晁瑞蔓

【摘 要】隨著知識產(chǎn)權(quán)的迅猛發(fā)展，商標(biāo)已成為企業(yè)重要的無形資產(chǎn)，商標(biāo)被越來越多的企業(yè)重視。但在司法實踐中，許多商標(biāo)侵權(quán)案件更多是研究商標(biāo)類似問題，而對于商品或服務(wù)是否類似則關(guān)注度不高。再加上實踐中對類似商品或服務(wù)問題的判斷依然存在不同理解，已經(jīng)給司法裁判造成了很大的不確定性，也成為行政執(zhí)法部門經(jīng)常面臨的難題，因此，對“類似商品或服務(wù)”這個問題進(jìn)行探討對司法進(jìn)步具有現(xiàn)實意義。

【關(guān)鍵詞】商標(biāo)侵權(quán)；類似商品或服務(wù)；指導(dǎo)原則；混淆

一、“類似商品或服務(wù)”的概念與特征

（一）“類似商品或服務(wù)”的概念

在商標(biāo)侵權(quán)時，實際上涉及兩個方面：一方面是關(guān)于商標(biāo)能否構(gòu)成相同或者類似，另一方面就是商品或者服務(wù)是否屬于相同或者類似。商標(biāo)的基本作用就是保障消費者以及其他經(jīng)營者在購買或合作時商品或享受服務(wù)時可以與特定的經(jīng)營者正確聯(lián)系在一起，生產(chǎn)者在類似商品或服務(wù)上標(biāo)志與其他生產(chǎn)者相同或類似的商標(biāo)，就會導(dǎo)致消費者以及其他經(jīng)營者產(chǎn)生聯(lián)想，將二者的商譽(yù)錯誤的聯(lián)系在一起，給在先商標(biāo)的權(quán)利人造成損害。對類似商品或服務(wù)的判斷最終目的就是防止在銷售或經(jīng)營時，消費者以及合作經(jīng)營者錯誤的認(rèn)為兩種使用相同或者類似的產(chǎn)品或服務(wù)屬于同一經(jīng)營者，侵害前經(jīng)營者的商譽(yù)與形象，以及利用前經(jīng)營者的商譽(yù)影響其市場銷售量，打擊經(jīng)營者對商標(biāo)權(quán)利使用的信心與激情。

（二）“類似商品或服務(wù)”的特征

在訴訟時，類似商品或服務(wù)的判斷要結(jié)合很多因素，根據(jù)具體案情具體分析。

有觀點認(rèn)為，應(yīng)由法律給出一個統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便于日后司法進(jìn)行統(tǒng)一認(rèn)定，這實際上是不可取的行為。怎樣的商品或服務(wù)構(gòu)成類似，是一個相對動態(tài)的概念，每個案件的涉案商品或服務(wù)，兩者的相似處都有所不同，如果一昧地只對比嚴(yán)格規(guī)定的幾個方面，非常不全面，會忽略兩樣商品或兩種服務(wù)的其他相似點，而這些遺漏的相似點可能就是造成公眾混淆兩種商品或服務(wù)的主要因素。因此，由法律給出一個統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)反而會影響案件的公正，商品或服務(wù)是否類似并不是絕對的和一成不變的，每一個案件的具體案情不同，得出的結(jié)論完全不一樣。筆者認(rèn)為不應(yīng)是由法律給出一個統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是給出一個判斷的基礎(chǔ)指導(dǎo)原則，再結(jié)合相關(guān)需要對比的相似因素進(jìn)行判斷更為恰當(dāng)。

另一方面，類似商品或服務(wù)的判斷在審判時應(yīng)屬于事實認(rèn)定的范圍，而不是法律適用的過程，商品或服務(wù)是否類似，不是法官簡單的在適用法律后得出的結(jié)論，而是法官在結(jié)合案情的客觀方面做出的一個事實上認(rèn)定。綜上，在判斷類似商品或服務(wù)時，更應(yīng)當(dāng)關(guān)注每個案件的特殊性，根據(jù)判斷的原則與判斷的實質(zhì)意義等多方面得出結(jié)論。

