張吉寧　廖睿

摘 要 2017年7月21日，國(guó)務(wù)院法制辦公布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》，關(guān)于PPP合同的法律性質(zhì)和爭(zhēng)議解決再次引起了關(guān)注和討論。本文通過對(duì)民事合同說、行政合同說和混合合同說的理論探討，對(duì)比《行政訴訟法》、財(cái)政部PPP相關(guān)規(guī)范性文件等法律法規(guī)，結(jié)合實(shí)際案例歸納司法裁判觀點(diǎn)，得出應(yīng)將PPP合同定性為兼具行政合同和民事合同性質(zhì)的混合合同的結(jié)論。在性質(zhì)認(rèn)定的基礎(chǔ)上，應(yīng)采用合同糾紛“二分法”的原則，構(gòu)建高效多元的爭(zhēng)議解決機(jī)制，保障PPP合同當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)PPP的規(guī)范有序發(fā)展。

關(guān)鍵詞 PPP合同 法律性質(zhì) 爭(zhēng)議 解決機(jī)制

作者簡(jiǎn)介：張吉寧，四川大學(xué)法學(xué)院，碩士研究生，研究方向：民商法；廖睿，北京煒衡 （成都）律師事務(wù)所，研究方向：政府和社會(huì)資本合作PPP。

中圖分類號(hào)：D922.2 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.319

一、問題的提出

PPP，即政府和社會(huì)資本合作模式，英文全稱“Public-Private-Partnership”。對(duì)于PPP模式而言，指的是公共部門和私人部門為了提供公共服務(wù)，而建立起的長(zhǎng)期性的合作伙伴關(guān)系。由于PPP模式的特點(diǎn)，能夠讓公共部門和私人部門互相取長(zhǎng)補(bǔ)短，并且承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益。因此可將PPP模式看作是任何公共部門和私人部門之間的特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，或是將PPP模式看作是公共部門的外包合作方式。在PPP模式實(shí)際的實(shí)施過程中，主要包括特許經(jīng)營(yíng)、設(shè)立合資企業(yè)、共同承包、管理收購(gòu)和管理合同等諸多方式。 對(duì)當(dāng)前我國(guó)財(cái)政部門制定的PPP模式相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行分析后可顯示，PPP模式項(xiàng)目合同指的是政府一方和社會(huì)一方，為PPP項(xiàng)目合作確定下的合同。這種合同的主要目標(biāo)就是在政府和社會(huì)資本之間進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的合理調(diào)配，并對(duì)雙方的權(quán)力和義務(wù)關(guān)系進(jìn)行明確，保證到社會(huì)和政府雙方能夠按照合同中的約定，合理主張自身權(quán)力，并且妥善旅行合同義務(wù)，保證到項(xiàng)目能夠在正常的生命周期中得到較好實(shí)施。而PPP項(xiàng)目合同也是其他合同能夠產(chǎn)生的重要基礎(chǔ)，是整個(gè)PPP項(xiàng)目中的核心內(nèi)容。

根據(jù)財(cái)政部政府和社會(huì)資本合作（PPP）中心數(shù)據(jù)顯示，到本年度9月，我國(guó)入庫(kù)PPP項(xiàng)目數(shù)量已經(jīng)高達(dá)14165個(gè)，并且投資額也達(dá)到17.6億元。其項(xiàng)目覆蓋我國(guó)大部分地區(qū)。尤其是已經(jīng)簽約落地的項(xiàng)目數(shù)量為2021個(gè)，投資額為3.1億元。覆蓋到我國(guó)除開天津和西藏以外的所有地區(qū)，落地率34.2%。 從PPP模式推廣至今，PPP項(xiàng)目的數(shù)量一直穩(wěn)步提升，各階段入庫(kù)項(xiàng)目數(shù)季度變化趨勢(shì)從2016年3月的7721個(gè)提升到2017年6月的13554個(gè)。在全國(guó)范圍內(nèi)PPP模式廣泛推進(jìn)的同時(shí)，PPP合同的法律性質(zhì)究竟是民事合同、行政合同還是兼具民事合同和行政合同的混合合同并未確定，現(xiàn)階段法律對(duì)PPP合同性質(zhì)規(guī)定的缺失以及對(duì)爭(zhēng)議解決機(jī)制規(guī)定的混亂，造成當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的困難，不利于PPP的穩(wěn)步發(fā)展。在近期，國(guó)務(wù)院已經(jīng)頒布了《基礎(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》（以下簡(jiǎn)稱《征求意見稿》），相比于財(cái)政部、發(fā)改委等各部委近些年出臺(tái)的規(guī)范性文件，這部目前法律層級(jí)最高的PPP條例，將為我國(guó)未來的PPP立法奠定基礎(chǔ)?！墩髑笠庖姼濉冯m在第五章規(guī)定了爭(zhēng)議解決，但是并未對(duì)PPP合同的性質(zhì)進(jìn)行明確的規(guī)定，這一模糊不清的立場(chǎng)，將為之后PPP的實(shí)踐和司法裁判帶來很大的困難。其實(shí)，無論是學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界，都對(duì)PPP合同的性質(zhì)和爭(zhēng)議解決都給予了極高的關(guān)注，我國(guó)法學(xué)會(huì)專門開會(huì)對(duì)其進(jìn)行了分析，尤其是對(duì)PPP協(xié)議發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題和爭(zhēng)端進(jìn)行了針對(duì)性的分析。最高人民法院黨組副書記、副院長(zhǎng)江必新在會(huì)議上指出：“要充分研究建立和運(yùn)用PPP機(jī)制的目的所在，反推實(shí)現(xiàn)目的的最優(yōu)手段，避免陷入脫離既定目標(biāo)的無謂爭(zhēng)論。要準(zhǔn)確把握PPP協(xié)議相對(duì)于一般民商事合同的特殊性，并在選擇、建立爭(zhēng)端解決機(jī)制時(shí)予以充分關(guān)注和回應(yīng)?！?h3>二、PPP合同的法律性質(zhì)

