楊仕兵+魏雪

摘要：“三權分置”為土地經營權入股有限公司提供了可能，農民將土地經營權入股有限公司后轉化為農民股東，由于土地承包經營權的特殊性，農民股東與非農民股東存在種種差異。農民股東天然的弱勢地位使其股東權在出資評估、表決權行使、利潤分配、退出機制以及破產清算中易受侵害。經營權入股應當是債權入股。實踐中，對經營權作價時應參考農用地評價體系，并應在農地股有限公司合理分配農民股東的表決權，同時，農民股東的利潤分配應以累計參加優(yōu)先股計算，此外，應建立以優(yōu)先購買權和失地農業(yè)保險為基礎的破產清算制度，以實現(xiàn)對農民股東權的有效保護。

關鍵詞：土地承包經營權；入股；農民股東權；非農民股東權

中圖分類號：DF52

文獻標識碼：A

文章編號：1673-5595（2016）06-0045-06

中國正處在傳統(tǒng)農業(yè)向現(xiàn)代農業(yè)轉變的關鍵時期，家庭聯(lián)產承包責任制使分散的、超小規(guī)模的小農戶家庭經營模式占據(jù)絕對主導地位，造成細碎化經營。[1]這嚴重限制了農村生產要素市場的發(fā)展，制約了農業(yè)產業(yè)化和規(guī)?；洜I，阻礙“三農”問題的有效解決及工業(yè)化和城鎮(zhèn)化的發(fā)展。

黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“要穩(wěn)定農村土地承包關系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能?！?014年中央一號文件繼續(xù)指明要“穩(wěn)定承包權，放活經營權”，這使農村集體土地所有權、承包權、經營權“三權分置”之格局得以形成。[2]2015年11月公布的《深化農村改革綜合性實施方案》再一次指出，發(fā)展多種形式的農業(yè)適度規(guī)模經營是農業(yè)現(xiàn)代化的必由之路，要引導農民以多種方式流轉承包土地的經營權。

作為土地流轉方式之一，土地經營權入股是指“承包方將土地經營權量化為股份，以股份入股形式與他人自愿共同生產，按股分紅”[3]。從入股的具體方式來看，主要是入股合作社和入股公司。對于農村土地經營權入股合作社已有大量學者進行探討，本文不再贅述。農民以農村土地經營權入股有限公司后，該公司股東便包含以農村土地經營權入股的農民股東和以貨幣、實物、技術等其他資本出資的非農民股東。由于農民股東的特殊性及天然的弱勢地位，特別是公司注冊資本制度改革后，其權利容易受到非農民股東和其他主體的侵害。農民股東權利保護問題已經成為制約土地經營權入股有限公司的最主要問題。

一、農民股東及農民股東權

股東是向公司出資、持有公司股份并依法對公司享有權利和承擔義務的主體，包括自然人、法人和其他社會組織。關于股東的資格《公司法》未作規(guī)定。在法學界，認為下列主體不能成為股東：（1）不具備完全行為能力的自然人（因繼承取得股權的除外）。（2）公司自身。（3）法律、法規(guī)禁止從事營利活動的自然人及黨政機關。

《公司法》對股東出資形式采取列舉加概括兜底和除外規(guī)定的模式進行規(guī)定，除外規(guī)定就是法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財產，列舉包括貨幣、實物、知識產權、土地使用權等，概括兜底界定為可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產。土地經營權出資不同于其他非貨幣出資，對于農民來說，土地承包經營權既具有物權性質，同時又兼具保障農民基本生活的社會保障功能[4]57，“長期以來，農地被認為是農民的‘保命田‘保險田，土地既是農民生老病死之依賴，又可以抵御失業(yè)之風險”[5]11。土地承包經營權的收益為農民提供生存保障和社會保障，農民將經營權入股公司后，公司經營收益的不確定性使得農民在入股后面臨著收益的不確定性和失地的風險，相較以其他財產出資的股東，其生存保障和社會保障都可能喪失。因此，在考慮土地經營權入股有限責任公司時，應將公司股東分為兩類：一是以土地經營權入股的農民股東，二是以土地經營權之外的其他財產入股的非農民股東。[6]73在此需要明確的是，即使是農民，若其不是以土地經營權出資，而是以其他財產投資，也只能是非農民股東。

