關(guān)鍵詞 行政訴訟 修正 問題

作者簡介：張永毅，廣東財經(jīng)大學(xué)法治與經(jīng)濟發(fā)展研究所/法學(xué)院副教授，研究方向：國際經(jīng)濟法、行政法。

中圖分類號：D925 文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.269

一、行政訴訟法出臺的背景

行政訴訟制度的建立和發(fā)展是中國歷史上一個具有里程碑意義的事件，標(biāo)志著現(xiàn)代中國人治時代的終結(jié)和法治時代的開始。在此之前公民權(quán)利相對于國家權(quán)力而言是沒有制度保障和渺小的，只有在行政訴訟法出臺之后公民權(quán)利才得到了實實在在的落實和保護。行政訴訟制度的出臺經(jīng)歷了一個從無到有，從不完善到逐步完善的過程。最早包含了行政訴訟程序有程序法概念的是1980年9月全國人大常委會通過的《中外合資經(jīng)營企業(yè)所得稅法》第15的規(guī)定“合營企業(yè)同稅務(wù)機關(guān)在納稅問題上發(fā)生爭議時，必須先按照規(guī)定納稅，然后再向上級稅務(wù)機關(guān)申請復(fù)議。如果不服復(fù)議后的決定，可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟?！?之后第五屆全國人大常委會在1982年3月8日第22次會議通過了《民事訴訟法（試行）》規(guī)定，由人民法院審理的行政案件適用民事訴訟法。在實踐中一些涉及治安管理、交通運輸、環(huán)境保護等單行法律陸續(xù)出臺，這些單行法律也包含了部分行政訴訟程序的內(nèi)容，由此制定一部獨立的行政訴訟法在立法技術(shù)層面已經(jīng)水到渠成。

第一部《行政訴訟法》于1989年4月4日經(jīng)第七屆全國人大第2次會議審議通過，并于1990年10月1日起施行。1991年7月11日最高人民法院出臺了第一部關(guān)于行政訴訟法的司法解釋，分別就行政訴訟受案范圍、管轄、訴訟參加人、證據(jù)、起訴和受理、審理和判決、執(zhí)行、侵權(quán)賠償責(zé)任、期間、訴訟費用等12方面問題進一步進行詳細說明和規(guī)定。

二、現(xiàn)行行政訴訟法的問題及修正的必要

可以說行政訴訟法從出臺至今的20余年間對中國的民主法治建設(shè)貢獻良多，甚至可以被認為是推動中國政府依法行政的最大推手，然而在現(xiàn)實中這部法的執(zhí)行還是面臨諸多問題。這一點我們可以從最高人民法院、《中國法律年鑒》等權(quán)威機構(gòu)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計中發(fā)現(xiàn)一些端倪。

問題一：行政訴訟案件數(shù)量偏少沒有成為解決行政糾紛的最主要手段和途徑。據(jù)統(tǒng)計行政訴訟法實行后1991年全國法院受理一審行政案件9934件，隨后逐年增長到2011年達到頂峰，全國法院受理一審行政案件136353件，按中國13億人口計算，大概平均每一萬人一件行政案件。2011年全國法院受理的所有一審案件共760萬件，行政案件只占到1.8%。

之所以造成行政案件數(shù)量如此偏低主要原因是法院依據(jù)訴訟法的受案范圍規(guī)定對很多行政爭議不予受理，典型的如稅收案件雖然中國每年的稅收不斷增長，但是凡是涉及稅務(wù)機關(guān)的訴訟案件每年至多幾百件而已。一個不能提供有效救濟的訴訟制度，最大的危害是挫傷了人們對制度本身的信心。

問題二：一審行政案件中非判決的結(jié)案方式所占比例較高，這是一個不正常的現(xiàn)象。

問題三：行政案件的執(zhí)行效果不佳。據(jù)統(tǒng)計經(jīng)過法院裁判的行政案件進入強制執(zhí)行的比例，從《行政訴訟法》頒布初期的73.7%，下降為2010年的7.2%。但同時全國法院執(zhí)行的非訴行政案件卻一直呈上升趨勢，即使1999年以后有所下滑但每年20萬件的數(shù)量仍遠遠超出法院自身的行政裁判數(shù)量。這種情形不得不讓人懷疑法院是否真正能成為保護公民權(quán)利在行政爭議中的最后一道防線。