（一）PPP合同法律性質(zhì)的理論探討

學(xué)界對(duì)于PPP合同的具體性質(zhì)一直沒有統(tǒng)一意見，例如對(duì)PPP是否屬于行政合同、民事合同或是行政合同，還是行政合同和民事合同性質(zhì)的混合合同一直有爭(zhēng)議。關(guān)于PPP項(xiàng)目合同的性質(zhì)，一些學(xué)者認(rèn)為PPP合同屬于授權(quán)合同 ；一些學(xué)者認(rèn)為PPP屬于行政合同 ；一些學(xué)者認(rèn)為PPP屬于民事合同 ；也有部分學(xué)者認(rèn)為，PPP合同屬于私法和公法混合的合同 ；或是屬于經(jīng)濟(jì)合同 。認(rèn)定合同的性質(zhì)，可以從合同的主體、目的、內(nèi)容等方面入手。筆者結(jié)合這些區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)主要討論民事合同說、行政合同說和混合合同說這三種觀點(diǎn)。

1.合同主體

作為PPP合同一方當(dāng)事人的政府，既是“運(yùn)動(dòng)員”，又是“裁判員”，政府不僅僅是與社會(huì)資本利益共享、風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的平等法律主體，也是項(xiàng)目的監(jiān)督者和公共利益的代表。換言之，政府既是行使相應(yīng)行政職權(quán)的行政主體，又是從事普通民事行為的民事主體。在這樣的前提下，主體標(biāo)準(zhǔn)僅能夠作為判斷行政合同的必要而非充分條件。 PPP合同主體表現(xiàn)出混合性的特點(diǎn)。

2.合同目的

PPP模式的領(lǐng)域?yàn)榛A(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)，具有極強(qiáng)的公共利益屬性。政府通過PPP模式吸引社會(huì)資本投資，具有很強(qiáng)的政策導(dǎo)向和行政管理屬性，從這一方面來說PPP合同為行政合同。但是不能忽略的是，PPP模式的價(jià)值在于激發(fā)社會(huì)資本投資基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的熱情，而這正是以平等的合作關(guān)系為前提；同時(shí)，作為合同一方主體的社會(huì)資本，其簽訂PPP合同的目的就是利用其本身的資本，通過契約性的安排獲取財(cái)產(chǎn)性權(quán)益。從這一方面來說，PPP合同又體現(xiàn)出民事合同的特點(diǎn)。

3.合同內(nèi)容

區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)為合同內(nèi)容中是否包含了超越私法的規(guī)則，是指合同為行政機(jī)關(guān)保有特殊權(quán)力。 PPP合同往往會(huì)約定政府在項(xiàng)目實(shí)施過程中的監(jiān)督權(quán)以及政府方在特定情形下對(duì)項(xiàng)目的介入權(quán)；為了確保PPP項(xiàng)目的順利實(shí)施，在PPP合同中通常會(huì)包括政府承諾的內(nèi)容，比如付費(fèi)或補(bǔ)助、防止不必要的競(jìng)爭(zhēng)性項(xiàng)目等，都需要借助政府的行政行為才能得以實(shí)現(xiàn)。如果以此認(rèn)定PPP合同為行政合同，我們卻會(huì)忽略PPP模式這種公私合作中社會(huì)資本方在項(xiàng)目的運(yùn)營(yíng)和維護(hù)中的主體作用；同時(shí)，在PPP合同中，存在著大量體現(xiàn)民事法律平等關(guān)系的內(nèi)容，比如項(xiàng)目的建設(shè)、運(yùn)營(yíng)、維護(hù)、履約擔(dān)保等條款。

