摘要：2001年《商標(biāo)法》確認(rèn)商標(biāo)侵權(quán)以“商標(biāo)相同、商標(biāo)近似”為主要標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐中，隨著問題的涌現(xiàn)，2002年最高法院首次提出了“混淆可能性”來解釋商標(biāo)近似和商品類似，2013年新《商標(biāo)法》正式將“混淆可能性”列入認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的主要標(biāo)準(zhǔn)之一。本文以法條為中心，在借鑒國內(nèi)外商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定的基礎(chǔ)上，提出完善建議。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)；混淆可能性；近似性；聯(lián)想理論

中圖分類號：D923.43文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）08-0266-01

作者簡介：張萌（1996-），女，漢族，新疆伊寧人，西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，2014級本科在讀，研究方向：民商法、經(jīng)濟(jì)法。

我國2001年的《商標(biāo)法》第52條確認(rèn)商標(biāo)侵權(quán)中規(guī)定，“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。”我們可以知道我國傳統(tǒng)商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為“在相同或者類似商品上使用相同或近似商標(biāo)”，無論是否造成公眾的混淆，只要當(dāng)事人“在相同或者類似商品上使用相同或近似商標(biāo)”，即判定為商標(biāo)侵權(quán)。隨著司法實(shí)踐問題的涌現(xiàn)，2002年最高法院《商標(biāo)案件適用解釋》第9條第二款、第11條首次提出了以“混淆可能性”來解釋商標(biāo)近似和商品類似。

2013年新《商標(biāo)法》的出臺，正式將“混淆可能性”列入商標(biāo)法中。自此，我國商標(biāo)侵權(quán)判定中，同時(shí)存在兩要件：相似性和混淆可能性。根據(jù)新《商標(biāo)法》第57條的規(guī)定，第一款和第二款分別是混淆可能性的直接推定和混淆可能性的判定。

滿足第一款“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可+相同商品+相同商標(biāo)”即為商標(biāo)侵權(quán)，該款項(xiàng)賦予商標(biāo)注冊人禁止他人在完全相同商品上使用相同商標(biāo)的絕對權(quán)利。此時(shí)并不使用混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)，但我們可以認(rèn)為該法條是造成公眾混淆的直接推定。

對于“相同商標(biāo)+類似商品”、“近似商標(biāo)+類似商品”的情形，第二款規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?！奔聪嗨菩詾榍爸眯砸煜赡苄詾榻Y(jié)果性要件。在判定系爭商標(biāo)是否侵權(quán)時(shí)需先滿足相似性要件，才能繼續(xù)分析系爭是否具有混淆可能性，只有滿足混淆可能性，才能判定商標(biāo)侵權(quán)。

關(guān)于近似性，《商標(biāo)案件適用解釋》第10條規(guī)定：人民法院認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為準(zhǔn)；（二）既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；（三）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。

然而筆者認(rèn)為《商標(biāo)法》第57條第二款商標(biāo)侵權(quán)的混淆可能性判定有些不足，需要補(bǔ)充。該款“近似性”的前置性條件是否過于死板呢？筆者根據(jù)傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)聯(lián)想理論提出如下三種情況：

1.在現(xiàn)實(shí)生活中，使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆的商品商標(biāo)近似度不高，然而商品性質(zhì)、形態(tài)、材料、顏色高度一致，甚至完全一樣。

2.商標(biāo)近似程度高，而商品類似程度低，其中，前商標(biāo)知名度較高，后商標(biāo)知名度較低，后商標(biāo)搭前商標(biāo)的順風(fēng)車，使消費(fèi)者誤認(rèn)為兩種商品之間有關(guān)聯(lián)。

3.商品不類似，商標(biāo)近似程度不高，在隔離觀察時(shí)，消費(fèi)者看到后商標(biāo)會立即聯(lián)想到一個知名度較高的在先商標(biāo)，并感覺后商標(biāo)在刻意攀附在先商標(biāo)，使消費(fèi)者誤認(rèn)為在先商標(biāo)對后商標(biāo)存在著某種商業(yè)上的聯(lián)系，造成兩者的聯(lián)想，損害在先商標(biāo)的形象。

以上三種情況，《商標(biāo)法》并沒有認(rèn)定為商標(biāo)侵權(quán)，但筆者認(rèn)為其構(gòu)成消費(fèi)者混淆，傷害在先商標(biāo)和消費(fèi)者的合法權(quán)益，應(yīng)屬商標(biāo)侵權(quán)。

故本人認(rèn)為，認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)主要應(yīng)以“混淆可能性”為核心參考要件，“相似性”不應(yīng)作為前置性要件，其證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該降低、或?qū)⑵渥鳛榕卸ㄊ欠駱?gòu)成混淆的考量因素。

分析商標(biāo)是否具有混淆可能性，應(yīng)有相應(yīng)的考量因素。例如美國法院發(fā)展出了用以判定混淆可能性的多因素檢測方法，包括商標(biāo)的近似性、商品的類似性、被告侵權(quán)意圖、實(shí)際混淆以及消費(fèi)者的注意力因素；在歐盟，通常考慮商標(biāo)的市場知名度、系爭商標(biāo)之間的類似性、使用標(biāo)識與注冊商標(biāo)之間的聯(lián)系以及系爭商品或服務(wù)之間的類似性等因素；在加拿大，通?？紤]商品強(qiáng)度、商品使用時(shí)間的長短、商品或服務(wù)類型、商業(yè)渠道等因素。

衡量混淆可能性所列舉的多因素并不是詳盡的，還需要以具體事實(shí)，具體分析進(jìn)行靈活運(yùn)用。我國在司法實(shí)踐中，筆者認(rèn)為，《商標(biāo)法》不應(yīng)只保護(hù)那些被仿造的商品、商品商標(biāo)，還應(yīng)保護(hù)那些不構(gòu)成商標(biāo)近似或商品類似，卻導(dǎo)致消費(fèi)者混淆的商標(biāo)注冊人的商標(biāo)所有權(quán)及相關(guān)權(quán)利。

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