二、商標(biāo)侵權(quán)中“類似商品或服務(wù)”判斷應(yīng)堅持的指導(dǎo)原則

（一）相關(guān)公眾原則

這里所指的相關(guān)公眾，不單單是消費者，還包括與商品或服務(wù)存在密切聯(lián)系的其他經(jīng)營者，例如合作經(jīng)營者[i]。

相關(guān)公眾是生活中對商品或服務(wù)的直接享受者與采購者，他們的判斷與選擇影響商標(biāo)的主要作用：區(qū)分商標(biāo)所指的商品或服務(wù)來源自不同的經(jīng)營者。此外，企業(yè)銷售商品或提供服務(wù)的直接對象就是相關(guān)公眾，俗話說：顧客是上帝。這也就體現(xiàn)了相關(guān)公眾對于企業(yè)銷售商品或提供服務(wù)的重要性，因而也就不應(yīng)當(dāng)是根據(jù)商品專家的視角來進(jìn)行評判。因此，法官在裁判案件時，應(yīng)考慮相關(guān)公眾，站在相關(guān)公眾的角度思考案件ii。這也體現(xiàn)了《商品和服務(wù)分類表》和《商品和服務(wù)區(qū)分表》不應(yīng)被當(dāng)作判斷商品或服務(wù)是否類似的標(biāo)準(zhǔn)，因為，相關(guān)公眾根本不會刻意去查詢表內(nèi)的分類，甚至完全不知道這兩類表的存在，將兩類表作為標(biāo)準(zhǔn)判斷類似商品或服務(wù)，將與現(xiàn)實生活相背離，不利于公正裁判。

（二）混淆原則

混淆原則的基本理論認(rèn)為，商標(biāo)最核心的功能就是讓相關(guān)公眾在購買時能夠區(qū)分出商品或者服務(wù)來自于不同的經(jīng)營者，這也是商標(biāo)最基本的價值。并且，商標(biāo)的使用可能導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的來源產(chǎn)生混淆是商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)當(dāng)注意的關(guān)鍵所在。

由于商標(biāo)所有人的權(quán)利不是擁有商標(biāo)這個標(biāo)志，而是擁有排除他人利用他的商標(biāo)影響其生產(chǎn)經(jīng)營的權(quán)利?！稓W共體商標(biāo)條例》iii中有這樣的規(guī)定，除非是能存在混淆的可能性，否則不應(yīng)當(dāng)將兩個商品或服務(wù)認(rèn)為構(gòu)成是商標(biāo)侵權(quán)。我們在判斷類似商品或服務(wù)時，要考慮商品和服務(wù)在客觀上相似的相關(guān)因素，但是沒有完全滿足所有客觀因素的情況下，不能輕易就認(rèn)為兩類商品或服務(wù)不相似，而是因考慮二者是否足以導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆。若注冊商標(biāo)所有人沒有將其注冊的商標(biāo)在相應(yīng)的商品或服務(wù)上投入到市場中，該注冊商標(biāo)所指示特定經(jīng)營者的功能弱，則表示其區(qū)分商品來源的程度并不強(qiáng)，顯著性弱，也不能發(fā)揮商標(biāo)應(yīng)有的價值，在這個基礎(chǔ)上，該注冊商標(biāo)并沒有獲得相應(yīng)程度的市場認(rèn)同，若此時，出現(xiàn)與該注冊商標(biāo)相同或類似的商品或服務(wù)在市場上使用[iv]。在判斷二者使用的商品或服務(wù)相似程度時，就要考慮在先使用者已經(jīng)獲得了一定的市場地位與公眾辨識度，公眾在選擇在先使用的商標(biāo)所使用的商品或服務(wù)時，并不會將其與先注冊商標(biāo)所有人注冊的商品或服務(wù)相混淆，甚至可能不知曉先注冊商標(biāo)人所使用的商品或服務(wù)的存在，則二者不應(yīng)構(gòu)成類似商品或服務(wù)。

