張吉寧　廖睿

摘 要 2017年7月21日，國務(wù)院法制辦公布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》，關(guān)于PPP合同的法律性質(zhì)和爭議解決再次引起了關(guān)注和討論。本文通過對民事合同說、行政合同說和混合合同說的理論探討，對比《行政訴訟法》、財政部PPP相關(guān)規(guī)范性文件等法律法規(guī)，結(jié)合實際案例歸納司法裁判觀點，得出應(yīng)將PPP合同定性為兼具行政合同和民事合同性質(zhì)的混合合同的結(jié)論。在性質(zhì)認定的基礎(chǔ)上，應(yīng)采用合同糾紛“二分法”的原則，構(gòu)建高效多元的爭議解決機制，保障PPP合同當事人的合法權(quán)益，促進PPP的規(guī)范有序發(fā)展。

關(guān)鍵詞 PPP合同 法律性質(zhì) 爭議 解決機制

作者簡介：張吉寧，四川大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：民商法；廖睿，北京煒衡 （成都）律師事務(wù)所，研究方向：政府和社會資本合作PPP。

中圖分類號：D922.2 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.319

一、問題的提出

PPP，即政府和社會資本合作模式，英文全稱“Public-Private-Partnership”。對于PPP模式而言，指的是公共部門和私人部門為了提供公共服務(wù)，而建立起的長期性的合作伙伴關(guān)系。由于PPP模式的特點，能夠讓公共部門和私人部門互相取長補短，并且承擔風險，共享收益。因此可將PPP模式看作是任何公共部門和私人部門之間的特許經(jīng)營協(xié)議，或是將PPP模式看作是公共部門的外包合作方式。在PPP模式實際的實施過程中，主要包括特許經(jīng)營、設(shè)立合資企業(yè)、共同承包、管理收購和管理合同等諸多方式。 對當前我國財政部門制定的PPP模式相關(guān)法律法規(guī)進行分析后可顯示，PPP模式項目合同指的是政府一方和社會一方，為PPP項目合作確定下的合同。這種合同的主要目標就是在政府和社會資本之間進行風險的合理調(diào)配，并對雙方的權(quán)力和義務(wù)關(guān)系進行明確，保證到社會和政府雙方能夠按照合同中的約定，合理主張自身權(quán)力，并且妥善旅行合同義務(wù)，保證到項目能夠在正常的生命周期中得到較好實施。而PPP項目合同也是其他合同能夠產(chǎn)生的重要基礎(chǔ)，是整個PPP項目中的核心內(nèi)容。

根據(jù)財政部政府和社會資本合作（PPP）中心數(shù)據(jù)顯示，到本年度9月，我國入庫PPP項目數(shù)量已經(jīng)高達14165個，并且投資額也達到17.6億元。其項目覆蓋我國大部分地區(qū)。尤其是已經(jīng)簽約落地的項目數(shù)量為2021個，投資額為3.1億元。覆蓋到我國除開天津和西藏以外的所有地區(qū)，落地率34.2%。 從PPP模式推廣至今，PPP項目的數(shù)量一直穩(wěn)步提升，各階段入庫項目數(shù)季度變化趨勢從2016年3月的7721個提升到2017年6月的13554個。在全國范圍內(nèi)PPP模式廣泛推進的同時，PPP合同的法律性質(zhì)究竟是民事合同、行政合同還是兼具民事合同和行政合同的混合合同并未確定，現(xiàn)階段法律對PPP合同性質(zhì)規(guī)定的缺失以及對爭議解決機制規(guī)定的混亂，造成當事人權(quán)利救濟的困難，不利于PPP的穩(wěn)步發(fā)展。在近期，國務(wù)院已經(jīng)頒布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），相比于財政部、發(fā)改委等各部委近些年出臺的規(guī)范性文件，這部目前法律層級最高的PPP條例，將為我國未來的PPP立法奠定基礎(chǔ)。《征求意見稿》雖在第五章規(guī)定了爭議解決，但是并未對PPP合同的性質(zhì)進行明確的規(guī)定，這一模糊不清的立場，將為之后PPP的實踐和司法裁判帶來很大的困難。其實，無論是學(xué)術(shù)界還是實務(wù)界，都對PPP合同的性質(zhì)和爭議解決都給予了極高的關(guān)注，我國法學(xué)會專門開會對其進行了分析，尤其是對PPP協(xié)議發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題和爭端進行了針對性的分析。最高人民法院黨組副書記、副院長江必新在會議上指出：“要充分研究建立和運用PPP機制的目的所在，反推實現(xiàn)目的的最優(yōu)手段，避免陷入脫離既定目標的無謂爭論。要準確把握PPP協(xié)議相對于一般民商事合同的特殊性，并在選擇、建立爭端解決機制時予以充分關(guān)注和回應(yīng)?！?h3>二、PPP合同的法律性質(zhì)