4.合同爭(zhēng)議解決機(jī)制

如果采取行政合同說，面對(duì)PPP合同糾紛，社會(huì)資本方只能通過行政訴訟這樣“兩高四低” 的爭(zhēng)議解決方式，而無法采取仲裁等靈活高效的方式，會(huì)大大降低社會(huì)資本投資的熱情，與PPP模式推廣的初衷相悖。反而，將PPP合同認(rèn)定為民事合同，符合市場(chǎng)交易的內(nèi)在規(guī)律要求，可以使得合同雙方當(dāng)事人權(quán)益有更為高效的司法救濟(jì)渠道。 但是，PPP項(xiàng)目中的行政許可等行政行為的合法性，在民事救濟(jì)的途徑中無法予以解決，也給民事訴訟或仲裁的審理帶來了一定的困難。

綜上所述，PPP合同在很多方面都體現(xiàn)出兼具民事合同和行政合同性質(zhì)的混合特點(diǎn)，應(yīng)定性為混合合同。正如湛中樂教授所認(rèn)為的，PPP合同實(shí)際上能夠反映出私人公司和公共部門之間的一種買賣合同關(guān)系，同時(shí)可能給反映出私人公司作為公共服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者和生產(chǎn)者，和作為公共服務(wù)失常的監(jiān)督者之間的管理和被管理的關(guān)系，因此PPP和同屬于公法和私法混合的合同，有著公法和私法兩種性質(zhì)的特點(diǎn)。 同樣，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)編制的指南也指出：“在屬于民法傳統(tǒng)或受民法傳統(tǒng)影響的許多法律制度中，公共服務(wù)的提供可能受到一些稱作‘行政法的法律的管轄，這種法律管轄廣泛的政府職能。這種制度按這樣的原則運(yùn)作，即政府可以通過行政行為或行政合同行使其權(quán)力和職能。人們還普遍認(rèn)識(shí)到，另一種方式是，政府可以根據(jù)管轄私人商業(yè)合同的法律簽訂私人合同。這兩種合同之間的差別可能是很大的?！?/p>

（二）PPP合同法律性質(zhì)的立法考察

公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：一是政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議；二是土地、房屋等征收征用補(bǔ)償協(xié)議；三是其他行政協(xié)議。

《財(cái)政部關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作合同管理工作的通知》規(guī)定PPP模式下政府和社會(huì)資本是基于PPP項(xiàng)目合同的平等法律主體， 言下之意就是PPP合同為民事合同；《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財(cái)金〔2014〕113號(hào)）則是規(guī)定PPP合同的爭(zhēng)議解決適用仲裁或者民事訴訟。

筆者認(rèn)為，部分學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者提出的財(cái)政部規(guī)范性文件和司法解釋關(guān)于PPP合同法律性質(zhì)規(guī)定的矛盾是不存在的，之所以會(huì)出現(xiàn)這樣的矛盾，是因?yàn)楹?jiǎn)單地將PPP合同對(duì)曾為特許經(jīng)驗(yàn)。但實(shí)際上，PPP和特許經(jīng)營(yíng)之間仍然有著較大差別，進(jìn)一步講，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議可以視為PPP合同的一部分。

1.特許經(jīng)營(yíng) 是PPP的一種運(yùn)作方式

國(guó)家發(fā)展改革委《關(guān)于開展政府和社會(huì)資本合作的指導(dǎo)意見》規(guī)定：PPP模式指的是政府為了增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提升供給效率的手段。通過使用特許經(jīng)營(yíng)、服務(wù)購(gòu)買以及股權(quán)合作等諸多手段，能夠和社會(huì)資本建立起利益共享，風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和長(zhǎng)期性合作的關(guān)系。在這樣的前提下，可將特許經(jīng)營(yíng)看作是只是PPP的一種運(yùn)作方式。也就是說，只有采用特許經(jīng)營(yíng)方式的PPP項(xiàng)目才會(huì)涉及到特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議。