針對目前行政訴訟法在實踐中遇到的 “立案難、審理難、執(zhí)行難”三大問題，司法界和學(xué)術(shù)界關(guān)于修改行政訴訟法的呼聲一直不斷。綜觀過去十余年的修法經(jīng)歷大體有三個階段：第一階段發(fā)生在2000年左右，為了達到入世的標(biāo)準，法學(xué)界和司法界都普遍認為應(yīng)當(dāng)著手修改現(xiàn)行的《行政訴訟法》；第二階段大概為2005年左右，在當(dāng)年的第十屆全國人大公布的立法規(guī)劃中《行政訴訟法》的修訂位列17項“研究起草、成熟時安排審議的法律草案”中；第三個階段就是2011年前后，這次的修法來源于三大訴訟法的修正工作正式被提上了全國人大的議事日程。本文擬對新法修改后的亮點以及爭議比較多的焦點問題逐一與現(xiàn)行法律進行對比剖析并試圖給出更好的解決建議。

三、修正后的行政訴訟法點評及未來展望

（一）關(guān)于受案范圍的規(guī)定

前文已提及舊行政訴訟法首要的問題就是受案范圍太狹窄導(dǎo)致很多案件法院不能受理。新法這次修訂對受案范圍有所擴大表現(xiàn)在三個方面：（1）新法第12條第4款、第9款、第10款都納入了行政訴訟的受案范圍。 （2）將舊法第二條中具體行政行為變更為行為。（3）明確將部分抽象行政行為納入行政訴訟“附帶審”的范圍，新法第53條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。

舊行政訴訟法在受案范圍的確定上采取了“正面清單”和“負面清單”相結(jié)合的方式?！罢媲鍐巍钡?1條規(guī)定了7種可訴的行政行為，新法只不過在此基礎(chǔ)上增加了4種。憲法明確賦予公民的各項政治權(quán)利（如平等權(quán)、言論、出版、集會、結(jié)社，批評、申訴、控告、等權(quán)利）一項也沒有被列入新法的正面清單。另外當(dāng)今世界各國尚未發(fā)現(xiàn)哪個國家的行政程序法或者訴訟法以“正面清單”的形式規(guī)定法院受理范圍的。

至于新法第53條規(guī)定的所謂的“附帶審”，表面上看似乎擴大了受案范圍，但是沒有本質(zhì)上的改變。根據(jù)舊《行政訴訟法》第53條的規(guī)定法院在審理行政案件的時候?qū)σ?guī)章的態(tài)度是參照。參照的含義就是“附帶審”。并且最高人民法院在1999年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第62條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。法院在認定規(guī)章及其他規(guī)范性文件的合法有效時必然會進行附帶審?！笨梢娦路ㄔ俅沃厣旮綆彽淖龇]有實質(zhì)上的突破。

從實踐來看沒有哪個國家像中國這樣對規(guī)章和規(guī)范性文件做嚴格的區(qū)分，能否對規(guī)范性文件進行審查的關(guān)鍵就是看有沒有侵犯相對人的合法權(quán)益或者對相對人產(chǎn)生了“不利影響”。如果規(guī)范性文件直接侵害了相對人的合法權(quán)益的應(yīng)當(dāng)授權(quán)法院“直接審”而不是“附帶審”，只有這樣的規(guī)定才算是真正意義上擴大了受案范圍。新法的修改還遠沒有達到這一步。按照行政訴訟法現(xiàn)在的修改思路對規(guī)范性文件的審查只有在對具體行政行為起訴時才會考慮審查，法律沒有設(shè)計單獨的審查機制。實際上極有可能發(fā)生規(guī)范性文件沒有經(jīng)過具體行政行為而直接給相對人造成侵害的情況。

最后關(guān)于受案范圍的一點爭議就是新法沒有明確規(guī)定現(xiàn)實中以下幾類行政爭議通過司法途徑獲得救濟：（1）行政合同、行政協(xié)議（政府購買服務(wù)、政府與公共事業(yè)單位簽訂的公共服務(wù)合同等）的簽訂、履行、解除發(fā)生的行政爭議。例如行政機關(guān)與相對人簽訂的基礎(chǔ)設(shè)施特許合同BOT，行政機關(guān)往往在合同中設(shè)定某些特殊權(quán)利諸如要求相對人作出某種行為前應(yīng)事先經(jīng)其審批同意，甚至規(guī)定行政機關(guān)單方面解除合同的權(quán)利等。我國目前沒有單獨的行政合同法，行政訴訟法如果不把它納入受案范圍則法院審判時缺乏必要的法律依據(jù)；（2）行政事實行為（如行政決定實施過程中的暴力行為）引起的行政糾紛；（3）社會公權(quán)力組織（如行業(yè)協(xié)會、高等學(xué)校）等對其成員實施行政管理的行為帶來的行政爭議；（4）國家機關(guān)對國家機關(guān)雇傭的公務(wù)員的開除、辭退、處分等內(nèi)部行政行為引起的糾紛。這些糾紛不屬于民事糾紛但也不能提起行政訴訟，長此以往將會積壓大量的社會矛盾引發(fā)群體性事件不利于法治建設(shè)。