（一）PPP合同法律性質(zhì)的理論探討

學(xué)界對于PPP合同的具體性質(zhì)一直沒有統(tǒng)一意見，例如對PPP是否屬于行政合同、民事合同或是行政合同，還是行政合同和民事合同性質(zhì)的混合合同一直有爭議。關(guān)于PPP項目合同的性質(zhì)，一些學(xué)者認為PPP合同屬于授權(quán)合同 ；一些學(xué)者認為PPP屬于行政合同 ；一些學(xué)者認為PPP屬于民事合同 ；也有部分學(xué)者認為，PPP合同屬于私法和公法混合的合同 ；或是屬于經(jīng)濟合同 。認定合同的性質(zhì)，可以從合同的主體、目的、內(nèi)容等方面入手。筆者結(jié)合這些區(qū)分標準主要討論民事合同說、行政合同說和混合合同說這三種觀點。

1.合同主體

作為PPP合同一方當事人的政府，既是“運動員”，又是“裁判員”，政府不僅僅是與社會資本利益共享、風險共擔的平等法律主體，也是項目的監(jiān)督者和公共利益的代表。換言之，政府既是行使相應(yīng)行政職權(quán)的行政主體，又是從事普通民事行為的民事主體。在這樣的前提下，主體標準僅能夠作為判斷行政合同的必要而非充分條件。 PPP合同主體表現(xiàn)出混合性的特點。

2.合同目的

PPP模式的領(lǐng)域為基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，具有極強的公共利益屬性。政府通過PPP模式吸引社會資本投資，具有很強的政策導(dǎo)向和行政管理屬性，從這一方面來說PPP合同為行政合同。但是不能忽略的是，PPP模式的價值在于激發(fā)社會資本投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的熱情，而這正是以平等的合作關(guān)系為前提；同時，作為合同一方主體的社會資本，其簽訂PPP合同的目的就是利用其本身的資本，通過契約性的安排獲取財產(chǎn)性權(quán)益。從這一方面來說，PPP合同又體現(xiàn)出民事合同的特點。

3.合同內(nèi)容

區(qū)分標準為合同內(nèi)容中是否包含了超越私法的規(guī)則，是指合同為行政機關(guān)保有特殊權(quán)力。 PPP合同往往會約定政府在項目實施過程中的監(jiān)督權(quán)以及政府方在特定情形下對項目的介入權(quán)；為了確保PPP項目的順利實施，在PPP合同中通常會包括政府承諾的內(nèi)容，比如付費或補助、防止不必要的競爭性項目等，都需要借助政府的行政行為才能得以實現(xiàn)。如果以此認定PPP合同為行政合同，我們卻會忽略PPP模式這種公私合作中社會資本方在項目的運營和維護中的主體作用；同時，在PPP合同中，存在著大量體現(xiàn)民事法律平等關(guān)系的內(nèi)容，比如項目的建設(shè)、運營、維護、履約擔保等條款。

4.合同爭議解決機制

如果采取行政合同說，面對PPP合同糾紛，社會資本方只能通過行政訴訟這樣“兩高四低” 的爭議解決方式，而無法采取仲裁等靈活高效的方式，會大大降低社會資本投資的熱情，與PPP模式推廣的初衷相悖。反而，將PPP合同認定為民事合同，符合市場交易的內(nèi)在規(guī)律要求，可以使得合同雙方當事人權(quán)益有更為高效的司法救濟渠道。 但是，PPP項目中的行政許可等行政行為的合法性，在民事救濟的途徑中無法予以解決，也給民事訴訟或仲裁的審理帶來了一定的困難。