從法律科學的角度出發(fā)，“股權是各出資人將其財產出資組成公司，形成公司財產權之后，再從公司取得的一種權利”[7]?！皩蓶|權的一個最基本的對價理論解釋是，股東向公司提供了資本，公司向股東支付的對價就是股東權。反言之，股東要取得股東權，就得向公司支付權益性資本?！盵8]土地經營權是“在民法發(fā)展史上的一個前所未有的新的民事權利”[9]，具有物權性質，土地經營權入股有限公司，農民股東向公司支付的權益性資本具有明顯的特殊性。

土地經營權入股有限公司是土地流轉的方式之一。農戶承包人在集體所有權基礎上，通過承包方式取得承包經營權，在“所有權與承包經營權”分離的基礎上，使土地經營權再次分離為“承包權和經營權”，承包人再依法將承包地的經營權作為權益性資本轉移給有農業(yè)經營能力的有限公司，使“經營權”量化為有限公司的股權。土地經營權出資使農民獲得土地股權并轉化為股東，其目的在于有計劃地規(guī)劃和使用農民承包的土地，使農民可以獲得土地經營權出資所產生的股息和紅利，農民股東從過去對土地的實物占有轉化為價值占有，所依靠的不再是實物形態(tài)的土地經營權的收益，而是有著資產價值的股權的收益。

需要注意的是，中國法律按取得方式將土地承包經營權分為以家庭承包方式取得和通過招標、拍賣等方式取得兩種類型。同樣，農民股東權形成原因也可以分為兩種：以家庭承包土地經營權入股和以其他方式承包土地經營權入股。法學界關于土地經營權出資問題的爭論主要是圍繞著通過家庭承包方式取得的土地經營權而展開[4]57，本文所討論的也僅限于以家庭承包土地經營權入股所形成的農民股東權。

二、農民股東權與非農民股東權的差異

農民股東與非農民股東合作組建公司后，有效地降低了交易成本，為更有效率地規(guī)模化經營提供了更為穩(wěn)定的基礎。[10]124

雖然農民股東與非農民股東的合作，使資金、土地、技術和管理水平得到了有效結合，為資源合理配置和規(guī)模經營提供了實現(xiàn)途徑，但我們也必須注意到，土地經營權的特殊性以及農民自身文化水平偏低、管理經驗不足和小農生產理念都使得農民股東與非農民股東存在差異。這種差異可能會與股東平等原則在某種程度上形成緊張關系，甚至會導致農民股東與非農民股東產生一定的利益沖突。[6]73為更好地保障農民權益，應當對農民股東權與非農民股東權之間的差異進行深入研究。要厘清農民股東權與非農民股東權之間的差異，首先需要從土地經營權與股權的區(qū)別入手。

土地經營權與股權的區(qū)別主要表現(xiàn)為以下幾個方面：首先，土地經營權是在集體土地所有權上設定的他物權，屬于用益物權，而股權是基于股東向公司出資產生的，是不同于物權也不同于債權的新型權利，公司對股東出資的財產有法人財產所有權。其次，土地經營權是特定身份人員依合同產生的他物權，股權是基于股東向公司出資產生的權利。最后，兩者在權利存續(xù)期限及能否繼承方面也存在區(qū)別，土地承包經營權的期限是遵守《土地承包法》前提下由承包合同確定，并不存在繼承問題，股權是沒有期限且可以繼承的。[11]91

對土地經營權與股權進行對比后，再回到農民股東權與非農民股東權的差異上，就會發(fā)現(xiàn)，事實上“土地承包經營權是一種具有身份屬性的財產權利，而公司是典型的資合企業(yè)，其與土地承包經營權‘社員性、身份性天然地存在矛盾”[12]。這些矛盾歸其根源還是由土地承包經營權與股權的區(qū)別造成的，這也導致了農民股東權與非農民股東權的差異。

