宋 歌, 尹偉民

(大連海事大學 法學院, 遼寧 大連 116026)

所謂民事自助行為,是指行為人為保護自己的合法請求權,在情勢緊迫來不及請求有關國家機關保護時,對相對人的財產進行扣留或人身予以限制,并及時向有關國家機關申請援助的權利救濟方式[1]。若上述行為國家機關未予認可的,必須立即停止侵害并承擔賠償責任。因此,民事自助行為實際上分為兩個階段:一是民事自助行為的實行階段;二是事后公力保障階段。可見,民事自助行為兼具了私力救濟和公力救濟的屬性。

個體的自由實現(xiàn)問題是民法貫穿始終的命題, 民事救濟體系的完備,也是民法自我實現(xiàn)機理的深度要求, 在這一民法的保障環(huán)節(jié),可以充分信任民事主體的自主。人類面對侵害有自保的本能, 有無法律的規(guī)定人們依然為之。 民事自助行為客觀存在且大量發(fā)生, 立法的回避只會導致法律秩序更加混亂, 而制度化是最合理有效的對策。 因此,本文探討民事自助行為的正當性基礎,檢視民事自助行為納入我國立法, 再研究民事自助行為在民法中的應然地位, 最后對民事自助行為的制度設計提出合理的建議, 以期實現(xiàn)對民事自助行為的法律引導和規(guī)范、對私人自治的法律控制。

一、 民事自助行為的正當性基礎

1. 人性本身的需求

從民事自助行為發(fā)生機制的角度來看,主張自我生存是整個生物界的最高法則,每個生物都存在自我維護的本能,人類亦是如此,這不僅關乎自然之生命,而且關乎其道德的存在,人的道德存在的條件即是權利,人類用權利來占有和捍衛(wèi)其道德的生存條件——沒有權利,人類將淪落至動物的層面[2]。為權利而斗爭是一種權利人對自己的義務。他人侵害某個生存條件(如財產、契約、人身)時,這種侵犯必會遭到主體回擊。因為通過法律抽象地保護這些生存條件是不夠的,還須為主體所主張。當侵害權利發(fā)生時,就為主體的主張?zhí)峁┝似鯔C,這就是民事自助行為的發(fā)生機制?？梢?民事自助行為是人的本能,與生俱來,自然形成,并長期以習慣的方式存在。

從權利救濟機制的角度來看,私力救濟是當事人認為權利受侵害,在沒有第三方以中介名義介入糾紛時,不通過國家機關和法定程序,依靠自身或私人力量解決糾紛,實現(xiàn)權利[3]。民事自助行為普遍被認為是私力救濟的其中一種方式,是主動的、法定的、狹義的私力救濟。人類社會最初的權利救濟方式只有私力救濟,發(fā)展到一定階段開始出現(xiàn)公力救濟,并客觀上長期與私力救濟并存,兩者不是非此即彼的關系[4]。國家的成長也總是伴隨著國家對私力救濟的禁止、控制或利用，因為國家不可能也沒有必要包攬一切,亦不可能在每一個侵犯他人權利的情況下都能夠為受害人提供及時的救濟。國家能力的有限性是民事自助行為受到法律承認和保護的根本原因。

2. 解決糾紛的需要

中國人一直有“厭訟”的法律文化,有“能私了就私了”的傳統(tǒng),根源在于當權利受到侵害后,人們就對實現(xiàn)救濟的權利救濟方式開始了選擇,這個選擇過程是自發(fā)自覺自愿的個體選擇過程,而非完全被動依照法律和社會規(guī)范進行的選擇過程[5]。選擇過程中,行為人會綜合考慮利弊、成功可能性、付出的代價、法律權威、社會評價及影響等因素。而民法應關注個人的合理化期待,尊重和保護個人合理的選擇。