綜上所述，PPP合同在很多方面都體現(xiàn)出兼具民事合同和行政合同性質(zhì)的混合特點，應(yīng)定性為混合合同。正如湛中樂教授所認為的，PPP合同實際上能夠反映出私人公司和公共部門之間的一種買賣合同關(guān)系，同時可能給反映出私人公司作為公共服務(wù)的經(jīng)營者和生產(chǎn)者，和作為公共服務(wù)失常的監(jiān)督者之間的管理和被管理的關(guān)系，因此PPP和同屬于公法和私法混合的合同，有著公法和私法兩種性質(zhì)的特點。 同樣，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會編制的指南也指出：“在屬于民法傳統(tǒng)或受民法傳統(tǒng)影響的許多法律制度中，公共服務(wù)的提供可能受到一些稱作‘行政法的法律的管轄，這種法律管轄廣泛的政府職能。這種制度按這樣的原則運作，即政府可以通過行政行為或行政合同行使其權(quán)力和職能。人們還普遍認識到，另一種方式是，政府可以根據(jù)管轄私人商業(yè)合同的法律簽訂私人合同。這兩種合同之間的差別可能是很大的。”

（二）PPP合同法律性質(zhì)的立法考察

公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理：一是政府特許經(jīng)營協(xié)議；二是土地、房屋等征收征用補償協(xié)議；三是其他行政協(xié)議。

《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》規(guī)定PPP模式下政府和社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體， 言下之意就是PPP合同為民事合同；《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）則是規(guī)定PPP合同的爭議解決適用仲裁或者民事訴訟。

筆者認為，部分學(xué)者和實務(wù)工作者提出的財政部規(guī)范性文件和司法解釋關(guān)于PPP合同法律性質(zhì)規(guī)定的矛盾是不存在的，之所以會出現(xiàn)這樣的矛盾，是因為簡單地將PPP合同對曾為特許經(jīng)驗。但實際上，PPP和特許經(jīng)營之間仍然有著較大差別，進一步講，特許經(jīng)營協(xié)議可以視為PPP合同的一部分。

1.特許經(jīng)營 是PPP的一種運作方式

國家發(fā)展改革委《關(guān)于開展政府和社會資本合作的指導(dǎo)意見》規(guī)定：PPP模式指的是政府為了增強公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提升供給效率的手段。通過使用特許經(jīng)營、服務(wù)購買以及股權(quán)合作等諸多手段，能夠和社會資本建立起利益共享，風險分擔和長期性合作的關(guān)系。在這樣的前提下，可將特許經(jīng)營看作是只是PPP的一種運作方式。也就是說，只有采用特許經(jīng)營方式的PPP項目才會涉及到特許經(jīng)營協(xié)議。

2.特許經(jīng)營協(xié)議往往成為PPP合同的一部分

財政部制定的《PPP 項目合同指南（試行）》，明確PPP 合同是整個PPP合同體系中的基礎(chǔ)以及核心，但對于特許經(jīng)營的相關(guān)協(xié)議，實際上并沒有進行明確規(guī)定。在實踐中，很多采用特許經(jīng)營方式的PPP項目，實際上僅僅是將特許經(jīng)營的內(nèi)容，作為了PPP合同的某個部分或是章節(jié)，并沒有在PPP合同外簽訂特許經(jīng)營的相關(guān)協(xié)議。質(zhì)言之，特許經(jīng)營協(xié)議往往作為了PPP合同的一部分。

（三）PPP合同法律性質(zhì)的案例分析

筆者通過檢索整理了以下幾個關(guān)于PPP合同法律性質(zhì)糾紛的案例：

1.北京北方電聯(lián)電力工程有限責任公司訴烏魯木齊交通局BOT糾紛案

最高人民法院認為，不能因交通局的行政主體身份當然認為本案的爭議屬于行政法律行為。案涉《BOT協(xié)議》《補充協(xié)議》在實際的實施過程中，有著有關(guān)行政主體的行政行為，并且也有著兩種性質(zhì)不同的法律關(guān)系，但行政行為并不會影響到兩者之間的民事合同關(guān)系的存在及獨立。在相關(guān)協(xié)議終止后的工程的回購問題方面，對于回購的發(fā)生以及回購方式方法的行政行為，和回購過程中出現(xiàn)的依據(jù)產(chǎn)生的爭議，并不屬于一個法律體系，是相互之間獨立的，從案情來看，北方公司對終止《BOT協(xié)議》之前的相關(guān)行政行為并無異議，雙方僅是對案涉工程回購款的支付依據(jù)問題產(chǎn)生了分歧。因此，該本案糾紛屬于民事訴訟的范圍。

