王麗華　李圣威

摘 要 法律行為制度是保障民事主體依照其真實(shí)的意思表示，實(shí)施相應(yīng)行為的制度保障。這一制度在《民法總則》中居于關(guān)鍵地位。其具有極大的功用和價(jià)值。同時(shí)這一制度也規(guī)范了民事主體實(shí)施法律行為的界限，即在私法自治的規(guī)則下展開。為了保障當(dāng)事人各方的權(quán)益，使得法律行為能夠產(chǎn)生當(dāng)事人想要達(dá)到的目的，將一些無效法律行為，通過相應(yīng)的制度，在原有行為的基礎(chǔ)上尋找有效的替代行為，當(dāng)讓這一替代行為不能夠違反當(dāng)事人可推測(cè)的意思表示下進(jìn)行相應(yīng)的轉(zhuǎn)換，將這一無效的行為轉(zhuǎn)換成另外有效的新行為。這樣的一種制度就是無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度。這一制度對(duì)貫徹私法自治原則、鼓勵(lì)市場交易、便利社會(huì)生活、節(jié)約交易成本有極大的意義。

關(guān)鍵詞 無效 法律行為 效力轉(zhuǎn)換 制度構(gòu)建

作者簡介：王麗華，東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院副教授，研究方向：民商法；李圣威，東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生，研究方向：民商法。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.258

法律行為這一概念是由德國的潘德克吞法學(xué)派的學(xué)者們于19世紀(jì)正式創(chuàng)立的。法律行為制度的創(chuàng)設(shè)完成了民商事領(lǐng)域的各種行為的體系化。

在當(dāng)代社會(huì)，法律行為是實(shí)現(xiàn)私法自治的基本手段。將法律行為建構(gòu)于私法自治的原則之上。法律行為的效力必須基于當(dāng)事人的意思，法律允許當(dāng)事人于一定范圍內(nèi)，以法律行為創(chuàng)設(shè)私人間的法律關(guān)系。

但在現(xiàn)實(shí)的生活實(shí)踐中，民事主體實(shí)施法律行為還要受到諸多因素的限制，其中最為重要的有兩種方式。第一種是對(duì)法律行為的合法性的判斷。這種方式“簡單粗暴”，幾近極端的對(duì)法律行為進(jìn)行限制；第二種是對(duì)法律行為的效力性的判斷，這種方式更為復(fù)雜也相對(duì)比較高級(jí)，其判斷出得出的結(jié)論可能有多種法律后果，但是這樣更能適應(yīng)當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的需要，更加有利于當(dāng)事人。正是由于這些限制的存在破壞了法律行為的意思自治，為了彌補(bǔ)這一不足法律行為的轉(zhuǎn)換制度應(yīng)運(yùn)而生。

一、無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的基本背景

無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度是大陸法系民法在法律行為制度下針對(duì)其所存在的不足而產(chǎn)生的一項(xiàng)重要的彌補(bǔ)措施。因?yàn)樵诜尚袨橹贫认拢瑥?qiáng)調(diào)的是以意思表示為要素，依據(jù)意思表示而產(chǎn)生的私法上的法律事實(shí)。這樣的制度充分保證了當(dāng)事人的意思表示自由，維護(hù)著當(dāng)事人的意思自治。但是法律行為制度從根本上來說仍然是一種法律規(guī)范，所以在維護(hù)意思自治的同時(shí)也要發(fā)揮其法律的本質(zhì)作用。其中之一就是維護(hù)法律秩序，規(guī)范人的行為，從而達(dá)到規(guī)范社會(huì)秩序的作用。所以就不可避免的要衍生出一系列限制意思自治的相應(yīng)制度，法律行為的無效制度就是其中之一。

但是如若無效法律行為大量的在社會(huì)生活中產(chǎn)生，也會(huì)影響到社會(huì)生活的正常秩序，對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也會(huì)產(chǎn)生消極作用。為了維護(hù)法律行為制度本身意思自治的價(jià)值，同時(shí)又要保證其作為法律起到應(yīng)有的指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育和強(qiáng)制作用，在權(quán)衡兩者的目的下，對(duì)于那些沒有對(duì)私法秩序產(chǎn)生嚴(yán)重破壞的無效法律行為，應(yīng)當(dāng)盡力挽救。因此設(shè)計(jì)相應(yīng)的配套制度顯得尤為重要。

