李瑩瑩+陳曉敏

摘要：商標，也就是我們平常百姓所指的“牌子”，它是我們生活中最常見的知識產權形式之一，隨著市場經濟的快速發(fā)展及多元化的趨勢，商標侵權已經不僅局限于正向混淆，反向的混淆與誤認也越來越多的影響著人們日常的認知習慣。這樣一來，反向混淆與正向混淆一樣將破壞商標最基本的識別功能，侵害權利人的商標權，阻礙企業(yè)的健康發(fā)展。我國目前商標反向混淆的案例尚不多見，但也正因為這樣，才更需要我們在此領域進行更深入的認知與探索。

關鍵詞：商標侵權；正向混淆； 反向混淆

一、 反向混淆的概述

商標反向混淆侵權的案例在1968 年由西部汽車制造公司訴福特汽車公司案——“野馬（Mustang）”商標侵權案拉開序幕，“反向混淆”自此登上商標侵權的討論的歷史舞臺，但在該案中美國聯(lián)邦第七巡回法院并沒有支持原告西部汽車制造公司的訴訟請求，“反向混淆”并沒有得到當地法院的認同。但該案為商標反向混淆理論的提出提供了案例支持，為該理論的發(fā)展奠定了基礎。1981年霍姆斯也曾提出：通常情況下是侵權人假冒被侵權人產品，而方向相反的錯誤認識也會導致同樣的惡果，即通過某種表述或暗示，使人們誤認為被侵權人的產品源于侵權人。其實，至今為止，各國尚沒有明確的將“反向混淆”的侵權形式納入相關法律規(guī)范，但對反向混淆的認識正在逐步加強。

反向混淆是指：在后的商標使用人通過對商標的使用使之具有了較高的知名度，得到了廣大消費者的認可，以至于廣大消費者會誤認為使用在先的商標所有人在盜用、模仿在后的商標使用人的商品，或認為在先的商標所有人的商品源自于在后的商標使用人。

反向混淆侵權的構成要件：

（一）在后商標使用人的市場地位要優(yōu)于在先的商標所有人

在目前發(fā)生的反向混淆的商標侵權案件的共同特征在于，在后的商標使用人都在市場上處于相對強勢的地位，都對在先的商標所有人進行了不同程度的侵權行為。在后的商標使用人在企業(yè)實力、商品特征上得到廣大消費者的認可，造成了正在使用的商標由在后商標使用人所有的假象。而在先的商標所有人一般都是小規(guī)模的私營企業(yè)，其經濟實力，對商標的使用宣傳情況都遠不及在后的商標使用人，隨著在后商標使用人對商標的使用，容易造成人們對在先商標權利人的誤解，阻隔在先商標權利人對注冊商標的正當使用。

（二）在后的商標使用者并不必然要求存在惡意競爭的主觀意思

反向混淆侵權行為，實際上阻斷了商標在先權利人與商標的實際聯(lián)系，消除了商標在先權利人對商標發(fā)展擴大知名度的可能性，致使在先商標注冊人對商標享有的專有權得不到保護，喪失在先注冊商標的相關利益。這并不要求在后的商標使用人知情或存在主觀的惡意，只要是產生了消費者將注冊商標與在后的商標使用人形成唯一對應的聯(lián)系，反認定在先的商標注冊人對商標的使用構成了與在后商標使用人的關聯(lián)關系就認定為產生了反相混淆，構成了對在后商標使用者的侵權。

（三）存在消費者混淆的可能性

正常情況下的商標侵權是，商標權利人對商標進行宣傳使用之后使之具有了一定的知名度，其他企業(yè)為了利用該商標的知名度而采取不正當的手段盜用注冊商標，使消費者產生與知名商標相混淆的誤解。反向混淆則由于在后商標使用人的企業(yè)實力相對強大，對商標的宣傳規(guī)模較大，相關消費者容易認為商標歸在后商標使用人所有，而非對在先商標權利人的正當商標權的侵犯，這種反向的誤認，同樣構成對商標權的侵犯。