（二）訴訟體制的不完善

新《行政訴訟法》第4條第2款規(guī)定中國行政訴訟的模式是：人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件。中國在建立行政訴訟制度之初，就采取何種模式展開過激烈爭論。最后立法者既沒有完全采用英美法系的模式也沒有采取大陸法系的模式，而是創(chuàng)立了一種具有中國特色的行政審判模式。事實上此種模式并沒有很好的發(fā)揮前兩種模式的長處，造成這一局面的原因在于行政審判獨立性差，受到的干預(yù)太多。眾所周知中國的地方法院其經(jīng)費來源于當(dāng)?shù)卣膿芸睿瑫r地方法院還要接受同級政法委的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，法院很難做到超然獨立審判的地步。

鑒于此種情形筆者以為要打破行政機關(guān)對司法機關(guān)審理行政案件的干預(yù)應(yīng)當(dāng)改革現(xiàn)存的行政訴訟模式：即由最高人民法院設(shè)立行政巡回法院單獨審理涉及市級以上政府的尤其是省級人民政府的行政案件，巡回法院可以跨地區(qū)受理。這樣設(shè)計的好處是：

第一，改革成本較低易于實現(xiàn)。相比較在全國范圍內(nèi)從上而下設(shè)立獨立的三級行政法院，巡回法院的設(shè)立成本要低得多，并且還不損傷目前的法院體系屬于低成本改良。

第二，有利于避免可能存在的地方黨政機關(guān)干預(yù)，真正實現(xiàn)行政訴訟領(lǐng)域的司法獨立秉公辦案。由最高法院設(shè)立的巡回法院直接由最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)只對最高法院負責(zé)，由此保證了巡回法院的法官可以大膽依法進行審判無需顧忌地方政府的臉色與制約，從而最大程度地保障行政案件的公正性。

（三）關(guān)于行政案件裁判的執(zhí)行難問題

舊《行政訴訟法》第65條專門規(guī)定了適用于行政機關(guān)的強制執(zhí)行措施，實踐中這些規(guī)定對行政機關(guān)并不十分起作用，行政機關(guān)拒不履行法院行政判決、裁定的情況經(jīng)常發(fā)生。鑒于執(zhí)行困難的現(xiàn)實情況，新法第96條第3項和第5項增加了兩項措施：（1）將行政機關(guān)拒絕履行法院判決的情況予以公告；（2）拒不履行判決、裁定、調(diào)解書社會影響惡劣的，可對該行政機關(guān)直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員予以拘留。 這樣的規(guī)定可以說反映了我國推行依法治國的決心，這一舉措不僅在中國歷史上開創(chuàng)了一個先例就是世界上其他國家也沒有這么強有力的規(guī)定。但是值得懷疑的是拘留措施在現(xiàn)實中執(zhí)行起來會很困難，法院即使偶爾會采用這一手段也一定會慎之又慎，如果不能查封、扣押行政機關(guān)的財產(chǎn)如何保證判決的落實呢？如果不對行政機關(guān)的負責(zé)人直接追責(zé)的話，法院的判決又如何起到威懾效應(yīng)呢？要解決法院行政案件執(zhí)行難的問題不能光從執(zhí)行措施上加大力度，更重要的必須依靠政治體制改革和司法體制改革，從解決整體中國的法治環(huán)境入手。

四、結(jié)論

此次修法雖然吸引了大量學(xué)者的關(guān)注與參與，事先也廣泛征求社會各界的意見和建議。但遺憾的是，即使大家對這部經(jīng)過20多年醞釀進行修改的法律寄予了極大的期待，立法者們似乎并不想對其進行實質(zhì)的改動。這部新的行政訴訟法無非還是舊瓶裝新酒換湯不換藥，新增設(shè)的條款大都來源于最高法院的司法解釋，沒有太大的新意。看來行政法和行政訴訟法真正的大修必須等到政治體制的全面變革之后。

注釋：

該法已被2007年3月16日通過的《企業(yè)所得稅法》所替代。

何海波.困頓的行政訴訟.華東政法大學(xué)學(xué)報.2012（2）.88.

新《行政訴訟法》第12條.

新《行政訴訟法》第53條.

新《行政訴訟法》第96條.