《德國民法典》第140條規(guī)定：“無效的法律行為具備另一法律行為要件的，如需認(rèn)為當(dāng)事人在知道該項(xiàng)無效性時(shí)會(huì)愿意另一法律行為有效，則另一法律行為有效。”根據(jù)這一條款的規(guī)定，如果可以認(rèn)為當(dāng)事人在知道法律行為無效的情況下會(huì)希望另一個(gè)法律行為生效，則可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換，也即此時(shí)這里的“另一個(gè)”法律行為生效。所以在轉(zhuǎn)換的情形下，法律行為事實(shí)上并非“無效”。此時(shí)的無效僅意味著法律行為不能以其原本所具有的內(nèi)容生效。因此筆者認(rèn)為轉(zhuǎn)換屬于部分無效的一種特殊情形。

二、無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的實(shí)例分析

（一）域外司法實(shí)踐實(shí)例分析

早在羅馬法時(shí)期盡管還沒有出現(xiàn)“轉(zhuǎn)換”這一概念，但是人們就在個(gè)別的情形中已經(jīng)對(duì)這一制度予以承認(rèn)了當(dāng)時(shí)的經(jīng)典案例是由尼祿帝所頒布的依其申請(qǐng)所作出的元老院決議，決議中寫到：“如果某人遺贈(zèng)某一從來不曾屬于他的物，則該遺贈(zèng)像他以最具有法律效力的方式所作出的那樣生效。該最具有法律效力的方式是指具有債權(quán)效力的遺贈(zèng)?！痹谶@一決議中，人們將無效的具有物權(quán)效力的遺贈(zèng)轉(zhuǎn)換為具有債權(quán)效力的遺贈(zèng)。

這兩種遺贈(zèng)的區(qū)別在于，在具有無權(quán)效力遺贈(zèng)的情形中，受遺贈(zèng)人直接成為遺贈(zèng)物的所有權(quán)人；而在具有債權(quán)效力遺贈(zèng)的情形中，受遺贈(zèng)人僅享有向繼承人請(qǐng)求給付遺贈(zèng)物的請(qǐng)求權(quán)。

在這一決議中所涉及到的是，具有物權(quán)效力的遺贈(zèng)的生效條件是，只有在遺囑人訂立遺囑時(shí)以及在繼承開始時(shí)是遺贈(zèng)物的所有權(quán)人時(shí)，那么這一決議可以得出，遺囑人對(duì)不屬于其所有的物進(jìn)行的具有物權(quán)效力的遺贈(zèng)，應(yīng)被作為具有債權(quán)效力的遺贈(zèng)生效，這樣一來，受遺贈(zèng)人雖然沒有基于遺贈(zèng)而直接成為遺贈(zèng)物的所有權(quán)人，但他享有向繼承人請(qǐng)求交付遺贈(zèng)物的債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。

在而后1910年德國帝國法院作出的一個(gè)判決也對(duì)“轉(zhuǎn)換”制度做出了肯定的態(tài)度。甲與乙訂立一份關(guān)于將甲所享的物上用益權(quán)轉(zhuǎn)讓給乙的合同。因在德國民法中用益權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性（第1059條）合同不能以其原本的內(nèi)容生效。然而，用益權(quán)人可以通過訂立債權(quán)合同的方式將其所享有的用益權(quán)托付給他人使用（第1059條第2句）。有鑒于此，雖然相對(duì)人無法取得用益權(quán)這一物權(quán)，但是，用益權(quán)人卻依據(jù)其將用益權(quán)托付給他人使用的債權(quán)合同負(fù)有使相對(duì)人能夠像用益權(quán)人那樣行使用益權(quán)的義務(wù)。在這種情形中所涉及的問題是，因用益權(quán)具有不可轉(zhuǎn)讓性而無效的用益權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是否可以作為以用益權(quán)的行使為內(nèi)容的債權(quán)合同而生效。德國帝國法院在該判例中予以肯定。

（二）我國司法實(shí)踐實(shí)例分析

我國在司法實(shí)踐中也有許多案件運(yùn)用了法律行為效力轉(zhuǎn)換制度。本文通過上海的一起案件為例說明。

香港一公司與上海一公司合作經(jīng)銷洋酒，香港公司負(fù)責(zé)向上海公司指定的甲公司供應(yīng)洋酒，甲公司負(fù)責(zé)銷售，兩年后，甲公司面臨破產(chǎn)，于是香港公司與上海公司在第二年約定，香港公司將其之前給付給甲公司的所有洋酒庫存實(shí)物折合成甲公司一定比例的股權(quán)，香港公司則將其在甲公司的這些股權(quán)以及香港公司對(duì)甲公司的債權(quán)，作價(jià)人民幣180萬元，一次性轉(zhuǎn)讓給上海公司。后上海公司保證分先后兩次支付；協(xié)議簽定后，上海公司向香港公司支付了100余萬元后。一直拖欠余款，因此雙方發(fā)生糾紛。

