姜丹

[摘 要]農村土地承包經(jīng)營權的抵押問題不僅僅只是涉及法律方面的問題，也是涉及包括經(jīng)濟、社會等多方面的問題。以家庭方式承包的農村土地承包經(jīng)營權抵押貸款為提高土地功效、發(fā)展農村經(jīng)濟提供了新的有益嘗試，是化解農民融資難問題的重大突破。為了維系以集體成員身份為基礎形成的農村穩(wěn)定局面、保障農民基本生計，現(xiàn)行法律法規(guī)禁止以家庭方式承包的土地承包經(jīng)營權以抵押方式進行流轉，這是對作為用益物權的土地承包經(jīng)營權之不當限制。以土地承包經(jīng)營權及其特征為基礎開啟全文的脈絡，運用法律技術為土地承包經(jīng)營權抵押貸款掃清理論障礙，進一步分析當前土地承包經(jīng)營權抵押貸款實踐在推進過程中所面臨的困境，達到建構一套有效可行的土地承包經(jīng)營權抵押制度的目的。

[關鍵詞]土地承包經(jīng)營權；家庭承包；土地承包經(jīng)營權抵押

[中圖分類號]D922.32 [文獻標識碼]A

依據(jù)《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）的規(guī)定，除開“四荒”地之外，集體所有土地的使用權不能用于抵押。當前我國的經(jīng)濟發(fā)展處于轉型期，而農村社會也面臨轉型。其中最重要，涉及面最大的就是“三農”問題。要解決好三農問題，資金是必不可少且至關重要的，而要解決資金問題，政府的補貼、財政的支持必不可少，毫無疑問都需要大量長期的資金支持，這里面除了國家的專項投資，還需要農民進行一定的投資。以家庭方式承包的土地承包經(jīng)營權抵押在現(xiàn)行法律中是禁止的，但是，抵押并不一定喪失承包經(jīng)營權，所以不允許抵押而允許以其他方式流轉土地承包經(jīng)營權，這種做法在法律邏輯上是不符合的，作為用益物權的土地承包經(jīng)營權，理所當然可以在其上設定負擔，進行抵押。法律與政策的沖突這已經(jīng)是一個不可忽視的問題，法律應該正視現(xiàn)實需求的不斷變化，根據(jù)變化順應現(xiàn)實的需要，在農村土地社會保障功能充分發(fā)揮的基礎上，因勢利導，使土地承包經(jīng)營權抵押得到允許。通過開展農村土地承包經(jīng)營權抵押，使農民的融資渠道拓寬，是順應農村土地改革和社會發(fā)展的必然趨勢。

1 農村承包經(jīng)營權抵押概述

農村土地承包經(jīng)營權屬于我國農村土地法律制度中特有的概念之一，是我國農村集體經(jīng)濟組織實行土地承包責任制的產物，它是指農村集體經(jīng)濟組織的農戶以及其他的單位和個人對農村土地（農用地）享有的占有、使用與收益的權利。陳小君通過對 10 省調研，發(fā)現(xiàn)在我國農村并不存在普遍的土地承包經(jīng)營權抵押現(xiàn)象，可是農民對于土地承包經(jīng)營權抵押具有較高程度的期待，因為土地承包經(jīng)營權尚未褪去社會保障性，故應預留抵押人生存保障所需的用地面積，并由此進行了制度設計。通過對永佃權的歷史考察，對于土地承包經(jīng)營權抵押的可行性，左平良進行了肯定，他認為土地承包經(jīng)營權抵押應“規(guī)范”“有序”“依法”。土地承包經(jīng)營權可以說是一項特殊的用益物權，將其進行抵押作為擔保，必然會表現(xiàn)出其特殊性。一方面，表現(xiàn)在抵押客體上。土地承包經(jīng)營權抵押，其實質是一項權利抵押。另一方面，抵押的程序具有特殊性。由于土地承包經(jīng)營權的抵押問題具有其特殊性，在目前看來，并不是所有的土地都可以設立抵押。最后，表現(xiàn)在權利處分方面。處分時需保證抵押人有保障基本生存的能力，否則一旦抵押人無法保障自己的基本生存權利。此外，在農村土地承包經(jīng)營權的取得方面，有兩種不同的方式：一是以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權。在這種情況下，僅局限于集體經(jīng)濟組織的內部成員為土地承包經(jīng)營權人，以家庭為一個單位的農村集體經(jīng)濟組織成員，對承包經(jīng)營的本集體組織所有的農地享有占有、使用、收益和有限制的處分的權利，其有權將承包經(jīng)營的土地采取轉包、互換、轉讓等方式進行有限制的流轉。二是通過其他方式承包的農村“四荒”地，這種情況下的土地承包經(jīng)營權之流轉不受上述限制。