2.河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府管轄糾紛案

這一案件是BOT模式之下的PPP協(xié)議，案件涉及到的合同是河南輝縣的上八里到山西關(guān)爺坪的新陵公路，而開發(fā)項目的主要目標實際上就是開發(fā)并且對新陵公路進行經(jīng)營，需要建立起收費站，也有著盈利性質(zhì)，而并非是無償對公共開放的服務(wù)。最高院從這一案件的職責、目的、主體、行為以及內(nèi)容等多個方面進行分析后顯示，認為合同有著較為明顯的民商事法律關(guān)系相關(guān)性質(zhì)，可以被定性為民商事合同。

3.深圳鵬森投資集團有限公司與成都市錦江區(qū)業(yè)余體育學(xué)校及成都市巨能投資管理有限責任公司確認合同無效糾紛案

四川省高級人民法院認為，本案中，成都市錦江區(qū)人民政府將錦江體育運動場交予錦江業(yè)余體校經(jīng)營，并同意錦江業(yè)余體校以合同的方式將特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓予鵬森公司，并非成都市錦江區(qū)人民政府的行政行為。而是錦江業(yè)余體校以項目業(yè)主的平等主體身份將特許經(jīng)營權(quán)出讓給鵬森公司，屬于錦江業(yè)余體校從事民商事活動的行為。因此，雙方在特許經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中發(fā)生的糾紛，應(yīng)通過民事訴訟予以解決。

由此總結(jié)出目前司法裁判觀點傾向于對PPP協(xié)議進行區(qū)分：

（1）涉及到了性正規(guī)許可、規(guī)劃、管理以及監(jiān)督等諸多行政職能方面的爭議，其屬于行政法律的關(guān)系，最為主要和典型的就是PPP協(xié)議自身內(nèi)容的爭議。

（2）從內(nèi)容上來講，若涉及到了民事權(quán)利以及民事義務(wù)，則屬于民事爭議。而對于PPP協(xié)議的履行、更改和解除等諸多行為，體現(xiàn)出了當事人之間的等價協(xié)商以及平等互利之間的權(quán)力。尤其是PPP合同的內(nèi)容，并不會受到單方面的行政行為牽制規(guī)定。PPP合同的主要內(nèi)容包括了具體的權(quán)力衣物和違約責任，是屬于民事法律的范疇中。一旦在此方面出現(xiàn)了爭議，當事人就可以提出民事訴訟。常見的民事訴訟內(nèi)容，主要包括土地使用權(quán)的取得、項目產(chǎn)權(quán)歸屬、項目工資融資、項目利益分配、項目擔保、回收、稅務(wù)負擔以及違約責任等。

三、PPP合同的爭議解決機制構(gòu)建

基于以上對PPP合同法律性質(zhì)的理論探討、立法考察和案例分析，筆者認為應(yīng)將PPP合同法律性質(zhì)定性為兼具行政合同和民事合同的混合合同，并在PPP條例或者之后的PPP立法中予以明確。在這一定性的基礎(chǔ)上，筆者認為應(yīng)按照以下思路構(gòu)建PPP合同的爭議解決機制。對于協(xié)商、調(diào)解這類爭議解決機制，相關(guān)文件中已經(jīng)規(guī)定得非常清楚，筆者不再贅述。

（一）PPP合同糾紛的“二分法”爭議解決原則

PPP合同爭議的“二分法”，即根據(jù)爭議發(fā)生原因?qū)PP合同爭議進行區(qū)分。當政府行使公權(quán)力或行政權(quán)力時引起爭議，則采用行政訴訟；其他不涉及政府職能、不涉及法定問題的爭議，尤其是僅涉及合同履行、合同效力的爭議，則可以采用民事訴訟。簡言之，行政爭議歸行政訴訟，民事爭議歸民事訴訟或仲裁。 清華大學(xué)法學(xué)院副院長余凌云教授指出，PPP合同爭議是一個交織的問題，不能完全都放到民事訴訟上解決。

