關(guān)鍵詞 行政訴訟 修正 問(wèn)題

作者簡(jiǎn)介：張永毅，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法治與經(jīng)濟(jì)發(fā)展研究所/法學(xué)院副教授，研究方向：國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、行政法。

中圖分類(lèi)號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.03.269

一、行政訴訟法出臺(tái)的背景

行政訴訟制度的建立和發(fā)展是中國(guó)歷史上一個(gè)具有里程碑意義的事件，標(biāo)志著現(xiàn)代中國(guó)人治時(shí)代的終結(jié)和法治時(shí)代的開(kāi)始。在此之前公民權(quán)利相對(duì)于國(guó)家權(quán)力而言是沒(méi)有制度保障和渺小的，只有在行政訴訟法出臺(tái)之后公民權(quán)利才得到了實(shí)實(shí)在在的落實(shí)和保護(hù)。行政訴訟制度的出臺(tái)經(jīng)歷了一個(gè)從無(wú)到有，從不完善到逐步完善的過(guò)程。最早包含了行政訴訟程序有程序法概念的是1980年9月全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)所得稅法》第15的規(guī)定“合營(yíng)企業(yè)同稅務(wù)機(jī)關(guān)在納稅問(wèn)題上發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，必須先按照規(guī)定納稅，然后再向上級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。如果不服復(fù)議后的決定，可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。” 之后第五屆全國(guó)人大常委會(huì)在1982年3月8日第22次會(huì)議通過(guò)了《民事訴訟法（試行）》規(guī)定，由人民法院審理的行政案件適用民事訴訟法。在實(shí)踐中一些涉及治安管理、交通運(yùn)輸、環(huán)境保護(hù)等單行法律陸續(xù)出臺(tái)，這些單行法律也包含了部分行政訴訟程序的內(nèi)容，由此制定一部獨(dú)立的行政訴訟法在立法技術(shù)層面已經(jīng)水到渠成。

第一部《行政訴訟法》于1989年4月4日經(jīng)第七屆全國(guó)人大第2次會(huì)議審議通過(guò)，并于1990年10月1日起施行。1991年7月11日最高人民法院出臺(tái)了第一部關(guān)于行政訴訟法的司法解釋，分別就行政訴訟受案范圍、管轄、訴訟參加人、證據(jù)、起訴和受理、審理和判決、執(zhí)行、侵權(quán)賠償責(zé)任、期間、訴訟費(fèi)用等12方面問(wèn)題進(jìn)一步進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明和規(guī)定。

二、現(xiàn)行行政訴訟法的問(wèn)題及修正的必要

可以說(shuō)行政訴訟法從出臺(tái)至今的20余年間對(duì)中國(guó)的民主法治建設(shè)貢獻(xiàn)良多，甚至可以被認(rèn)為是推動(dòng)中國(guó)政府依法行政的最大推手，然而在現(xiàn)實(shí)中這部法的執(zhí)行還是面臨諸多問(wèn)題。這一點(diǎn)我們可以從最高人民法院、《中國(guó)法律年鑒》等權(quán)威機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)中發(fā)現(xiàn)一些端倪。

問(wèn)題一：行政訴訟案件數(shù)量偏少?zèng)]有成為解決行政糾紛的最主要手段和途徑。據(jù)統(tǒng)計(jì)行政訴訟法實(shí)行后1991年全國(guó)法院受理一審行政案件9934件，隨后逐年增長(zhǎng)到2011年達(dá)到頂峰，全國(guó)法院受理一審行政案件136353件，按中國(guó)13億人口計(jì)算，大概平均每一萬(wàn)人一件行政案件。2011年全國(guó)法院受理的所有一審案件共760萬(wàn)件，行政案件只占到1.8%。

之所以造成行政案件數(shù)量如此偏低主要原因是法院依據(jù)訴訟法的受案范圍規(guī)定對(duì)很多行政爭(zhēng)議不予受理，典型的如稅收案件雖然中國(guó)每年的稅收不斷增長(zhǎng)，但是凡是涉及稅務(wù)機(jī)關(guān)的訴訟案件每年至多幾百件而已。一個(gè)不能提供有效救濟(jì)的訴訟制度，最大的危害是挫傷了人們對(duì)制度本身的信心。

