劉長利

[摘要]黨的十八屆三中全會明確要深化國防和軍隊改革，提出強軍目標(biāo)，十八屆四中全會積極推進(jìn)政府法律顧問制度，繼而中央軍委印發(fā)的法律文件中，更是明確提出建立我國軍事法律顧問制度，改革軍隊紀(jì)檢監(jiān)察體制，法律顧問制度研究進(jìn)入一個新的歷史時期。首先文章對軍事法律顧問制度的概念進(jìn)行了分析，闡述了構(gòu)建軍事法律顧問制度的必要性及存在的問題，最后再適當(dāng)結(jié)合美國軍法顧問制度，提出了我國建立軍事法律顧問制度的幾點構(gòu)想。

[關(guān)鍵詞]軍事法；軍事法律顧問；制度構(gòu)建

1前言

戰(zhàn)爭自古就有，戰(zhàn)爭法是伴隨著人類文明的發(fā)展出現(xiàn)的，對于減輕戰(zhàn)爭的破壞作用以及保護戰(zhàn)俘、傷員和平民的人權(quán)起著越來越重要的作用。法律戰(zhàn)是圍繞著武力戰(zhàn)而進(jìn)行的，從時域上，一般在戰(zhàn)前就開始，貫穿整個戰(zhàn)爭的始終，并延續(xù)到戰(zhàn)爭結(jié)束后，法律在現(xiàn)代戰(zhàn)爭中發(fā)揮著越來越重要的作用。軍事法律顧問制度的建立，能更好地為我軍戰(zhàn)時以及非戰(zhàn)時的軍事行動的提供法律服務(wù)，有利于我軍和平時期更好地參與國際維和行動，防止戰(zhàn)爭的發(fā)生，戰(zhàn)時從容應(yīng)對戰(zhàn)爭，有助于我軍軍事管理方式的現(xiàn)代化、科學(xué)化。

2軍事法律顧問制度及相關(guān)概念的闡述

2.1軍事法律顧問的含義

軍事法律顧問，1992年08月第1版《國防教育大詞典》給出的定義是“為軍隊和軍人服務(wù)、維護其合法權(quán)益的軍隊法律工作者”。筆者認(rèn)為此概念過于籠統(tǒng)，不能準(zhǔn)確反映軍事法律顧問的特征，“軍事法律顧問”應(yīng)當(dāng)理解為具有軍事或法律本科以上專業(yè)背景，通過國家統(tǒng)一組織的專業(yè)考試和培訓(xùn)，為指揮官和軍隊提供專業(yè)軍事法律服務(wù)的人員。軍事法律顧問與一般的法律顧問不同，有其獨有的特征：①專職軍事法律顧問身份的復(fù)合性，不但是法律工作者，也是文職軍人；②專業(yè)性，即必須同時具有軍事、法律雙重知識背景，突出其法律服務(wù)的專業(yè)性及特殊性；③服務(wù)對象的特定性，其重點服務(wù)對象是軍事指揮官和軍隊，而不是普通官兵個人。

2.2軍事法律顧問制度的含義

2.2.1筆者對“軍事法律顧問制度”的定義

我國在20世紀(jì)80年代末90年代初就設(shè)有“軍事法律顧問”，而且也有不少相關(guān)學(xué)者對此進(jìn)行了研究，2014年我國提出建立的軍事法律顧問制度，與之前的軍隊法律顧問有些不同，是新時代專門為軍事指揮官和部隊整體服務(wù)的，目前也只有幾位學(xué)者對此進(jìn)行了研究，然而，至今還沒有人對軍事法律顧問制度的含義進(jìn)行表述，筆者根據(jù)我國業(yè)已成熟的企業(yè)法律顧問制度和軍事法律顧問的相關(guān)知識，將該制度的含義表述為，“軍事法律顧問制度是指規(guī)定軍事法律顧問的機構(gòu)設(shè)置、人才選拔、執(zhí)業(yè)資格、職責(zé)權(quán)利等內(nèi)容的一系列法律規(guī)則的體系”。