1.合同糾紛“二分法”和合同“二分法”的對比

出于便利角度考慮，有觀點認為相比于使用合同爭議“二分法”處理原則，直接對合同進行“二分法”，即在以特許經(jīng)營作為實際經(jīng)營手段的PPP項目中，可簽訂特許經(jīng)營合同以及PPP合同，對其中的PPP合同，可使用民商事爭議的手段進行解決。而對于特許經(jīng)營合同，可使用行政訴訟的手段進行解決。 筆者認為此種方案欠妥。首先，并不是所有的PPP項目都是以特許經(jīng)營方式進行，此種方案不具有普適性；此次，涉及政府行政行為的不僅僅是特許經(jīng)營，在PPP合同中，除了特許經(jīng)營這部分的內(nèi)容，還存在著政府承諾等涉及行政行為的內(nèi)容，該方案不能做到有效區(qū)分。

2.域外經(jīng)驗參考：修正雙階理論

德國法對于政府采購合同性質(zhì)所提出的“雙階理論”可供參考。雙階理論的概念實際上指的就是將特定范圍內(nèi)的行政行為劃分成為各個不同的階段，在不同階段中，可通過使用不同類型的法律法規(guī)對其進行調(diào)整。例如可將政府采購分為私法合同以及行政處分，政府機關(guān)在實際的招標、評標和決標階段的行為，實際上可以被視作是私法性質(zhì)，在采購合同簽訂完成后，采購人和供應(yīng)商之間的關(guān)系可以被認定為民事合同的關(guān)系。 借鑒這一理論，也可以將PPP合同析分為“行政行為+民事合同”的雙階段，在這一階段中，首先是PPP合同的發(fā)起和采購，然后是PPP合同的履行。這一方式與PPP合同爭議“二分法”不謀而合。

（二）PPP合同糾紛中仲裁爭議解決方式的適用

之所以將仲裁這一爭議解決方式單列出來進行分析，因其相比于訴訟更具有靈活性、專業(yè)性、保密性，并且更為快捷高效，不僅僅是社會資本更為傾向的爭議解決方式，財政部的《PPP項目合同指南（試行）》中也予以鼓勵。

1.PPP合同的定性解決仲裁適用難題

根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》（以下簡稱“《仲裁法》”）的規(guī)定，平等的民事主體之間只有就財產(chǎn)權(quán)益類糾紛，在達成仲裁協(xié)議的基礎(chǔ)上，才屬于仲裁的受案范圍。 即平等主體的人身糾紛、非平等主體之間的所有糾紛（如行政糾紛）均不屬于仲裁的受案范圍。

2.涉及行政行為的民事糾紛中的仲裁適用問題

在PPP合同的履行過程中，政府方的違約有可能是其所作出的行政行為所導(dǎo)致。這類涉及行政行為的民事糾紛會對仲裁的審理造成很大的困難，有可能造成仲裁的中止。同樣，民事訴訟也會出現(xiàn)這樣的問題。筆者以某地鐵PPP項目為例，該PPP合同約定項目采取“使用者付費+可行性缺口補助” 的運作模式，后政府調(diào)低了地鐵票價且不愿承擔由此對社會資本方造成的收益損失，雙方由此產(chǎn)生爭議。筆者認為可以通過以下兩個思路予以解決：

（1）社會資本方選擇性救濟，即對政府方“調(diào)低票價”的行政行為進行行政訴訟，對政府方違約給自己造成的損失進行仲裁或民事訴訟。二者之間雖存在一定的牽連關(guān)系，但適用各自的程序進行審理?；蛘哌x擇行政附帶民事的解決方式，即行政訴訟解決行政爭議的同時，附帶解決與其相關(guān)聯(lián)的民事爭議。

（2）法律完善，即通過法律法規(guī)明確在PPP合同履行過程中，對以行政行為的方式規(guī)避相應(yīng)民事責任的典型類型進行區(qū)分規(guī)定。