問(wèn)題二：一審行政案件中非判決的結(jié)案方式所占比例較高，這是一個(gè)不正常的現(xiàn)象。

問(wèn)題三：行政案件的執(zhí)行效果不佳。據(jù)統(tǒng)計(jì)經(jīng)過(guò)法院裁判的行政案件進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行的比例，從《行政訴訟法》頒布初期的73.7%，下降為2010年的7.2%。但同時(shí)全國(guó)法院執(zhí)行的非訴行政案件卻一直呈上升趨勢(shì)，即使1999年以后有所下滑但每年20萬(wàn)件的數(shù)量仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法院自身的行政裁判數(shù)量。這種情形不得不讓人懷疑法院是否真正能成為保護(hù)公民權(quán)利在行政爭(zhēng)議中的最后一道防線。

針對(duì)目前行政訴訟法在實(shí)踐中遇到的 “立案難、審理難、執(zhí)行難”三大問(wèn)題，司法界和學(xué)術(shù)界關(guān)于修改行政訴訟法的呼聲一直不斷。綜觀過(guò)去十余年的修法經(jīng)歷大體有三個(gè)階段：第一階段發(fā)生在2000年左右，為了達(dá)到入世的標(biāo)準(zhǔn)，法學(xué)界和司法界都普遍認(rèn)為應(yīng)當(dāng)著手修改現(xiàn)行的《行政訴訟法》；第二階段大概為2005年左右，在當(dāng)年的第十屆全國(guó)人大公布的立法規(guī)劃中《行政訴訟法》的修訂位列17項(xiàng)“研究起草、成熟時(shí)安排審議的法律草案”中；第三個(gè)階段就是2011年前后，這次的修法來(lái)源于三大訴訟法的修正工作正式被提上了全國(guó)人大的議事日程。本文擬對(duì)新法修改后的亮點(diǎn)以及爭(zhēng)議比較多的焦點(diǎn)問(wèn)題逐一與現(xiàn)行法律進(jìn)行對(duì)比剖析并試圖給出更好的解決建議。

三、修正后的行政訴訟法點(diǎn)評(píng)及未來(lái)展望

（一）關(guān)于受案范圍的規(guī)定

前文已提及舊行政訴訟法首要的問(wèn)題就是受案范圍太狹窄導(dǎo)致很多案件法院不能受理。新法這次修訂對(duì)受案范圍有所擴(kuò)大表現(xiàn)在三個(gè)方面：（1）新法第12條第4款、第9款、第10款都納入了行政訴訟的受案范圍。 （2）將舊法第二條中具體行政行為變更為行為。（3）明確將部分抽象行政行為納入行政訴訟“附帶審”的范圍，新法第53條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國(guó)務(wù)院部門(mén)和地方人民政府及其部門(mén)制定的規(guī)范性文件不合法，在對(duì)行政行為提起訴訟時(shí)，可以一并請(qǐng)求對(duì)該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。

舊行政訴訟法在受案范圍的確定上采取了“正面清單”和“負(fù)面清單”相結(jié)合的方式。“正面清單”第11條規(guī)定了7種可訴的行政行為，新法只不過(guò)在此基礎(chǔ)上增加了4種。憲法明確賦予公民的各項(xiàng)政治權(quán)利（如平等權(quán)、言論、出版、集會(huì)、結(jié)社，批評(píng)、申訴、控告、等權(quán)利）一項(xiàng)也沒(méi)有被列入新法的正面清單。另外當(dāng)今世界各國(guó)尚未發(fā)現(xiàn)哪個(gè)國(guó)家的行政程序法或者訴訟法以“正面清單”的形式規(guī)定法院受理范圍的。