2.特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議往往成為PPP合同的一部分

財(cái)政部制定的《PPP 項(xiàng)目合同指南（試行）》，明確PPP 合同是整個(gè)PPP合同體系中的基礎(chǔ)以及核心，但對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)的相關(guān)協(xié)議，實(shí)際上并沒有進(jìn)行明確規(guī)定。在實(shí)踐中，很多采用特許經(jīng)營(yíng)方式的PPP項(xiàng)目，實(shí)際上僅僅是將特許經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容，作為了PPP合同的某個(gè)部分或是章節(jié)，并沒有在PPP合同外簽訂特許經(jīng)營(yíng)的相關(guān)協(xié)議。質(zhì)言之，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議往往作為了PPP合同的一部分。

（三）PPP合同法律性質(zhì)的案例分析

筆者通過檢索整理了以下幾個(gè)關(guān)于PPP合同法律性質(zhì)糾紛的案例：

1.北京北方電聯(lián)電力工程有限責(zé)任公司訴烏魯木齊交通局BOT糾紛案

最高人民法院認(rèn)為，不能因交通局的行政主體身份當(dāng)然認(rèn)為本案的爭(zhēng)議屬于行政法律行為。案涉《BOT協(xié)議》《補(bǔ)充協(xié)議》在實(shí)際的實(shí)施過程中，有著有關(guān)行政主體的行政行為，并且也有著兩種性質(zhì)不同的法律關(guān)系，但行政行為并不會(huì)影響到兩者之間的民事合同關(guān)系的存在及獨(dú)立。在相關(guān)協(xié)議終止后的工程的回購(gòu)問題方面，對(duì)于回購(gòu)的發(fā)生以及回購(gòu)方式方法的行政行為，和回購(gòu)過程中出現(xiàn)的依據(jù)產(chǎn)生的爭(zhēng)議，并不屬于一個(gè)法律體系，是相互之間獨(dú)立的，從案情來看，北方公司對(duì)終止《BOT協(xié)議》之前的相關(guān)行政行為并無異議，雙方僅是對(duì)案涉工程回購(gòu)款的支付依據(jù)問題產(chǎn)生了分歧。因此，該本案糾紛屬于民事訴訟的范圍。

2.河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府管轄糾紛案

這一案件是BOT模式之下的PPP協(xié)議，案件涉及到的合同是河南輝縣的上八里到山西關(guān)爺坪的新陵公路，而開發(fā)項(xiàng)目的主要目標(biāo)實(shí)際上就是開發(fā)并且對(duì)新陵公路進(jìn)行經(jīng)營(yíng)，需要建立起收費(fèi)站，也有著盈利性質(zhì)，而并非是無償對(duì)公共開放的服務(wù)。最高院從這一案件的職責(zé)、目的、主體、行為以及內(nèi)容等多個(gè)方面進(jìn)行分析后顯示，認(rèn)為合同有著較為明顯的民商事法律關(guān)系相關(guān)性質(zhì)，可以被定性為民商事合同。

3.深圳鵬森投資集團(tuán)有限公司與成都市錦江區(qū)業(yè)余體育學(xué)校及成都市巨能投資管理有限責(zé)任公司確認(rèn)合同無效糾紛案

四川省高級(jí)人民法院認(rèn)為，本案中，成都市錦江區(qū)人民政府將錦江體育運(yùn)動(dòng)場(chǎng)交予錦江業(yè)余體校經(jīng)營(yíng)，并同意錦江業(yè)余體校以合同的方式將特許經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓予鵬森公司，并非成都市錦江區(qū)人民政府的行政行為。而是錦江業(yè)余體校以項(xiàng)目業(yè)主的平等主體身份將特許經(jīng)營(yíng)權(quán)出讓給鵬森公司，屬于錦江業(yè)余體校從事民商事活動(dòng)的行為。因此，雙方在特許經(jīng)營(yíng)權(quán)轉(zhuǎn)讓過程中發(fā)生的糾紛，應(yīng)通過民事訴訟予以解決。

由此總結(jié)出目前司法裁判觀點(diǎn)傾向于對(duì)PPP協(xié)議進(jìn)行區(qū)分：

（1）涉及到了性正規(guī)許可、規(guī)劃、管理以及監(jiān)督等諸多行政職能方面的爭(zhēng)議，其屬于行政法律的關(guān)系，最為主要和典型的就是PPP協(xié)議自身內(nèi)容的爭(zhēng)議。