（三）PPP合同糾紛爭議解決機制的域外借鑒

對于國外而言，尤其是英美法系的國家，主要是通過成立獨立的管制機構(gòu)，對PPP法律糾紛進行管理的。例如在英國，就在1989年，通過《自來水法》，建立起了自來水監(jiān)督服務(wù)的辦公室以及相關(guān)部門，即國家將和管理局。而美國加利福尼亞公共事業(yè)監(jiān)督管理委員會的建立則是在1911年，在彼時美國通過憲法修正案的形式，建立起了鐵路委員會，進一步的建立起了公共事業(yè)監(jiān)督管理委員會。而在1912年通過的公共事業(yè)法中，更是將委員會的職能擴大到了電力、電話、天然氣以及海洋運輸?shù)戎T多領(lǐng)域。 而在美國，則是通過公共事業(yè)運行過程中的相關(guān)情況來進行處理的。其公共事業(yè)管理委員會有準司法權(quán)、準立法權(quán)和型證券。其中準司法權(quán)的概念指的是監(jiān)督管理機構(gòu)有權(quán)利按照相關(guān)法律法規(guī)對于事業(yè)運行過程中出現(xiàn)的權(quán)益糾紛進行相應(yīng)處理，對監(jiān)管機構(gòu)作出的裁決若不服，也可以向法院提起訴訟，以期進行進一步的救濟。

四、結(jié)語

現(xiàn)階段法律對PPP合同性質(zhì)規(guī)定的缺失以及對爭議解決機制規(guī)定的混亂。并且在當前背景下，混合合同說能夠有效協(xié)調(diào)學(xué)者觀點、法律法規(guī)、司法審判之間的矛盾。在PPP合同性質(zhì)認定為混合合同的基礎(chǔ)上，對于PPP合同糾紛采用“二分法”的原則進行區(qū)分，構(gòu)建行政救濟和民事救濟并行的多元爭議解決機制，并且引入高效靈活的仲裁解決方式?？梢栽趯獾南嚓P(guān)經(jīng)驗進行分析后，建立一些獨立于行政機關(guān)的監(jiān)管機構(gòu)，使用這些機構(gòu)來對公共事業(yè)進行監(jiān)管，并對法律糾紛進行處理和裁決。最后，筆者希望通過本文能夠為《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》建言獻策，促進我國PPP事業(yè)良性有序健康發(fā)展。

注釋：

余暉、秦虹主編.公私合作制的中國試驗.上海人民出版社.2005.36-37.

數(shù)據(jù)來源：財政部政府和社會資本合作（PPP）中心全國PPP綜合信息平臺項目庫.http：//www.cpppc.org/.

江必新在中國PPP協(xié)議發(fā)展及爭端解決研討會上強調(diào) 堅持綜合考量 努力凝聚共識 健全完善PPP協(xié)議爭端解決機制.http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-48672.html.

虞青松.公私合作契約的賦權(quán)類型及司法救濟——以公用事業(yè)的收費權(quán)為視角.上海交通大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）.2013（5）.

邢鴻飛.政府特許經(jīng)營協(xié)議的行政性.中國法學(xué).2004（6）.

辛柏春.BOT項目協(xié)議的法律性質(zhì).行政與法.2005（5）.

鄧敏貞.公用事業(yè)公私合作合同的法律屬性與規(guī)制路徑——基于經(jīng)濟法視巧的考察.現(xiàn)代法學(xué).2012（3）.

趙意奮.公用事業(yè)特許經(jīng)營協(xié)議性質(zhì)之辨考.經(jīng)濟體制改革.2010（6）.

修正后的“主體標準”補充要求，行政主體必須以高權(quán)地位參與合同締結(jié)。例如，英國盡管對于政府合同也采形式主義的認定方式，但法院認為，僅憑合同的一方當事人為政府這一標準并不足以創(chuàng)設(shè)公法責任，司法審查只針對具有“公法因素”的合同，即行政機關(guān)簽訂合同時所執(zhí)行的任務(wù)涉及公共管理或規(guī)制的方式。

李霞.行政合同研究——以公私合作為背景.社會科學(xué)文獻出版社.2015.160.

“兩高四低”，即上訴率高、申訴率高、實體裁判率低、被告敗訴率低、發(fā)回重審和改判率低，老百姓服判息訴率低。

周蘭萍.PPP的法律性質(zhì)何在.施工企業(yè)管理.2014（9）.