至于新法第53條規(guī)定的所謂的“附帶審”，表面上看似乎擴(kuò)大了受案范圍，但是沒(méi)有本質(zhì)上的改變。根據(jù)舊《行政訴訟法》第53條的規(guī)定法院在審理行政案件的時(shí)候?qū)σ?guī)章的態(tài)度是參照。參照的含義就是“附帶審”。并且最高人民法院在1999年發(fā)布的《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋》第62條規(guī)定，“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書(shū)中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。法院在認(rèn)定規(guī)章及其他規(guī)范性文件的合法有效時(shí)必然會(huì)進(jìn)行附帶審。”可見(jiàn)新法再次重申附帶審的做法沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的突破。

從實(shí)踐來(lái)看沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家像中國(guó)這樣對(duì)規(guī)章和規(guī)范性文件做嚴(yán)格的區(qū)分，能否對(duì)規(guī)范性文件進(jìn)行審查的關(guān)鍵就是看有沒(méi)有侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益或者對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生了“不利影響”。如果規(guī)范性文件直接侵害了相對(duì)人的合法權(quán)益的應(yīng)當(dāng)授權(quán)法院“直接審”而不是“附帶審”，只有這樣的規(guī)定才算是真正意義上擴(kuò)大了受案范圍。新法的修改還遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)到這一步。按照行政訴訟法現(xiàn)在的修改思路對(duì)規(guī)范性文件的審查只有在對(duì)具體行政行為起訴時(shí)才會(huì)考慮審查，法律沒(méi)有設(shè)計(jì)單獨(dú)的審查機(jī)制。實(shí)際上極有可能發(fā)生規(guī)范性文件沒(méi)有經(jīng)過(guò)具體行政行為而直接給相對(duì)人造成侵害的情況。

最后關(guān)于受案范圍的一點(diǎn)爭(zhēng)議就是新法沒(méi)有明確規(guī)定現(xiàn)實(shí)中以下幾類(lèi)行政爭(zhēng)議通過(guò)司法途徑獲得救濟(jì)：（1）行政合同、行政協(xié)議（政府購(gòu)買(mǎi)服務(wù)、政府與公共事業(yè)單位簽訂的公共服務(wù)合同等）的簽訂、履行、解除發(fā)生的行政爭(zhēng)議。例如行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人簽訂的基礎(chǔ)設(shè)施特許合同BOT，行政機(jī)關(guān)往往在合同中設(shè)定某些特殊權(quán)利諸如要求相對(duì)人作出某種行為前應(yīng)事先經(jīng)其審批同意，甚至規(guī)定行政機(jī)關(guān)單方面解除合同的權(quán)利等。我國(guó)目前沒(méi)有單獨(dú)的行政合同法，行政訴訟法如果不把它納入受案范圍則法院審判時(shí)缺乏必要的法律依據(jù)；（2）行政事實(shí)行為（如行政決定實(shí)施過(guò)程中的暴力行為）引起的行政糾紛；（3）社會(huì)公權(quán)力組織（如行業(yè)協(xié)會(huì)、高等學(xué)校）等對(duì)其成員實(shí)施行政管理的行為帶來(lái)的行政爭(zhēng)議；（4）國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)雇傭的公務(wù)員的開(kāi)除、辭退、處分等內(nèi)部行政行為引起的糾紛。這些糾紛不屬于民事糾紛但也不能提起行政訴訟，長(zhǎng)此以往將會(huì)積壓大量的社會(huì)矛盾引發(fā)群體性事件不利于法治建設(shè)。

（二）訴訟體制的不完善

新《行政訴訟法》第4條第2款規(guī)定中國(guó)行政訴訟的模式是：人民法院設(shè)行政審判庭，審理行政案件。中國(guó)在建立行政訴訟制度之初，就采取何種模式展開(kāi)過(guò)激烈爭(zhēng)論。最后立法者既沒(méi)有完全采用英美法系的模式也沒(méi)有采取大陸法系的模式，而是創(chuàng)立了一種具有中國(guó)特色的行政審判模式。事實(shí)上此種模式并沒(méi)有很好的發(fā)揮前兩種模式的長(zhǎng)處，造成這一局面的原因在于行政審判獨(dú)立性差，受到的干預(yù)太多。眾所周知中國(guó)的地方法院其經(jīng)費(fèi)來(lái)源于當(dāng)?shù)卣膿芸?，同時(shí)地方法院還要接受同級(jí)政法委的領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督，法院很難做到超然獨(dú)立審判的地步。