通過比較，用益物權在農村土地承包經(jīng)營權與傳統(tǒng)大陸法系中有很大的不同。在傳統(tǒng)的大陸法系中，在土地私有制的基礎之上進行用益物權的建立，主要承擔土地流轉的社會功能的是土地所有權，因此對于用益物權的處分權能不應進行過分的強調；但由于我國的土地承包經(jīng)營權建立在土地集體所有的土地公有制基礎之上，這與我國特殊的政治環(huán)境是密不可分的，所以其不能交易和流轉，其政治制度上的意義遠大于其作為民事權利的意義。因此，土地承包經(jīng)營權就應更多地承擔著土地權利流轉的功能。作為用益物權的土地承包經(jīng)營權，這是一種物權，是在所有權之上設立的，可以從所有權的權能中分離出來的，一經(jīng)設立就理所應當有可以對抗他人并能獨立存在的特性，雖然它從所有權中派生出來，但對于所有權來說并不是依附關系的。可以這么來說，用益物權是用益物權人獨立的財產權。所以不難看出，所有權人就不能在土地承包的期限內，隨意地行使所有權、收回或調整承包方所承包的土地。

2 土地承包經(jīng)營權抵押的必要性

土地承包經(jīng)營權在農民的財產里占有相當大的比例，如果不允許以該種權利抵押，農民往往又找不到其他更合適的財產向金融機構抵押以獲得融資，因此盡管以家庭承包方式取得的承包經(jīng)營權抵押的這種方式我國法律并不允許，但土地承包經(jīng)營權抵押的嘗試和實踐在現(xiàn)實生活中早已存在并且十分普遍常見，而且農民們對土地承包經(jīng)營權抵押有著較為強烈的愿望。而且當前我國的土地制度較為分散，不利于形成土地的規(guī)?；?jīng)營，造成土地利用效率不高，農民分到手的土地過于分散，土地利用效率較低，不利于土地進行規(guī)模經(jīng)營，不利于推動土地集中和專業(yè)化。所以說若允許，農民便可能獲得充裕的資金組織生產，提高農業(yè)生產力水平，獲得更高的收益。因此，允許農民家庭承包的土地承包經(jīng)營權抵押有利于農民最大利益的實現(xiàn)且符合農業(yè)可持續(xù)發(fā)展之需要?，F(xiàn)如今農業(yè)技術日益提高，這也就導致了農村勞動力出現(xiàn)剩余，這些剩余的農村勞動力流動到城市中去給城鎮(zhèn)居民就業(yè)造成了壓力，而且城市也無法容納這么多的勞動力。土地承包經(jīng)營權抵押的允許，不僅在土地的規(guī)?；?jīng)營水平的提高方面，同時也對農村體制的改革深化、城鄉(xiāng)二元結構的打破的現(xiàn)實方面有著十分深刻的意義。既能夠對農業(yè)技術的現(xiàn)代化起到帶動作用，又能使部分農村剩余的勞動力進入城市進行工作，相對去減少農村人口，同時使農業(yè)現(xiàn)代化、農村城鎮(zhèn)化的進程得到加速。