（2）從內(nèi)容上來講，若涉及到了民事權(quán)利以及民事義務(wù)，則屬于民事爭(zhēng)議。而對(duì)于PPP協(xié)議的履行、更改和解除等諸多行為，體現(xiàn)出了當(dāng)事人之間的等價(jià)協(xié)商以及平等互利之間的權(quán)力。尤其是PPP合同的內(nèi)容，并不會(huì)受到單方面的行政行為牽制規(guī)定。PPP合同的主要內(nèi)容包括了具體的權(quán)力衣物和違約責(zé)任，是屬于民事法律的范疇中。一旦在此方面出現(xiàn)了爭(zhēng)議，當(dāng)事人就可以提出民事訴訟。常見的民事訴訟內(nèi)容，主要包括土地使用權(quán)的取得、項(xiàng)目產(chǎn)權(quán)歸屬、項(xiàng)目工資融資、項(xiàng)目利益分配、項(xiàng)目擔(dān)保、回收、稅務(wù)負(fù)擔(dān)以及違約責(zé)任等。

三、PPP合同的爭(zhēng)議解決機(jī)制構(gòu)建

基于以上對(duì)PPP合同法律性質(zhì)的理論探討、立法考察和案例分析，筆者認(rèn)為應(yīng)將PPP合同法律性質(zhì)定性為兼具行政合同和民事合同的混合合同，并在PPP條例或者之后的PPP立法中予以明確。在這一定性的基礎(chǔ)上，筆者認(rèn)為應(yīng)按照以下思路構(gòu)建PPP合同的爭(zhēng)議解決機(jī)制。對(duì)于協(xié)商、調(diào)解這類爭(zhēng)議解決機(jī)制，相關(guān)文件中已經(jīng)規(guī)定得非常清楚，筆者不再贅述。

（一）PPP合同糾紛的“二分法”爭(zhēng)議解決原則

PPP合同爭(zhēng)議的“二分法”，即根據(jù)爭(zhēng)議發(fā)生原因?qū)PP合同爭(zhēng)議進(jìn)行區(qū)分。當(dāng)政府行使公權(quán)力或行政權(quán)力時(shí)引起爭(zhēng)議，則采用行政訴訟；其他不涉及政府職能、不涉及法定問題的爭(zhēng)議，尤其是僅涉及合同履行、合同效力的爭(zhēng)議，則可以采用民事訴訟。簡(jiǎn)言之，行政爭(zhēng)議歸行政訴訟，民事爭(zhēng)議歸民事訴訟或仲裁。 清華大學(xué)法學(xué)院副院長(zhǎng)余凌云教授指出，PPP合同爭(zhēng)議是一個(gè)交織的問題，不能完全都放到民事訴訟上解決。

1.合同糾紛“二分法”和合同“二分法”的對(duì)比

出于便利角度考慮，有觀點(diǎn)認(rèn)為相比于使用合同爭(zhēng)議“二分法”處理原則，直接對(duì)合同進(jìn)行“二分法”，即在以特許經(jīng)營(yíng)作為實(shí)際經(jīng)營(yíng)手段的PPP項(xiàng)目中，可簽訂特許經(jīng)營(yíng)合同以及PPP合同，對(duì)其中的PPP合同，可使用民商事爭(zhēng)議的手段進(jìn)行解決。而對(duì)于特許經(jīng)營(yíng)合同，可使用行政訴訟的手段進(jìn)行解決。 筆者認(rèn)為此種方案欠妥。首先，并不是所有的PPP項(xiàng)目都是以特許經(jīng)營(yíng)方式進(jìn)行，此種方案不具有普適性；此次，涉及政府行政行為的不僅僅是特許經(jīng)營(yíng)，在PPP合同中，除了特許經(jīng)營(yíng)這部分的內(nèi)容，還存在著政府承諾等涉及行政行為的內(nèi)容，該方案不能做到有效區(qū)分。

2.域外經(jīng)驗(yàn)參考：修正雙階理論

德國(guó)法對(duì)于政府采購(gòu)合同性質(zhì)所提出的“雙階理論”可供參考。雙階理論的概念實(shí)際上指的就是將特定范圍內(nèi)的行政行為劃分成為各個(gè)不同的階段，在不同階段中，可通過使用不同類型的法律法規(guī)對(duì)其進(jìn)行調(diào)整。例如可將政府采購(gòu)分為私法合同以及行政處分，政府機(jī)關(guān)在實(shí)際的招標(biāo)、評(píng)標(biāo)和決標(biāo)階段的行為，實(shí)際上可以被視作是私法性質(zhì)，在采購(gòu)合同簽訂完成后，采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的關(guān)系可以被認(rèn)定為民事合同的關(guān)系。 借鑒這一理論，也可以將PPP合同析分為“行政行為+民事合同”的雙階段，在這一階段中，首先是PPP合同的發(fā)起和采購(gòu)，然后是PPP合同的履行。這一方式與PPP合同爭(zhēng)議“二分法”不謀而合。