鑒于此種情形筆者以為要打破行政機(jī)關(guān)對(duì)司法機(jī)關(guān)審理行政案件的干預(yù)應(yīng)當(dāng)改革現(xiàn)存的行政訴訟模式：即由最高人民法院設(shè)立行政巡回法院?jiǎn)为?dú)審理涉及市級(jí)以上政府的尤其是省級(jí)人民政府的行政案件，巡回法院可以跨地區(qū)受理。這樣設(shè)計(jì)的好處是：

第一，改革成本較低易于實(shí)現(xiàn)。相比較在全國(guó)范圍內(nèi)從上而下設(shè)立獨(dú)立的三級(jí)行政法院，巡回法院的設(shè)立成本要低得多，并且還不損傷目前的法院體系屬于低成本改良。

第二，有利于避免可能存在的地方黨政機(jī)關(guān)干預(yù)，真正實(shí)現(xiàn)行政訴訟領(lǐng)域的司法獨(dú)立秉公辦案。由最高法院設(shè)立的巡回法院直接由最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)只對(duì)最高法院負(fù)責(zé)，由此保證了巡回法院的法官可以大膽依法進(jìn)行審判無(wú)需顧忌地方政府的臉色與制約，從而最大程度地保障行政案件的公正性。

（三）關(guān)于行政案件裁判的執(zhí)行難問(wèn)題

舊《行政訴訟法》第65條專門(mén)規(guī)定了適用于行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行措施，實(shí)踐中這些規(guī)定對(duì)行政機(jī)關(guān)并不十分起作用，行政機(jī)關(guān)拒不履行法院行政判決、裁定的情況經(jīng)常發(fā)生。鑒于執(zhí)行困難的現(xiàn)實(shí)情況，新法第96條第3項(xiàng)和第5項(xiàng)增加了兩項(xiàng)措施：（1）將行政機(jī)關(guān)拒絕履行法院判決的情況予以公告；（2）拒不履行判決、裁定、調(diào)解書(shū)社會(huì)影響惡劣的，可對(duì)該行政機(jī)關(guān)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員予以拘留。 這樣的規(guī)定可以說(shuō)反映了我國(guó)推行依法治國(guó)的決心，這一舉措不僅在中國(guó)歷史上開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)先例就是世界上其他國(guó)家也沒(méi)有這么強(qiáng)有力的規(guī)定。但是值得懷疑的是拘留措施在現(xiàn)實(shí)中執(zhí)行起來(lái)會(huì)很困難，法院即使偶爾會(huì)采用這一手段也一定會(huì)慎之又慎，如果不能查封、扣押行政機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)如何保證判決的落實(shí)呢？如果不對(duì)行政機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人直接追責(zé)的話，法院的判決又如何起到威懾效應(yīng)呢？要解決法院行政案件執(zhí)行難的問(wèn)題不能光從執(zhí)行措施上加大力度，更重要的必須依靠政治體制改革和司法體制改革，從解決整體中國(guó)的法治環(huán)境入手。

四、結(jié)論

此次修法雖然吸引了大量學(xué)者的關(guān)注與參與，事先也廣泛征求社會(huì)各界的意見(jiàn)和建議。但遺憾的是，即使大家對(duì)這部經(jīng)過(guò)20多年醞釀進(jìn)行修改的法律寄予了極大的期待，立法者們似乎并不想對(duì)其進(jìn)行實(shí)質(zhì)的改動(dòng)。這部新的行政訴訟法無(wú)非還是舊瓶裝新酒換湯不換藥，新增設(shè)的條款大都來(lái)源于最高法院的司法解釋，沒(méi)有太大的新意?？磥?lái)行政法和行政訴訟法真正的大修必須等到政治體制的全面變革之后。

注釋：

該法已被2007年3月16日通過(guò)的《企業(yè)所得稅法》所替代。

何海波.困頓的行政訴訟.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào).2012（2）.88.

新《行政訴訟法》第12條.

新《行政訴訟法》第53條.

新《行政訴訟法》第96條.