首先，產生股東權的出資性質不同。產生農民股東權的出資是農民承包土地的經營權，從其性質來看，是經過兩次權利分離后產生的用益物權，也就是說，農民股東權是在保留農村土地所有權、承包權不變的前提下，承包人用承包土地的經營權出資形成的。產生非農民股東權的出資要么是股東享有的所有權，要么是股東享有的使用權，即使是來源于使用權，也只經過一次權利分離，如城鎮(zhèn)國有土地使用權。

其次，與非農民股東權不同，農民股東權是一種帶有身份屬性的權利。農民股東權是基于承包權分離出來的經營權出資產生的，其身份屬性來源于土地承包經營權的身份性（

集體組織內部的成員才能享有土地承包經營權）。即使具有集體組織內部的成員身份，如果是用自己享有的所有權或只經過一次權利分離的使用權出資而產生的股東權，也只能是非農民股東權。

再次，農民股東與非農民股東的出資目的不同。一般來說，股東出資的目的是為了營利，但農民股東與非農民股東出資的追求不同，在制度設置上應對其權利義務進行差異化配置。非農民股東純粹是投資性的，是為獲得投資回報，而農民股東出資是轉移其承包土地的經營權，具有生產和生活的目的。承包人轉化為股東，其目的在于合理使用其承包的土地，獲得土地出資所產生的紅利，入股農民需要依賴股權的收益為其提供生存保障，故應對農民股東與非農民股東權利義務進行差異化配置。

最后，農民股東權與非農民股東權的存續(xù)時間及繼承存在差異?，F(xiàn)行法律規(guī)定農村土地承包經營權的流轉不得改變土地的農業(yè)用途，流轉期限不得超過承包期的剩余期限，期限屆滿后集體組織重新發(fā)包。土地承包經營權是以家庭為承包單位，不會因某個家庭成員死亡而改變承包權，故農民股東在入股期限內死亡，其因經營權入股產生的股權并不會改變，其股權收益仍然由承包家庭享有，即農民股東權不會發(fā)生農民股東死亡時的繼承問題。而股權是沒有期限且可以繼承的，在其他股東放棄優(yōu)先購買權的情況下，繼承人甚至可以成為股東。[11]91

由于農民股東權與非農民股東權的差異，非農民股東可以隨時“用腳投票”，及時規(guī)避市場風險和公司經營風險，而農民股東難以采用這種方式來規(guī)避市場風險和公司經營風險。

三、農民股東權受侵害的情形與原因分析

在“三權分置”的架構下，土地承包經營權能夠順利實現(xiàn)承包人（農民）向農民股東的轉化，使承包人取得股權收益作為“土地保障”的替代物，但土地經營權入股有限公司不得改變土地的農業(yè)用途，農地公司在自然風險和市場風險的影響下，預期收益很不穩(wěn)定。而農民股東對于土地的依賴使其對風險的承受力相對薄弱。此外，土地經營權出資入股是土地流轉的一種新形式，其仍處于探索試驗階段，現(xiàn)有的法律與政策還不到位。再加上農民股東文化水平低、科學技術和管理經驗缺失會導致其在入股公司后成為弱勢一方。這一系列情況都會使農民股東權益更易遭受侵害。

首先，農民股東權益在公司章程確定其股權比例時易受侵害。在注冊資本認繳登記制下，股東以非貨幣財產出資，不再強制性要求評估作價，可以由全體股東協(xié)商一致后評估作價，但出現(xiàn)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第9條①規(guī)定的情形時，應當進行評估作價。對土地經營權進行評估作價是確定農民股東股權比例的前提條件。

但目前，農民股東承包土地的經營權出資的評估作價，“缺乏完整的土地測量評級、土地估價、土地信用、土地交易和土地合同管理等制度體系”[13]，且農民股東表面上入股人數(shù)相對較多，但個體農民股東所持股份十分微小且較為松散，農民股東在公司經營管理中缺乏話語權。相應地，公司內部的大部分股份實際上由少數(shù)的非農民股東掌握，為了追求自身利益，非農民股東在土地經營權出資的評估作價上可能壓低作價。因此，不論是經全體股東協(xié)商一致評估作價，還是由專業(yè)評估機構估值，農民股東的土地經營權出資都可能受到非農民股東（大股東、控制股東）利用其優(yōu)勢地位做出的影響，致使農民股東權益遭受損害。