（三）關(guān)聯(lián)原則

這里所指的關(guān)聯(lián)原則，并不是相關(guān)公眾對商品產(chǎn)生單純的想象，是指相關(guān)公眾看到某種商品或享受到某種服務(wù)時，會無意識的將其關(guān)聯(lián)到另一種商品或服務(wù)。關(guān)聯(lián)原則是相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆的基礎(chǔ)，它的適用范圍很大。

關(guān)聯(lián)原則不僅是阻止消費者對不同的生產(chǎn)經(jīng)營者的產(chǎn)生誤認(rèn)混淆，還保護(hù)了商標(biāo)所有權(quán)人的商業(yè)信譽(yù)以免遭受“寄生行為”的危害。在關(guān)聯(lián)原則的指導(dǎo)下，兩種商品不需要一定是相同或者具有競爭的關(guān)系，而是兩種商品有著某種關(guān)聯(lián)性，在當(dāng)時的銷售環(huán)境下，可能會導(dǎo)致相關(guān)公眾接觸這兩種商品或服務(wù)時，由于商品或服務(wù)上使用的商標(biāo)相同或類似，而誤以為這兩種商品或服務(wù)是來自一個生產(chǎn)商，就應(yīng)認(rèn)定為類似商品或服務(wù)[v]。這也是目前美國在認(rèn)定時適用的相關(guān)原則，這個關(guān)聯(lián)原則的適用是為了防止少數(shù)有比較強(qiáng)的識別性的商標(biāo)，例如商標(biāo)還未構(gòu)成馳名商標(biāo)，但已經(jīng)具有一定知名度時防止被淡化。

三、商標(biāo)侵權(quán)中“類似商品或服務(wù)” 判斷應(yīng)考慮的主要因素

首先是應(yīng)考慮商品或服務(wù)的客觀方面，常見的商品或服務(wù)的客觀因素主要有商品的功能、原料、生產(chǎn)者或者提供者、外觀等以及服務(wù)的方式、目的、適用對象等。在具體認(rèn)定商品或服務(wù)的客觀因素時，應(yīng)將商品或服務(wù)的整體客觀因素進(jìn)行比較，還要與商品名稱相區(qū)分，商品的名稱只是一個形式上的概念，而商品的客觀因素是實質(zhì)上的概念，商品的名稱往往是企業(yè)在商品的特征上任意自行決定的[vi]，例如現(xiàn)在興起的奶茶店里賣的奶茶和類似西湖龍井泡出的茶水，雖然二者都有“茶”字，但不能簡單的因為這一點就認(rèn)定兩者屬于相似商品，還要在具體情況中結(jié)合其他方面進(jìn)行判斷。

其次，商品商標(biāo)的知名度是建立在優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品以及完好服務(wù)上，它是一個企業(yè)被大眾熟知的程度大小。結(jié)合商標(biāo)的主要功能就是避免相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)。當(dāng)商標(biāo)的具備一定的知名度時，造成相關(guān)公眾錯認(rèn)的可能性就更大。因此，對于知名度高的商標(biāo)，對于他的保護(hù)程度應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)母鼜V一些，當(dāng)然也不是絕對的遇到知名商標(biāo)的商品或服務(wù)就一定認(rèn)定為類似。

最后，綜合考慮相關(guān)商品或服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度：輔助性、互補(bǔ)性、搭配性、成分性等，可以更全面的判斷二者的相似程度。同樣，也不是所有具有關(guān)聯(lián)的就是相似商品或服務(wù)，還是要考慮其他的方面vii。

【參考文獻(xiàn)】

[i]李亮：《商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定》[M]，中國檢察院出版社，2009年版

[ii]鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法》[M]（第2版），法律出版社2003年版

[iii]劉期家 著：《商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定法律問題研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014年版，第138頁

[iv]黃義彪 《商標(biāo)民事糾紛中類似商品的判斷標(biāo)準(zhǔn)》[J]，知識產(chǎn)權(quán)（雙月刊），2004年第04期：30-35

[v]程開源：《知識產(chǎn)權(quán)法》[M]，南開大學(xué)出版社1993年版

[vi]劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)法》[M]，中國人民大學(xué)出版社2000年版

[vii] 王蓮峰：《商標(biāo)法學(xué)》[M]，北京大學(xué)出版社，2014年版