2.2.2“軍事法律顧問制度”與“軍隊律師制度”的區(qū)別

“軍隊律師制度”，是80年代初開始恢復(fù)建立、并于1993年正式建立的制度，它和這里所講的軍事法律顧問制度有以下不同：

（1）構(gòu)成主體不同。軍事法律顧問制度規(guī)范的主體不僅包括律師，還包括法學(xué)專家、學(xué)者以及其他法律工作者；而軍隊律師制度規(guī)范的主體特指律師。

（2）領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)不同。軍隊律師服務(wù)工作歸于政治機關(guān)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，由當(dāng)初總政治部的司法局主管，是國家律師隊伍的一部分，起初對于軍隊律師的稱謂比較混亂，甚至稱為“法律顧問”，后來統(tǒng)一稱為“軍隊律師”；軍事法律顧問機構(gòu)由總參謀部負(fù)責(zé)管理，業(yè)務(wù)上受司法部統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，具體由解放軍軍事法律顧問辦公室負(fù)責(zé)指導(dǎo)。

（3）服務(wù)對象不同。90年代的軍隊律師制度服務(wù)對象包括首長、機關(guān)的決策管理、部隊基層官兵的涉法問題，而近來的實踐表明更多地為部隊基層官兵服務(wù)；而這里所講的軍事法律顧問主要服務(wù)對象是首長、機關(guān)，是現(xiàn)代化、專業(yè)化、正規(guī)化的管理制度。

3我國構(gòu)建軍事法律顧問制度的必要性及困難

3.1我國構(gòu)建軍事法律顧問制度的必要性

3.1.1現(xiàn)代戰(zhàn)爭對軍事法律顧問的需求

軍隊律師成為國際法范疇的討論開始于戰(zhàn)爭法的發(fā)展和美國軍事行動的承諾，對于保障戰(zhàn)斗人員和非戰(zhàn)斗人員基本人權(quán)的保護起到了重要作用，特別是第二次世界大戰(zhàn)以后，他們對軍事行動的影響越來越大。隨著軍事科技的迅猛發(fā)展，現(xiàn)代戰(zhàn)爭形態(tài)、作戰(zhàn)方式和手段都在不斷發(fā)生變化，根據(jù)戰(zhàn)爭形態(tài)分類，可以分為常規(guī)戰(zhàn)爭、核戰(zhàn)爭、信息網(wǎng)絡(luò)戰(zhàn)爭、新概念武器戰(zhàn)爭等。戰(zhàn)爭法、武裝沖突法等確立的“人道保護原則、區(qū)分原則、國際法義務(wù)原則、馬爾盾斯條款原則”對于作戰(zhàn)手段和方法等各個方面都做出了限制，建立完善的軍事法律顧問制度無疑可以更好地在最短的時間內(nèi)保證我國軍隊守法作戰(zhàn)，形成對我國有利的國際輿論，取得政治主動權(quán)，此外也可以利用國際法的漏洞為作戰(zhàn)創(chuàng)造良好條件，為國家謀取更多的利益。

3.1.2國際方面對軍事法律顧問制度的推動

（1）國際組織——國際紅十字會的推動。批準(zhǔn)《1949年日內(nèi)瓦公約》及《1977年日內(nèi)瓦公約附加議定書》的國家，都承諾尊重并保證這些法律文書的實施，而且各國都應(yīng)當(dāng)遵照第一附加議定書為軍事指揮官提供法律顧問，來幫助他們運用以及向他們講授國際人道法。第一附加議定書第82條指出法律顧問在武裝部隊中主要工作是：首先，對《公約》和《第一附加議定書》的正確運用，向軍事指揮官提出建議；其次，指引指揮官向他們負(fù)責(zé)的武裝部隊傳授這些法律文件的精神。而且一般而言，與戰(zhàn)時相比，和平時期軍事法律顧問對于軍人的培訓(xùn)建議更有效。