3 農村土地承包經(jīng)營權抵押存在的問題

3.1 法律未明確農村土地承包經(jīng)營權抵押制度

縱觀我國的法律法規(guī)，對于土地抵押的規(guī)定還并未明確。在這種持續(xù)的狀態(tài)下，農村社會的經(jīng)濟發(fā)展就可能無法獲得突飛猛進的進步。即使現(xiàn)實中出現(xiàn)了土地抵押的試點，也是面臨無法可依的困境。法律出現(xiàn)的滯后無法跟上社會的發(fā)展，無法完全適應經(jīng)濟的需求，只能通過立法的手段給予其必要的修復。由于土地承包經(jīng)營權客體的特殊性，它不可能像普通商品一樣在市場上自由交易，國家必須為其提供一個便捷的交易平臺，不僅要有交易“場所”，還要有能使土地承包經(jīng)營權產權價值明晰的制度，我國目前在這兩個方面的制度建設都發(fā)展緩慢。

3.2 并未健全的農村社會保障制度

隨著這幾年的發(fā)展，我國農村社會保障體系已有了較大的改變。從目前來看，農村基本社會保障的內容涉及幾個方面，其中農村社會保障的主要形式似乎是土地保障與養(yǎng)子防老，其相關體系也在逐步形成中。在社會保障沒有可替代性的情況下，至少在理論上農民對土地的依賴問題還是一個需要慎重思考的問題，完備的農村社會保障對土地使用權流轉抵押可以起到積極的促進作用，但我國農村社會保障制度仍存在諸多問題，這些問題的系統(tǒng)解決就我國目前的經(jīng)濟發(fā)展水平和一般經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律來看，仍然需要一段較長的時間，它對土地承包經(jīng)營權抵押實施的影響將會是一個長期的制度障礙。

4 農村土地承包經(jīng)營權抵押制度完善

4.1 法律應允許家庭土地承包經(jīng)營權的抵押

在如此追求效率的一個時代，立法者必須讓土地承包經(jīng)營權這一用益物權最大限度的發(fā)揮出其最大的價值，現(xiàn)行法中不允許家庭土地承包經(jīng)營權抵押的規(guī)定過于僵硬，這種規(guī)定反映出了舊體制下不承認農村土地承包經(jīng)營權物權性質、不承認農村地產市場的政策取向，因此，隨著我國土地權利制度的深化改革，這種僵硬的規(guī)定必須予以取消。

4.2 健全農村社會保障制度

根據(jù)我國的具體國情，我國的農村社會保障體系建設相比城鎮(zhèn)存在著資金嚴重不足、保障任務重、保障水平較低、保障人口和地區(qū)不全面的重大問題，相對比較落后。長期以來，農村社會保障存在著多頭管理的問題，使得管理混亂、效率不高。要徹底解決這種混亂的局面，必須建立一個獨立的農村社會保障管理部門。要加快建立農村社會保障統(tǒng)一管理的制度，并且由社會保障機構負責辦理具體的社會保障事務，還要提高管理機構高效地開展工作的能力。健全各項管理制度，從制度和規(guī)則上做好保障工作并且建立一支專業(yè)化的人才隊伍，提高隊伍的專業(yè)素質和各項管理，使其更好投入管理工作。完善保障體系，目前關于新農合，國家只是出臺指導意見，還沒有專門的具體性法律法規(guī)進行規(guī)范。因此，需要加快立法的步伐。建立穩(wěn)定的籌資機制，還要進行深化改革加強監(jiān)督機制的建設，開展多種形式的監(jiān)督并進。只有實現(xiàn)了有效的監(jiān)督，才能實現(xiàn)這一惠民政策的健康發(fā)展。

[參考文獻]

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[3] 左平良.我國永佃權制度的歷史考察和當代啟示[J].法學研究，2010（04）.