經(jīng)法院查明如下事實(shí)，第一，上海公司與香港公司事實(shí)上并不存在股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。因?yàn)橄愀酃舅兄Z的股權(quán)并不存在，因此，雙方所簽協(xié)議中有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的條款因合同標(biāo)的不存在而歸于無效，但是雙方簽訂的協(xié)議書中的其他條款是有效的，所以導(dǎo)致了整個(gè)協(xié)議并非全部無效，根據(jù)《合同法》關(guān)于合同部分無效并不必然導(dǎo)致合同全部無效的原則，香港公司與上海公司約定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議繼續(xù)有效。第二，香港公司不存在的股權(quán)的作價(jià)正好是洋酒庫存的價(jià)值，其所簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議根本目的是轉(zhuǎn)讓洋酒庫存的實(shí)物，并且從這兩點(diǎn)也可以看出雙方當(dāng)事人對(duì)于轉(zhuǎn)換也是接受的。就無效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議部分，法院依據(jù)無效法律行為轉(zhuǎn)換制度的原理，將無效的股權(quán)轉(zhuǎn)讓轉(zhuǎn)換為債權(quán)轉(zhuǎn)讓，雙方協(xié)議中所確認(rèn)的上海公司應(yīng)當(dāng)向香港公司承擔(dān)債務(wù)的規(guī)定合法有效。法院的認(rèn)定結(jié)果符合無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的理論效力轉(zhuǎn)換制度的運(yùn)用符合無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的構(gòu)成要件的要求。對(duì)構(gòu)成要件本文將在后文中進(jìn)行進(jìn)一步的說明。

三、我國無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的現(xiàn)狀

由于2017年全國兩會(huì)期間《中華人民共和國民法總則》（后文簡稱《民法總則》）的通過構(gòu)建出了我國更加合理科學(xué)的民事法律體系框架，對(duì)許多的民事法律制度進(jìn)行優(yōu)化調(diào)整，推陳出新。但是依然沒有將無效法律行為轉(zhuǎn)換制度納入到《民法總則》之中。就現(xiàn)有的法律法規(guī)文件來看，對(duì)于無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的規(guī)定也僅僅存在于一些司法解釋中，比如，《最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中的第十二條和第十三條，根據(jù)起草者的解釋，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)化為補(bǔ)償性質(zhì)的合同，其依據(jù)就是無效法律行為效力轉(zhuǎn)換理論。再如，《最高人民法院關(guān)于審理<房地產(chǎn)管理法>施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第四十六條的規(guī)定，也是對(duì)無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的應(yīng)用。

四、無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的價(jià)值

無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度所具有的價(jià)值是獨(dú)特的，并且具有其他制度所不能比擬的優(yōu)點(diǎn)，總體概括來看這一制度主要具有以下兩點(diǎn)價(jià)值：

（一）貫徹了私法領(lǐng)域意思自治的基本原則，維護(hù)當(dāng)事人真實(shí)的意思表示

私法領(lǐng)域自其產(chǎn)生之初就具備了一個(gè)最基本的屬性原則即意思自治，而隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)的進(jìn)步，法律的產(chǎn)生極大的維護(hù)了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的秩序和社會(huì)的秩序，規(guī)范了商品經(jīng)濟(jì)社會(huì)中人們活動(dòng)的準(zhǔn)則框架，隨著這些準(zhǔn)則框架的逐漸擴(kuò)大，對(duì)于私法領(lǐng)域的沖擊和限制這樣的消極作用也逐漸顯露出來。如何在法律的框架下尋找私法的意思自治與作為法律其應(yīng)有的基本作用這兩者之中尋找平衡點(diǎn)也就成為了私法領(lǐng)域中的現(xiàn)實(shí)問題。而效力轉(zhuǎn)換制度的出現(xiàn)極為有效的為這一問題提供了解決的方案。對(duì)于那些沒有對(duì)私法秩序產(chǎn)生嚴(yán)重破壞的無效法律行為，應(yīng)盡力挽救使這些法律行為，使其最終能夠達(dá)成當(dāng)事人的目的，這樣一來不僅符合了當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，也維護(hù)了法律應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的責(zé)任。

（二）維護(hù)公平正義理念，節(jié)約交易成本，促進(jìn)、鼓勵(lì)交易

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，市場在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中對(duì)資源配置的基礎(chǔ)作用越發(fā)的突出，這正是我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展目標(biāo)。在市場經(jīng)濟(jì)下“效益原則”作為市場交易的根本原則，但是這一根本原則也必須在規(guī)則范圍內(nèi)進(jìn)行。所以法律制度是規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的準(zhǔn)繩，同時(shí)合理的制度規(guī)范也能夠積極的促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的向好發(fā)展。無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度就是合理的規(guī)范制度之一。在當(dāng)事人做出的法律行為歸于無效，則直接導(dǎo)致其目的的落空，這樣不僅達(dá)不到所預(yù)期的目的而且浪費(fèi)了當(dāng)事人所付出的人力、物力、時(shí)間等的成本。而有了無效法律行為效力轉(zhuǎn)換這樣的制度，則會(huì)極大節(jié)約交易成本，從而在總體上鼓勵(lì)了交易活動(dòng)。