（2）國際知名出版物——《軍事法和戰(zhàn)爭法評論》的推動?！盾娛路ê蛻?zhàn)爭法評論》是軍事法、戰(zhàn)爭法領(lǐng)域國際級別的最早的出版物之一，已經(jīng)成為國際法學(xué)者、從業(yè)人員參與的一個重要論壇。在《軍事法核戰(zhàn)爭法評論》成立五十周年之際，2011年專題討論了“武裝部隊法律顧問的職責(zé)和作用：演變和目前的發(fā)展趨勢”這個主題，旨在就同一個國際社會軍事法和戰(zhàn)爭法方面的論題進(jìn)行全球?qū)υ?，促進(jìn)世界法律規(guī)則的發(fā)展。

3.1.3我國國家政策驅(qū)動

2013年以“研究全面深化改革重大問題”為主題的十八屆三中全會，提出“深化國防和軍隊改革”，明確了黨在新形勢下的強軍目標(biāo)即構(gòu)建中國特色現(xiàn)代軍事力量體系。2014年以“依法治國”為主題十八屆四中全會，明確提出推行政府法律顧問制度，之后《中央軍委印發(fā)關(guān)于新形勢下深入推進(jìn)依法治軍從嚴(yán)治軍的決定》明確提出“建立軍事法律顧問制度”“完善重大決策和軍事行動法律咨詢保障制度；在各級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)建立以法制工作機構(gòu)人員為主體、吸收專家和法律工作者參加的軍事法律顧問隊伍，為黨委首長決策和部隊行動提供法律咨詢保障”。從“國防和軍隊改革”，到“依法治國”，再到“建立軍事法律顧問制度”，環(huán)環(huán)相扣，突出黨對軍事法治建設(shè)的重視，表明黨依法治軍從嚴(yán)治軍的決心。1989—2015年，時隔26年，國家再次將“軍事法律顧問”的工作提上日程，但與以往不同的是，這次明確提出建立這一制度，在各級領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)設(shè)置軍事法律顧問，專門為重大決策和軍事行動提供法律保障服務(wù)。

3.2我國構(gòu)建軍事法律顧問制度存在的困難

“軍事法律顧問”這個詞匯在我國已不新鮮，改革開放以后，我國司法制度建設(shè)的逐步恢復(fù)，1985年2月軍事法律顧問在海軍率先設(shè)置，1990年全軍師以上部隊設(shè)立了軍事法律顧問處。1989年2月28日，司法部、中國人民解放軍總參謀部發(fā)出《關(guān)于軍事法律顧問工作有關(guān)問題的通知》，明確了軍事法律顧問的性質(zhì)、任務(wù)、職責(zé)范圍，同年8月1日司法部發(fā)出《關(guān)于各大軍事單位關(guān)于設(shè)置軍事法律顧問處的復(fù)函》，同年10月21日司法部發(fā)出《關(guān)于軍事法律顧問資格認(rèn)定事項的復(fù)函》。這三個法律文件的出臺后，總參謀部設(shè)立了解放軍軍事法律顧問辦公室，并會同司法部組織軍事法律顧問的考試和培訓(xùn)，經(jīng)過幾十年的發(fā)展取得了明顯成效，也出現(xiàn)諸多問題，我國建立軍事法律顧問制度構(gòu)建面臨諸多困境。