湛中樂、劉書燃.PPP協(xié)議中的法律問題辨析.法學(xué).2007（3）.

聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會編.私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目立法指南（UNCITRAL， Legislative Guide on Privately Financed Infrastructure Project）.2000.第7章第24段.

《財政部關(guān)于規(guī)范政府和社會資本合作合同管理工作的通知》規(guī)定：“在PPP模式下，政府與社會資本是基于PPP項目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權(quán)利義務(wù)對等，應(yīng)在充分協(xié)商、互利互惠的基礎(chǔ)上訂立合同，并依法平等地主張合同權(quán)利、履行合同義務(wù)?！?/p>

《財政部關(guān)于印發(fā)政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財金〔2014〕113號）第二十八條規(guī)定：“在項目實施過程中，按照項目合同約定，項目實施機構(gòu)、社會資本或項目公司可就發(fā)生爭議且無法協(xié)商達成一致的事項，依法申請仲裁或提起民事訴訟?！?/p>

本文進行比較的特許經(jīng)營范圍僅指基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特性經(jīng)營，即2015年六部委聯(lián)合頒布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（2015年第25號令）中明確的：“基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，是指政府采用競爭方式依法授權(quán)中華人民共和國境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風險分擔，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運營基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)?！?/p>

最高人民法院，北京北方電聯(lián)電力工程有限責任公司與烏魯木齊市交通運輸局其他合同糾紛二審民事裁定書【（2014）民二終字第40號】.

最高人民法院，河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府管轄裁定書【（2015）民一終字第244號】.

四川省高級人民法院審理的深圳鵬森投資集團有限公司與成都市錦江區(qū)業(yè)余體育學(xué)校及成都市巨能投資管理有限責任公司確認合同無效糾紛再審民事判決書【（2014）川民再終字第10號】.

國家發(fā)展改革委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第六章“爭議解決”：特許經(jīng)營協(xié)議的履行發(fā)生爭議的，以協(xié)商解決為原則；就協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，可以聘請專家或第三方機構(gòu)進行調(diào)解?！痘A(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會資本合作條例（征求意見稿）》第三十八條：因合作項目協(xié)議履行發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方應(yīng)當協(xié)商解決；協(xié)商達成一致的，應(yīng)當簽訂補充協(xié)議；第三十九條：因合作項目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭議的，協(xié)議雙方可以共同聘請有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機構(gòu)提出專業(yè)意見?！禤PP項目合同指南》中做了更為詳盡的規(guī)定，此處不再羅列。

國家發(fā)展改革委法規(guī)司舉辦特許經(jīng)營協(xié)議爭議解決國際研討會.http：//fgs.ndrc.gov. cn/gzdtn/201703/t20170331_843107.html.

特許經(jīng)營PPP項目合同糾紛屬于民事訴訟還是行政訴訟？.http：//www.130866272 98.com/NewsCon.aspx？id=3224&cls;=42.

李霞.行政合同研究——以公私合作為背景.社會科學(xué)文獻出版社.2015.161.

《仲裁法》第二條規(guī)定：平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。同時，第三條規(guī)定：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛；依法應(yīng)當由行政機關(guān)處理的行政爭議不能仲裁。第四條規(guī)定：當事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當雙方自愿，達成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議的，仲裁委員會不予受理。

PPP項目的收益來源主要分為三類：使用者付費、政府付費、可行性缺口補貼。使用者付費是指由最終消費用戶直接付費購買公共產(chǎn)品和服務(wù)，項目公司直接從最終用戶處收取費用以收回成本并獲得合理收益的收益來源方式；政府付費是指政府直接付費購買公共產(chǎn)品和服務(wù)；可行性缺口補助是指項目收入主要來源于使用者付費，但使用者付費收入不足以覆蓋投資成本和合理收益，需要政府進行一定的資金補貼，以彌補使用者付費之外的缺口部分。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第六十一條規(guī)定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理?！?/p>

PPP項目合同糾紛中仲裁爭議解決方式.http：//www.ccgp.gov.cn/specialtopic/pppzt/news/201509/t20150910_5831846.htm.

仇保興、王俊豪，等.中國市政公用事業(yè)監(jiān)管體制研究.中國社會科學(xué)出版社.2006.26-27.