其次，按照《公司法》規(guī)定的股東權配置，農民股東權益也易遭受侵害。農民股東的市場風險承受能力低和其自身能力的不足，加之商業(yè)資本、外部管理、技術等農村稀缺要素在與農村土地要素結合時的強勢地位，導致農民股東與非農民股東地位的不平等，故應對農民股東與非農民股東權利義務進行差異化配置。對此，學界多認為應當賦予農民股東優(yōu)先股。優(yōu)先股股東具有股息紅利分配的優(yōu)先權以及剩余財產分配的優(yōu)先權，但相對于普通股股東完整的表決權，優(yōu)先股股東一般不享有表決權。而這也意味著擁有優(yōu)先權的農民股東將喪失其對承包土地的用途、土質改良或者損害等的監(jiān)督權以及對公司是否分配利潤和如何分配利潤等的話語權，進而導致農民股東對土地經營權入股望而生畏，也可能造成非農民股東濫用其表決權或利用公司事務的管理權侵害公司利益和農民股東利益。

再次，農民股東的收益權容易受到侵害。在目前土地經營權入股有限公司的實踐中，各地試點政策不同。單一保底分紅模式類似于承包人（農民股東）出租承包土地的經營權，農民入股所面臨的風險比出租大得多，那么農民股東出資入股的意義如何體現(xiàn)？固定的保底分紅加浮動分紅模式更能體現(xiàn)對農民股東的特殊保護，也更符合《公司法》原理。《公司法》改革體現(xiàn)了較大程度的自治精神，關于利潤分配可以根據(jù)內部章程約定。那么同樣地，處于弱勢地位的農民股東也可能遭受損害，其分配到的利潤可能較低。雖然學界提出農民股東的股權宜界定為優(yōu)先股，但界定為優(yōu)先股后，利潤分配如何具體細化尚不明確，農民股東權依然可能遭受損害，使農民股東承擔了風險，卻得不到與之匹配的收益，達不到土地收益增值、農民生活水平提高的目的。

此外，公司雖然是以營利為目的的經濟組織，但并不意味著公司就必然能實現(xiàn)盈利結果。如果公司在遭受市場風險、政策風險、自然風險等多種風險后，不能為農民股東帶來維持生計的投資回報，便會使農民股東“身陷囹圄”、進退兩難，進而引發(fā)嚴重的社會問題。[14]103而公司是具有獨立法律人格的市場主體，為維持其穩(wěn)定性，各國《公司法》一般不允許股東抽回出資，除非經過資本變更程序或者出現(xiàn)其他法定情形。[10]128股東為規(guī)避風險或減少損失，往往使用“用腳投票”的方式轉讓股權、行使異議股東股份回購請求權或者通過股東會決議減少公司注冊資本而注銷股權。但現(xiàn)實中，農民股東轉讓效益不好甚至虧損的公司股權并不是一件容易的事，即使找到愿意受讓其股權的買家，其股權轉讓價格也必然低于入股時的作價。而提起異議股東股份回購請求權的前提條件并不包括公司經營不善，因此農民股東也無法靠此保障其生存權益。農民股東的弱勢地位和優(yōu)先股的股東身份，使其要推動通過一個減少注冊資本的股東會決議，事實上很難甚至不可能實現(xiàn)。因此，實踐中退出機制不完善也可能給農民股東的權益帶來侵害。

最后，農民股東所入股的有限責任公司破產倒閉時，也可能對農民股東權益造成損害。當公司破產清算時，土地經營權也屬于公司的破產財產，按照《破產法》規(guī)定應當用來清償破產債權，以土地經營權入股的農民股東可能因此喪失其承包土地的經營權。但“我國農村土地從來就具有社會保障的功能，承包土地權利也從來不是一種單純的財產權利，至少包括就業(yè)權、收入保障權和生存風險保障權”[15]。在目前農村社會保障體系尚不完善的情況下，當土地經營權入股的公司破產時，如何平衡債權人和農民股東的利益，是完善土地經營權入股不可回避的難題。這個問題一旦處理不好，將會嚴重影響土地經營權入股有限公司制度的現(xiàn)實價值，還可能產生嚴重的社會問題。