五、無效法律行為轉(zhuǎn)換制度的構(gòu)成要件

對(duì)于制度的構(gòu)建，其構(gòu)成的要件的明確能夠清晰的理順出制度的框架和詳細(xì)內(nèi)容。對(duì)于無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度也是一樣的。對(duì)于無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的構(gòu)成要件，在學(xué)界存在一些分歧，主要存在“二要件說”和“三要件說”。本文的觀點(diǎn)傾向于“三要件說”。

第一，無效法律行為的存在。這樣的無效法律行為，在客觀上必須是已經(jīng)成立并存在的，同時(shí)應(yīng)當(dāng)具備自身的獨(dú)立性，其所具備的意思表示不能同時(shí)構(gòu)成其他有效的法律行為，否則轉(zhuǎn)換則是沒有意義的了。而且被轉(zhuǎn)換的無效法律行為的無效事由也一定是客觀事由。

第二，有效的替代行為的存在。無效法律行為效力轉(zhuǎn)換，需要用一個(gè)新的有效法律行為來替代原無效法律行為，這個(gè)用于替代原法律行為的法律行為就是替代行為。因此，此替代行為與被轉(zhuǎn)換行為是不同的兩個(gè)法律行為并且也是兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律行為。

第三，符合當(dāng)事人可推測(cè)的意思。無效法律行為的轉(zhuǎn)換還應(yīng)該符合當(dāng)事人的意思。這一制度的根本目的是為了維護(hù)當(dāng)事人的利益，這就要求在相關(guān)的情形下可以認(rèn)為當(dāng)事人如果知道原行為無效即愿為替代行為。

六、無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度在我國的構(gòu)建設(shè)想當(dāng)下《民法總則》已經(jīng)制定完成，并頒布實(shí)施。我國無效法律行為的規(guī)定從之前的《民法通則》第58條，到現(xiàn)在的《民法總則》第153條和第154條列舉了兩種民事法律行為無效，一是違反法律、法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效；二是惡意串通，損害他人利益的民事法律行為無效。相較之前的《民法通則》中所列舉的七種無效法律行為來說，這樣無疑使得無效的民事法律行為類型減少了。同時(shí)《民法總則》更加規(guī)范地區(qū)分了效力待定、可撤銷的法律行為和無效法律行為。

但在《民法總則》的法律行為一章中并沒有就無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度設(shè)置相應(yīng)的一般性條款，這不得不說是一種遺憾。筆者認(rèn)為，經(jīng)過對(duì)域外的民事立法例的考察，僅在民法典中就無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度在分則部分設(shè)置特別規(guī)定并非不可，但這種情況也是在這些國家的特殊歷史時(shí)期以及其自身的國情所決定的，而在我國當(dāng)前的民法典立法上，應(yīng)極力維持整個(gè)民法典的邏輯結(jié)構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)性并完善整個(gè)民事法律體系的系統(tǒng)性、完整性，使我國民事法律系統(tǒng)逐步豐滿、完善。在這一基礎(chǔ)上我認(rèn)為，對(duì)無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)以一般性規(guī)定輔以特殊規(guī)定的方式來規(guī)范。

（一）《民法總則》中應(yīng)加入一般性規(guī)定

在總則中設(shè)置一般性規(guī)定能夠從基本概念上理清無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的基本內(nèi)涵。同時(shí)在一般性規(guī)定中對(duì)無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的構(gòu)成要件進(jìn)行列舉式說明，將構(gòu)成三要件列舉，即要有無效法律行為的存在；要有可替代行為的存在和符合當(dāng)事人可推知的意思。這樣一來就能夠很好的理清無效法律行為效力轉(zhuǎn)換制度的基本概念、內(nèi)涵以及構(gòu)成要件，從而為分則中制定特殊條款提供了基本的支撐，為分則中哪些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)設(shè)定特殊條款、怎樣設(shè)定特殊條款以及避免今后的法律沖突奠定了基礎(chǔ)。

（二）分則設(shè)置相應(yīng)的特別條款

分則中的特殊條款的設(shè)定充分考慮民事法律不同領(lǐng)域的個(gè)性，在適當(dāng)?shù)念I(lǐng)域設(shè)置特別條款，并充分結(jié)合我國的基本國情。同時(shí)要吸收域外相關(guān)立法的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)取長補(bǔ)短。從而設(shè)置適應(yīng)我國國情的“本地化”條款。

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