二、“XX百倫”商標侵權案的分析

（一）“XX百倫”商標侵權案情簡介

“XX百倫”商標爭議案件，終于在2015年4月21日由廣州中院做出判決：判決被告XX百倫公司向原告周樂倫賠償9800萬。該案的原告周某某分別于1996年8月獲準注冊“百倫”商標，2008年1月獲準注冊“XX百倫”商標。我國對商標權的保護，采用注冊優(yōu)先原則：我國商標法第3條第1款規(guī)定：“經商標局核準注冊的商標為注冊商標；……商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。按照該規(guī)定，周某某是“百倫”商標、“XX百倫”商標的注冊商標所有權人。2012年，原告發(fā)現被告未經任何許可，在宣傳和銷售其鞋類等產品時長期、大量地使用原告的“XX百倫”商標，在相關消費者當中產生了一定的影響，并造成了相關消費者的反向誤認，原告以被告侵犯其注冊商標專用權為由向法院提起商標侵權訴訟。后經法院審理，應認定被告構成商標侵權向原告賠償9800萬元的損失。

（二）“天價”賠償金的合理性分析

法院在審判中認為：原告享有商標著作權的第865609號“百倫”商標和第4100879號“XX百倫”商標早已獲得注冊，被告在中國使用“XX百倫”商標之前能夠非常容易地通過網絡等渠道查明這一情況。被告XX百倫公司明知“百倫”及“XX百倫”商標已經是原告享有商標專有使用權的商標，但仍堅持使用“XX百倫”商標來標識及宣傳自身的產品，使相關消費者誤認為“XX百倫”商標與被告有關聯(lián)關系，產生反向的混淆。在這種情況下，被告對“XX百倫”商標的使用屬于惡意使用。從法院所保全的被告財務資料來看，被告XX百倫公司在侵權期間的經營利潤高達約1.958億元，被告通過侵權行為獲利巨大。被告應立即停止將“XX百倫”用于標識及宣傳商品的侵犯原告商標專有權的行為，賠償原告人民幣9800萬元等。

本案的判決也表明，我國部分法官已經承認了反向混淆的侵權形式，并積極采取手段保護商標注冊權人的利益，賠償商標注冊權人因商標侵權造成的損失，本案中原告因被告侵權造成的損失難以計算，因此“天價”賠償金是以被告公司的盈利為標準進行計算的。根據我國《商標法》的相關規(guī)定，損害賠償的計算標準有四種：權利人的損失、侵害者利潤、許可費用、法定賠償。四種賠償計算標準的適用應該遵循位階原則，在前一種計算標準無法適用時即采用下一種標準。由此可以得出，“XX百倫”商標侵權案的天價賠償，也是遵循相關法律得出的結果。

三、我國的反向混淆理論實踐

我國在2014年頒布了新的《商標法》，其中第57條明確了以“混淆”作為認定商標侵權的要件，但未對“混淆”本身進行定義，更沒有明確規(guī)定“反向混淆”?！渡虡朔ā分械摹盎煜卑ǎ合嚓P公眾已經對商品的來源產生誤認與混淆的錯誤判斷，同時也包括相關公眾對商品的來源產生誤認及混淆的可能性。可以理解為：相關公眾錯誤認為在后商標使用人的產品來源于在先獲得注冊的商標專用權人及相關公眾錯誤認為在先注冊的商標專用權人的產品來源于在后的商標使用人。其中后一種情況，我們可以稱之為：“反向混淆”，這一理論基本來源于美國，我國雖然沒有明文規(guī)定，但已經有了相關的案例作為判斷侵權依據的參考。

我國“反向混淆”認定的司法實踐有：某野酒業(yè)訴某某可樂的“藍色風暴”案，深圳某公司訴XX公司“ipad”案，……通過上述案例，法院最終判決結果表明，法院基本上都支持了原告的訴訟請求，認定被告構成商標侵權。對于特殊的個案而言，倘使引用無法律明文規(guī)定的“反向混淆”作為判決基礎，需要法官極為謹慎并詳盡闡述相關的理論依據。但是，在某種程度上司法活動不同于法學學術研究，司法判決要做到“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”的嚴格標準，適用“反向混淆”一方面嚴格保障了商標專有權人的合法權利，一方面又是遵循“公平公正”原則，創(chuàng)新的適用了法律。

“XX百倫”與“XX勿擾”的商標侵權大戰(zhàn)的硝煙似乎并未停歇，我們期待著法官能夠保護弱者利益，創(chuàng)新適用法律，給知識產權界刮起一輪新的“頭腦風暴”。（作者單位：河北經貿大學法學院）

參考文獻：

[1]杜穎.商標反向混淆構成要件理論及其適用[J].法學，2008，（10）：56.

[2]李薇. 商標反相混淆法律問題研究[D].北京：北京大學，2011.