四、對農民股東權保護制度的思考

農民股東權遭受侵害，不僅會打擊農民出資的積極性，更有可能使農民股東面臨失地風險，這將影響農地市場化過程和社會穩(wěn)定[5]11，也與鼓勵土地承包經營權流轉的目的相悖。因此，應對農民股東權予以重視，并進行特殊保護。筆者試從出資評估、表決權行使、利潤分配、退出機制以及破產清算等方面為農民股東權保護制度的設計提出幾點建議。

第一，為保障農民股東的合法權益不因土地經營權估值過低而受損，需要對入股的土地經營權的權利范圍和權利大小進行全面、客觀的了解與分析，在此基礎上，經過嚴格程序，確定農民股東所持公司股權比例的多少。

具體而言，可以參考國土資源部制定的農用地評價體系。②在股權量化上，對土地經營權的量化一般采用收益法，即以該土地前三年的農業(yè)收益作為基準價格進行量化，參考通貨膨脹率和居民消費指數(shù)等系數(shù)定期（每年）上調。確定的農業(yè)收益即可作為農民股東固定保底分紅的數(shù)額。在土地經營權折股量化的過程中，政府應加強對有農民土地入股的公司或企業(yè)的監(jiān)管（尤其是公司設立初期），待公司走上正軌后，再逐步退出監(jiān)管。[4]65

第二，設置股東會決議通過的特殊規(guī)則，賦予農民股東和非農民股東不同的表決權。對于農民股東與非農民股東的權利安排，學者多從優(yōu)先股角度來分析[6]76，但《公司法》理論及各國實踐都排除優(yōu)先股享有表決權，這種制度設置對農民股東的利益保護非常不利。對此，筆者認為可以設置兩種表決制度，即將農地股公司的股東分為兩類：農民股東和非農民股東。兩類股東分別進行表決，非農民股東的表決權按照《公司法》規(guī)定，同時賦予農民股東對公司重大事項的否決權。③重大事項的股東會決議需要同時滿足非農民股東達到一定的贊成比例和農民股東沒有行使否決權，方為通過。同時，還有學者認為公司董事會、監(jiān)事會中應有一定比例的農民股東。[16]此外，農民股東還應享有表決權以外的其他方面的共益權，如提案權、查閱權、代表訴訟權等。不過需要注意的是，由于農民股東在退出機制以及破產清算上都受到了利益傾斜，因此，在這兩項事務的決定上應該加大非農民股東表決權的比重。

第三，確定農民股東可累積、可參加利潤分配的優(yōu)先股性質。在利潤分配方面，為了保障農民股東權益并實現(xiàn)土地增值收益最大化，應賦予其優(yōu)先股待遇。而在優(yōu)先股中，又有累積優(yōu)先股和非累積優(yōu)先股、參加優(yōu)先股與非參加優(yōu)先股之分，那么對于這些分類，農民股東應按照何種標準進行利潤分配呢？對于這一問題，首先要確定農民股東優(yōu)先股的股息，即按照前文中的農業(yè)收益數(shù)額，允許公司在稅前分配；其次，允許農民股東優(yōu)先股股息累積，即公司當年利潤彌補虧損后，無法滿足全部優(yōu)先股的股息時，允許農民股東將未獲分配的股息，累積到次年，從次年可分配利潤中優(yōu)先獲取；再次，農民股東在獲得固定的優(yōu)先股股息后，若公司經營良好，非農民股東的紅利高于農民股東的股息，公司應當補充分配給農民股東高出部分數(shù)額；最后，公司解散清算時，公司在清償債務后，應優(yōu)先支付農民股東累積的未獲支付的股利，剩余財產才能作為公司利潤分配給全體股東。