（1）經(jīng)過考察，20世紀(jì)80—90年代的“軍隊律師”和“軍事法律顧問”的界限不清，部門設(shè)置、法律業(yè)務(wù)等相互交叉，不能充分發(fā)揮軍事法律顧問的作用。例如1993年3月司法部、總政治部聯(lián)合發(fā)出的《關(guān)于軍隊法律服務(wù)工作有關(guān)問題的通知》中規(guī)定，部隊軍以上單位的法律顧問處是軍隊律師執(zhí)行職務(wù)的工作機構(gòu)，軍隊律師獲得的是《中華人民共和國律師工作證（軍隊）》，一些軍隊政法部門離退休軍官等可以擔(dān)任兼職律師。1989年經(jīng)過軍事法律顧問培訓(xùn)班考試和培訓(xùn)合格的軍官和文職干部，獲得由司法部頒發(fā)的《中華人民共和國法律顧問證》。軍隊律師和軍事法律顧問都可以從事法律咨詢、為軍隊機關(guān)提供法律幫助等業(yè)務(wù)，而且軍隊律師分為專職和兼職、軍隊法律顧問分專職和特邀，機構(gòu)、身份重疊、概念不清、分類冗亂，不利于軍事司法制度的發(fā)展，也不利于軍隊的管理。

（2）無論是曾經(jīng)的軍隊律師還是軍事法律顧問，國家都沒有一部正式的法規(guī)對其進(jìn)行專門化管理，其實際發(fā)揮的效能遠(yuǎn)不能達(dá)到預(yù)期效果。我國目前還沒有一部正式的《軍隊律師法》，更沒有《軍事法律顧問法》，規(guī)范性、系統(tǒng)性、強制性不夠，這是構(gòu)建軍事法律顧問制度的一大難題，亟待解決。

（3）90年代設(shè)置的軍事法律顧問只設(shè)到師級以上部隊，遍及各大軍區(qū)和各軍種，團以下設(shè)置法律咨詢員，但是由于專業(yè)人才匱乏、而且工資通常沒有保障，則很難調(diào)動軍事法律顧問的積極性、保證服務(wù)質(zhì)量、滿足全軍對軍事法律顧問的需求。

（4）依照我國20世紀(jì)八九十年代的軍事法律顧問要對于首長、軍隊企業(yè)、機關(guān)、部隊個人的法律咨詢，訴訟代理，刑事辯護，非訟事務(wù)等所有事項均應(yīng)當(dāng)親歷親為，如此繁重的法律事務(wù)不利于軍事法律顧問發(fā)揮其作為“軍法參謀”的特長，造成專業(yè)人才資源浪費。

（5）軍事法律顧問機構(gòu)已經(jīng)被編入軍隊編制系列，但歸屬上目前不統(tǒng)一，有的屬政治部門建制、有的編在司令部，解放軍軍事法律顧文辦公室則設(shè)在總參謀部。筆者認(rèn)為編制的不統(tǒng)一、管理混亂，不利于發(fā)揮軍事法律顧問制度應(yīng)有的優(yōu)勢，而且，軍事法律顧問一般為軍事涉法事務(wù)提供的法律意見，“意見”往往對指揮官強制執(zhí)行力不夠，易造成“形同虛設(shè)”的局面。

（6）90年代對軍事法律顧問的資格要求為法學(xué)大專以上學(xué)歷、中尉以上軍官或相當(dāng)于中尉以上文職干部且具有較強的處理法律事務(wù)的能力，這一標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)今軍隊對法律人才的要求，有待進(jìn)一步提高。

4建立我國軍事法律顧問制度的構(gòu)想

構(gòu)建符合我國國情的軍事法律顧問制度，是我國國防和軍隊建設(shè)現(xiàn)代化、規(guī)范化的必然要求。鑒于目前我國建立軍事法律顧問制度存在的諸多問題，適當(dāng)考察美國的軍事法律顧問制度中適合我國國情的部分，筆者提出了我國構(gòu)建這一制度的幾點構(gòu)想。

4.1軍隊律師制度與軍事法律顧問制度界限不清問題的解決

由于軍隊律師制度建立后取得了不錯的成績，可以考慮保留軍隊律師，但為了防止軍隊律師和軍事法律顧問在管理上、服務(wù)對象、工作機構(gòu)上的矛盾和沖突，筆者認(rèn)為可以從以下幾點解決：首先，軍隊律師說到底還是律師，其法律服務(wù)內(nèi)容和一般律師沒有區(qū)別，但由于其服務(wù)對象的特殊性，則在管理上可改變軍隊律師由政治機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的做法，統(tǒng)一由司法部領(lǐng)導(dǎo)，并接受軍事法制部門和律師協(xié)會的監(jiān)督，以防泄露軍事機密；其次，工作機構(gòu)是律所，服務(wù)內(nèi)容是軍人私人的涉法事務(wù)。軍事法律顧問的具體分析前文和后文已涉及，此處不再贅述。