（二）PPP合同糾紛中仲裁爭(zhēng)議解決方式的適用

之所以將仲裁這一爭(zhēng)議解決方式單列出來進(jìn)行分析，因其相比于訴訟更具有靈活性、專業(yè)性、保密性，并且更為快捷高效，不僅僅是社會(huì)資本更為傾向的爭(zhēng)議解決方式，財(cái)政部的《PPP項(xiàng)目合同指南（試行）》中也予以鼓勵(lì)。

1.PPP合同的定性解決仲裁適用難題

根據(jù)《中華人民共和國(guó)仲裁法》（以下簡(jiǎn)稱“《仲裁法》”）的規(guī)定，平等的民事主體之間只有就財(cái)產(chǎn)權(quán)益類糾紛，在達(dá)成仲裁協(xié)議的基礎(chǔ)上，才屬于仲裁的受案范圍。 即平等主體的人身糾紛、非平等主體之間的所有糾紛（如行政糾紛）均不屬于仲裁的受案范圍。

2.涉及行政行為的民事糾紛中的仲裁適用問題

在PPP合同的履行過程中，政府方的違約有可能是其所作出的行政行為所導(dǎo)致。這類涉及行政行為的民事糾紛會(huì)對(duì)仲裁的審理造成很大的困難，有可能造成仲裁的中止。同樣，民事訴訟也會(huì)出現(xiàn)這樣的問題。筆者以某地鐵PPP項(xiàng)目為例，該P(yáng)PP合同約定項(xiàng)目采取“使用者付費(fèi)+可行性缺口補(bǔ)助” 的運(yùn)作模式，后政府調(diào)低了地鐵票價(jià)且不愿承擔(dān)由此對(duì)社會(huì)資本方造成的收益損失，雙方由此產(chǎn)生爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為可以通過以下兩個(gè)思路予以解決：

（1）社會(huì)資本方選擇性救濟(jì)，即對(duì)政府方“調(diào)低票價(jià)”的行政行為進(jìn)行行政訴訟，對(duì)政府方違約給自己造成的損失進(jìn)行仲裁或民事訴訟。二者之間雖存在一定的牽連關(guān)系，但適用各自的程序進(jìn)行審理。或者選擇行政附帶民事的解決方式，即行政訴訟解決行政爭(zhēng)議的同時(shí)，附帶解決與其相關(guān)聯(lián)的民事爭(zhēng)議。

（2）法律完善，即通過法律法規(guī)明確在PPP合同履行過程中，對(duì)以行政行為的方式規(guī)避相應(yīng)民事責(zé)任的典型類型進(jìn)行區(qū)分規(guī)定。

（三）PPP合同糾紛爭(zhēng)議解決機(jī)制的域外借鑒

對(duì)于國(guó)外而言，尤其是英美法系的國(guó)家，主要是通過成立獨(dú)立的管制機(jī)構(gòu)，對(duì)PPP法律糾紛進(jìn)行管理的。例如在英國(guó)，就在1989年，通過《自來水法》，建立起了自來水監(jiān)督服務(wù)的辦公室以及相關(guān)部門，即國(guó)家將和管理局。而美國(guó)加利福尼亞公共事業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)的建立則是在1911年，在彼時(shí)美國(guó)通過憲法修正案的形式，建立起了鐵路委員會(huì)，進(jìn)一步的建立起了公共事業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)。而在1912年通過的公共事業(yè)法中，更是將委員會(huì)的職能擴(kuò)大到了電力、電話、天然氣以及海洋運(yùn)輸?shù)戎T多領(lǐng)域。 而在美國(guó)，則是通過公共事業(yè)運(yùn)行過程中的相關(guān)情況來進(jìn)行處理的。其公共事業(yè)管理委員會(huì)有準(zhǔn)司法權(quán)、準(zhǔn)立法權(quán)和型證券。其中準(zhǔn)司法權(quán)的概念指的是監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)有權(quán)利按照相關(guān)法律法規(guī)對(duì)于事業(yè)運(yùn)行過程中出現(xiàn)的權(quán)益糾紛進(jìn)行相應(yīng)處理，對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出的裁決若不服，也可以向法院提起訴訟，以期進(jìn)行進(jìn)一步的救濟(jì)。