第四，明確農民股東（承包人）享有購買公司破產清算土地經營權的優(yōu)先權。為契合《破產法》原理和保護破產債權人利益，破產農地股公司將剩余期限內的土地經營權納入破產清算財產范圍，用于清償該公司的債務。公司破產、股權消滅不影響原土地承包權承繼，不改變土地承包關系。[4]66破產農地股公司的土地經營權按照公司設立時確定的年限和作價，計算出每年土地經營權的價格，乘以公司未經營的年限，作為土地經營權折價后的破產財產數(shù)額，農民股東（承包人）在不高于該數(shù)額時有權優(yōu)先購買剩余期限內的土地經營權。為保護農民股東權益，當債權人或第三人以高于該數(shù)額價格取得土地經營權時，高出部分應歸農民股東享有。因為農民股東以土地經營權入股，從法律性質上應界定為“債權式”入股而非“物權式”入股。在破產清算時，以農民股東未實際獲得的未經營年限應得到的股息和紅利沖抵購買剩余期限內的土地經營權價款。

第五，賦予農民股東優(yōu)先購買剩余期限內土地經營權的同時，設立農民股東失地保險基金制度。雖然我們提出農民股東享有優(yōu)先股，但這種優(yōu)先僅體現(xiàn)于在公司盈余分配和剩余財產分配中優(yōu)先于非農民股東，在公司解散或破產清算時，若清償債務后，剩余財產所剩無幾或者并無剩余財產，那么農民依然面臨著失地威脅。目前土地承包經營權承擔農民生存保障的功能仍然是一個不可逾越的約束條件。[14]105在土地經營權入股的有限公司破產清算時，如何確保農民股東的生存保障是制度設計需要解決的現(xiàn)實問題。為了維護社會基本的交易安全，平衡破產公司債權人的利益與土地承包經營權對農民的生存保障功能，可以賦予農民股東對其所入股的土地經營權的優(yōu)先購買權。這樣既能使土地重新回到農民手中以解決其生存保障問題，也考慮到了債權人的合法權益。雖然這種制度設計可以在某種程度上防止農民股東失去土地經營權，解決其生存保障問題，但優(yōu)先購買權的行使需要一定的資金來源做后盾，而現(xiàn)實中，大多數(shù)農民生活條件較差，收入水平較低，在農地股公司破產后，農民股東往往無法拿出一定的資金來買回土地經營權。對于這一問題，可以借鑒國外經驗，通過農民失地保險基金制度來解決。農民股東在入股時，可以投保農民股東失地保險，當入股的農地股公司破產時，農民股東可以得到資金資助以確保其具有行使優(yōu)先購買權的資金來源，這樣就化解了農民股東在公司破產時的失地風險。[17]農民股東失地保險基金制度屬于社會保險制度的一部分，這樣就使本應國家承擔的對于農民的社會保障責任得以有效實現(xiàn)，而非將其轉嫁于非農民股東和債權人。

注釋：

① 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第9條規(guī)定：“出資人以非貨幣財產出資，未依法評估作價，公司、其他股東或者公司債權人請求認定出資人未履行出資義務的，應當進行評估作價。”

② 國土資源部建立了農用地基準地價體系，即在農用地價值評估中，采取先定級的方式，根據(jù)所定等級來估價，也就是按照土地性質、化學成分、光照條件等綜合因素對土地進行劃分，然后借鑒土地征收農業(yè)稅時統(tǒng)一劃定的標準，進行評級定價。

③ 公司重大事項包括修改章程、增加或者減少注冊資本、合并、分立、解散、為他人提供擔保、重大投資等事項。

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責任編輯：袁付娜

Abstract： The reform of "three rights division" provides possibility of buying the share of limited liability company with the land contractual management right. Farmers become farmer shareholders after buying the share of limited liability company with the land contractual management right. Because of the particularity of the land contractual management right， farmer shareholders are different from non-farmer shareholders. The natural weak position of the farmer shareholders makes their shareholder rights vulnerable to infringement in the evaluation of investment， the exercise of voting rights， the distribution of profits， the mechanism of withdrawal and the bankruptcy liquidation. Buying the share of limited liability company with the land contractual management right should be seen as buying the share with credit. In practice， we should refer to the evaluation system of agricultural land in rating pricing， and farmer shareholders voting right should be reasonably allocated. At the same time， we should calculate the profit distribution of the farmer shareholders according to accumulated participating preferred stock. In addition， in order to protect the right of farmer shareholders， we should establish bankruptcy system based on preferential purchase rights and landless agricultural insurance.

Key words： the land contractual management right；buy a share；farmer shareholder rights；non-farmer shareholder rights