4.2起草并頒布《中華人民共和國軍事法律顧問法》

經(jīng)過多次修改，1950年美國國會通過了《統(tǒng)一軍事司法法典》，取代原有的《陸軍法》《海軍法》《空軍法》《海岸警衛(wèi)隊法》。該法典的出臺，顯示了該國軍事立法思維嚴(yán)謹(jǐn)、立法技術(shù)高超，標(biāo)志著美國現(xiàn)代軍事司法體系的建立。根據(jù)我國立法習(xí)慣，只有大的部門法才有必要編制專門的法典，我國沒有必要完全仿效美國建立這樣一種做法，但起草一部專門的《中華人民共和國軍事法律顧問法》還是很有必要的，對軍事法律顧問的定義、設(shè)置、分類、法律地位、選拔任職資格、職責(zé)權(quán)限等方面做出統(tǒng)一、全面規(guī)定。

4.3軍事法律顧問的設(shè)置

考慮到美國從“軍法總署”到“軍法顧問”“軍法顧問助理”的設(shè)置，層次分明，各級軍事法律顧問及助理各司其職，保證司法獨立。筆者認(rèn)為我國的軍事法律顧問設(shè)置為總軍事法律顧問、軍事法律顧問（團）、軍事法律顧問助理三層。軍事法律顧問助理處理軍事法律顧問交代的工作，負(fù)責(zé)軍事法庭、軍事檢察院等與軍事法律顧問的聯(lián)系，以提高工作效率，充分發(fā)揮軍事法律顧問的作用。

解放軍總參謀部設(shè)置總軍事法律顧問，其成員由陸、海、空、戰(zhàn)略導(dǎo)彈部隊的總軍事法律顧問組成，隸屬解放軍總參謀部，為中央軍事委員會主席管理、決策提供法律意見，必要時也可以由司令級法律顧問團和總軍事法律顧問組成臨時顧問團為軍委主席決策提供意見；師級以上設(shè)置由3～4名軍事法律顧問組成的顧問團，為師以上指揮官管理、決策提供法律意見，其中2名為專職法律顧問，另外1～2名為兼職軍事法律顧問，軍事法律顧問團是適應(yīng)現(xiàn)代化、專業(yè)化的要求的專業(yè)團隊，團級以下只設(shè)置1名軍事法律顧問，可以解決我軍軍事法律顧問設(shè)置不合理、人才不足的情況；師級以上設(shè)置2～3名軍事法律顧問助理，協(xié)助事法律顧問的工作，軍事法律顧問的助理均由軍事法律顧問（團）親自招錄，助理均為專職，可以幫助軍事法律顧問處理日常涉法瑣事，充分發(fā)揮專業(yè)人才的優(yōu)勢，也為未來培養(yǎng)軍事法律顧問提供條件。此外，為保證軍事法律顧問地位的獨立性，各級軍事法律顧問的軍銜與指揮官相同，但為文職軍官，工資由國家財政專項資金予以保證。

4.4軍事法律顧問的管理

軍事法律顧問機構(gòu)依舊被列入軍隊編制，歸屬于各軍種、各級部隊的參謀部，相當(dāng)于“軍法參謀”，為文職軍官。美國《統(tǒng)一軍事司法法典》規(guī)定：“行使高等軍事審判法庭管轄權(quán)的軍官，在下令法庭審判一項指控之前，應(yīng)當(dāng)事先咨詢自己的軍法顧問，聽取意見?！币虼耍P者認(rèn)為各級軍事法律顧問與指揮官應(yīng)各司其職、互相監(jiān)督，而且為保證軍事法律服務(wù)的有效性，涉及重大涉法問題、決策時，指揮官必須要考慮其軍事法律顧問的意見，否則應(yīng)向法律顧問處提出理由。如此，可以解決歷史上軍事法律顧問歸屬不統(tǒng)一、管理混亂的局面，同時使得軍事法律顧問意見得到重視。