四、結(jié)語(yǔ)

現(xiàn)階段法律對(duì)PPP合同性質(zhì)規(guī)定的缺失以及對(duì)爭(zhēng)議解決機(jī)制規(guī)定的混亂。并且在當(dāng)前背景下，混合合同說能夠有效協(xié)調(diào)學(xué)者觀點(diǎn)、法律法規(guī)、司法審判之間的矛盾。在PPP合同性質(zhì)認(rèn)定為混合合同的基礎(chǔ)上，對(duì)于PPP合同糾紛采用“二分法”的原則進(jìn)行區(qū)分，構(gòu)建行政救濟(jì)和民事救濟(jì)并行的多元爭(zhēng)議解決機(jī)制，并且引入高效靈活的仲裁解決方式?？梢栽趯?duì)國(guó)外的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行分析后，建立一些獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)的監(jiān)管機(jī)構(gòu)，使用這些機(jī)構(gòu)來對(duì)公共事業(yè)進(jìn)行監(jiān)管，并對(duì)法律糾紛進(jìn)行處理和裁決。最后，筆者希望通過本文能夠?yàn)椤痘A(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》建言獻(xiàn)策，促進(jìn)我國(guó)PPP事業(yè)良性有序健康發(fā)展。

注釋：

余暉、秦虹主編.公私合作制的中國(guó)試驗(yàn).上海人民出版社.2005.36-37.

數(shù)據(jù)來源：財(cái)政部政府和社會(huì)資本合作（PPP）中心全國(guó)PPP綜合信息平臺(tái)項(xiàng)目庫(kù).http：//www.cpppc.org/.

江必新在中國(guó)PPP協(xié)議發(fā)展及爭(zhēng)端解決研討會(huì)上強(qiáng)調(diào) 堅(jiān)持綜合考量 努力凝聚共識(shí) 健全完善PPP協(xié)議爭(zhēng)端解決機(jī)制.http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-48672.html.

虞青松.公私合作契約的賦權(quán)類型及司法救濟(jì)——以公用事業(yè)的收費(fèi)權(quán)為視角.上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）.2013（5）.

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趙意奮.公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議性質(zhì)之辨考.經(jīng)濟(jì)體制改革.2010（6）.

修正后的“主體標(biāo)準(zhǔn)”補(bǔ)充要求，行政主體必須以高權(quán)地位參與合同締結(jié)。例如，英國(guó)盡管對(duì)于政府合同也采形式主義的認(rèn)定方式，但法院認(rèn)為，僅憑合同的一方當(dāng)事人為政府這一標(biāo)準(zhǔn)并不足以創(chuàng)設(shè)公法責(zé)任，司法審查只針對(duì)具有“公法因素”的合同，即行政機(jī)關(guān)簽訂合同時(shí)所執(zhí)行的任務(wù)涉及公共管理或規(guī)制的方式。

李霞.行政合同研究——以公私合作為背景.社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社.2015.160.

“兩高四低”，即上訴率高、申訴率高、實(shí)體裁判率低、被告敗訴率低、發(fā)回重審和改判率低，老百姓服判息訴率低。

周蘭萍.PPP的法律性質(zhì)何在.施工企業(yè)管理.2014（9）.

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《財(cái)政部關(guān)于規(guī)范政府和社會(huì)資本合作合同管理工作的通知》規(guī)定：“在PPP模式下，政府與社會(huì)資本是基于PPP項(xiàng)目合同的平等法律主體，雙方法律地位平等、權(quán)利義務(wù)對(duì)等，應(yīng)在充分協(xié)商、互利互惠的基礎(chǔ)上訂立合同，并依法平等地主張合同權(quán)利、履行合同義務(wù)?！?/p>

《財(cái)政部關(guān)于印發(fā)政府和社會(huì)資本合作模式操作指南（試行）的通知》（財(cái)金〔2014〕113號(hào)）第二十八條規(guī)定：“在項(xiàng)目實(shí)施過程中，按照項(xiàng)目合同約定，項(xiàng)目實(shí)施機(jī)構(gòu)、社會(huì)資本或項(xiàng)目公司可就發(fā)生爭(zhēng)議且無法協(xié)商達(dá)成一致的事項(xiàng)，依法申請(qǐng)仲裁或提起民事訴訟。”

本文進(jìn)行比較的特許經(jīng)營(yíng)范圍僅指基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)領(lǐng)域的特性經(jīng)營(yíng)，即2015年六部委聯(lián)合頒布的《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》（2015年第25號(hào)令）中明確的：“基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)，是指政府采用競(jìng)爭(zhēng)方式依法授權(quán)中華人民共和國(guó)境內(nèi)外的法人或者其他組織，通過協(xié)議明確權(quán)利義務(wù)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)，約定其在一定期限和范圍內(nèi)投資建設(shè)運(yùn)營(yíng)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)并獲得收益，提供公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)?！?/p>

最高人民法院，北京北方電聯(lián)電力工程有限責(zé)任公司與烏魯木齊市交通運(yùn)輸局其他合同糾紛二審民事裁定書【（2014）民二終字第40號(hào)】.

最高人民法院，河南新陵公路建設(shè)投資有限公司與輝縣市人民政府管轄裁定書【（2015）民一終字第244號(hào)】.

四川省高級(jí)人民法院審理的深圳鵬森投資集團(tuán)有限公司與成都市錦江區(qū)業(yè)余體育學(xué)校及成都市巨能投資管理有限責(zé)任公司確認(rèn)合同無效糾紛再審民事判決書【（2014）川民再終字第10號(hào)】.

國(guó)家發(fā)展改革委《基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第六章“爭(zhēng)議解決”：特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的履行發(fā)生爭(zhēng)議的，以協(xié)商解決為原則；就協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭(zhēng)議的，可以聘請(qǐng)專家或第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行調(diào)解?！痘A(chǔ)設(shè)施和公共服務(wù)領(lǐng)域政府和社會(huì)資本合作條例（征求意見稿）》第三十八條：因合作項(xiàng)目協(xié)議履行發(fā)生爭(zhēng)議的，協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決；協(xié)商達(dá)成一致的，應(yīng)當(dāng)簽訂補(bǔ)充協(xié)議；第三十九條：因合作項(xiàng)目協(xié)議中的專業(yè)技術(shù)問題發(fā)生爭(zhēng)議的，協(xié)議雙方可以共同聘請(qǐng)有關(guān)專家或者專業(yè)技術(shù)機(jī)構(gòu)提出專業(yè)意見。《PPP項(xiàng)目合同指南》中做了更為詳盡的規(guī)定，此處不再羅列。

國(guó)家發(fā)展改革委法規(guī)司舉辦特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議爭(zhēng)議解決國(guó)際研討會(huì).http：//fgs.ndrc.gov. cn/gzdtn/201703/t20170331_843107.html.

特許經(jīng)營(yíng)PPP項(xiàng)目合同糾紛屬于民事訴訟還是行政訴訟？.http：//www.130866272 98.com/NewsCon.aspx？id=3224&cls;=42.

李霞.行政合同研究——以公私合作為背景.社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社.2015.161.

《仲裁法》第二條規(guī)定：平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛，可以仲裁。同時(shí)，第三條規(guī)定：婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛；依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議不能仲裁。第四條規(guī)定：當(dāng)事人采用仲裁方式解決糾紛，應(yīng)當(dāng)雙方自愿，達(dá)成仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議的，仲裁委員會(huì)不予受理。

PPP項(xiàng)目的收益來源主要分為三類：使用者付費(fèi)、政府付費(fèi)、可行性缺口補(bǔ)貼。使用者付費(fèi)是指由最終消費(fèi)用戶直接付費(fèi)購(gòu)買公共產(chǎn)品和服務(wù)，項(xiàng)目公司直接從最終用戶處收取費(fèi)用以收回成本并獲得合理收益的收益來源方式；政府付費(fèi)是指政府直接付費(fèi)購(gòu)買公共產(chǎn)品和服務(wù)；可行性缺口補(bǔ)助是指項(xiàng)目收入主要來源于使用者付費(fèi)，但使用者付費(fèi)收入不足以覆蓋投資成本和合理收益，需要政府進(jìn)行一定的資金補(bǔ)貼，以彌補(bǔ)使用者付費(fèi)之外的缺口部分。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第六十一條規(guī)定：“被告對(duì)平等主體之間民事爭(zhēng)議所作的裁決違法，民事爭(zhēng)議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭(zhēng)議的，人民法院可以一并審理。”

PPP項(xiàng)目合同糾紛中仲裁爭(zhēng)議解決方式.http：//www.ccgp.gov.cn/specialtopic/pppzt/news/201509/t20150910_5831846.htm.

仇保興、王俊豪，等.中國(guó)市政公用事業(yè)監(jiān)管體制研究.中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社.2006.26-27.