4.5軍事法律顧問的選拔

除了應(yīng)當(dāng)具備的一般條件之外，無論是專職還是兼職軍事法律顧問，選拔的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)提高，20世紀(jì)90年代的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能適應(yīng)新時期對于軍事法律顧問的要求。筆者認(rèn)為專職軍事法律顧問除了必須通過司法部組織的軍事法律顧問資格考試和培訓(xùn)等一般條件以外，還應(yīng)滿足：重點院校法學(xué)、軍事類本科以上雙學(xué)位及3年以上法律工作經(jīng)驗，或者具有法學(xué)本科以上學(xué)位通過司法考試并有3年以上部隊工作經(jīng)驗，或者具有軍事類本科以上學(xué)位通過司法考試并具有3年以上法律工作經(jīng)驗，或者軍事法方向高等院校、科研機構(gòu)副高級以上職稱。而兼職軍事法律顧問的條件相對寬松一點，首先兼職軍事法律顧問可以是通過司法部組織的軍事法律顧問考試和培訓(xùn)的人員，還可以是軍隊律師、高等院校研究軍事法有建樹的教授、副教授；其次還需要由各級軍隊自主招聘、審查，合格者方可錄用。

5結(jié)論

無論是在現(xiàn)代還是古代，無論是在國內(nèi)層面還是國際層面，法律對于軍隊管理、戰(zhàn)時和非戰(zhàn)時的軍事行動都起著重要作用，建立現(xiàn)代化的軍事法律顧問制度有利于高效利用軍事法、戰(zhàn)爭法，為黨委首長決策和部隊行動提供法律咨詢保障。筆者結(jié)合國內(nèi)外軍事法律顧問的發(fā)展歷程，對于構(gòu)建我國軍事法律顧問制度提出一點構(gòu)想，但愿能為國家建立這一制度盡一點綿薄之力。

參考文獻(xiàn)：

[1]倪正茂.法律戰(zhàn)導(dǎo)論[M].上海：上海社會科學(xué)院出版社，2006.

[2]Michael F.Lohr & Steve Gallotta.Legal Support in War：The Role of Military Lawyers[J].Chicago Journal of International Law，2003（4）.

[3]楊占順.現(xiàn)代戰(zhàn)爭預(yù)測新探[M].北京：軍事誼文出版，2011.

[4]李伯軍.21世紀(jì)的戰(zhàn)爭與法律問題、挑戰(zhàn)與前景[M]//第二屆中國軍事法學(xué)青年學(xué)子論壇文集.湘潭：湘潭大學(xué)出版社，2014.

[5]International Committee of the Red Cross，Legal advisers in armed forces[J].Editorial Board of The Military Law and the Law of War Review，2003（1）.

[6]Editorial Board of The Military Law and the Law of War Review[Z]. Role and Responsibilities of Legal Advisors.

[7]中央軍委法制局.《中央軍委關(guān)于新形勢下深入推進(jìn)依法治軍從嚴(yán)治軍的決定》要點釋義[EB/OL].http：//www.mod.gov.cn/intl/2015-04/22/content_4581413.htm

[8]中華人民共和國司法部.司法行政工作大事記[M].北京：中國司法行政年鑒，1996：1257-1258.

[9]徐新躍，羅蓉.律師制度與律師事務(wù)[M].北京：中國工商出版社，1998：216-217.

[10]梁玉霞.中國軍事司法制度[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1996：54.

[11]梁玉霞.中國軍事司法制度[M].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1996：57-58.

[12]參見江西國防教育網(wǎng)[EB/OL].http：//gfjy.jxnews.com.cn/system/2010/04/19/011359971.shtml.