公力救濟天然地具有被動性和滯后性,其背后是一個“龐然大物”,是國家公權力機關運作的一系列復雜程序,發(fā)動需要時間和成本。我們不能也無法期待當權利受到侵害時,公力救濟面面俱到。當公力救濟缺位或主體難以及時獲得公力救濟時,人性會找到出口,采用私力救濟的手段自力更生,自我實現(xiàn)。雖然我國民事訴訟法規(guī)定了訴前保全制度,以保障債務的履行,但保全措施不能替代民事自助行為的功能。如果申請公力救濟在非工作日、路途遙遠,或者法院受理、裁定和執(zhí)行期間債務人隱匿財產、逃跑,無論公力救濟的程序進展多快都已時過境遷[6]。民事自助行為便利直接,也更具時效性,能及時有效促進糾紛的解決。

二、 民事自助行為納入我國民法立法檢視

在理論界,很多學者對民事自助行為制度都持肯定態(tài)度,表現(xiàn)為由專家主持制定的幾部民法典草案中都對民事自助行為的性質、構成要件和法律后果作出了明確規(guī)定*《中國民法典民法總則專家建議稿》第204條規(guī)定,權利人為實現(xiàn)其請求權,在情勢緊迫并且不能及時獲得國家機關保護時,有權在實現(xiàn)請求權的必要范圍內扣押義務人之物,或者限制有逃逸嫌疑的義務人的人身自由,或者制止義務人違反容忍義務的行為。權利人在實施上述行為后,必須立即向有關國家機關申請援助,請求處理。上述行為未獲得有關國家機關事后認可的,權利人必須立即停止侵害并對受害人承擔賠償責任。全國人大法工委《侵權行為法》草案第23條規(guī)定,當自己的合法權益受到不法侵害,來不及請求有關部門介入的情況下,如果不采取措施以后就難以維護自己的合法權益的,權利人可以采取合理的自助措施,對侵權人的人身進行必要的限制或者對侵權人的財產進行扣留,但應當及時通知有關部門。《中國民法典草案建議稿·侵權行為編》梁慧星版第18條規(guī)定,為維護自己的合法權益而對加害人實施自助行為的,行為人不承擔民事責任。自助行為超過必要限度的,行為人應當承擔相應的責任?！吨袊穹ǖ洳莅附ㄗh稿·侵權行為編》王利明版第20條規(guī)定,為維護自己的合法權益不受侵害,在緊急情況下,來不及請求政府有關部門介入的情況下,可對行為人的財產進行扣留。實施自助行為造成對方損害的,不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的除外。,然而《中華人民共和國民法總則》沒有采納。在公權力長期壟斷救濟權的思維模式下,對民事自助行為濫用的擔憂超過了對公力救濟自身缺陷的反思[7],在公權、私權的權利配置問題上,立法向公力救濟傾斜,對民事自助行為納入我國民法體系相當謹慎。但隨著市場經濟的高度發(fā)展和社會財富的大幅度增加,個人利益、私人生活領域將不斷受到法律保護,公權力終將向私權利回歸。反思我國的立法及實踐,民事自助行為納入民事立法具有重要的意義,同時也可能帶來問題。

1. 積極意義:引導和規(guī)范民事主體的行為

社會生活中民事自助行為時有發(fā)生,表現(xiàn)出民事主體對民事自助行為的客觀需求,但大量民事糾紛存在權利人來不及公力救濟的緊迫情況,而如若對義務人采取強制手段,這種手段法律沒有明確其正當性,卻是社會習慣和輿論認可的符合情理的行為,也可能由于法律空白而被認定為侵權行為,承擔法律責任,排除其正當性[8]。長久以來,民事主體實施民事自助行為缺乏依據,對民事自助行為認識不清、理解錯誤的情形時有發(fā)生,行為超出一定限度,甚至民事自助行為被濫用為起訴或抗辯的理由*如(2009)浙溫商外初字第13號判決中,被告方辯稱“民間借貸是借貸雙方的民事自助行為”。。因此,我國民法應納入民事自助行為,引導民事主體實施自助行為,拓寬權利人的權利救濟途徑,以實現(xiàn)社會效果和法律效果的統(tǒng)一。

在審判實踐中,立法的空白造成如何認定和處理民事自助行為眾說紛紜,法院對民事自助行為所持態(tài)度也各不相同。法官經常會陷入尷尬兩難的境地,要么有法律教條主義的傾向,認為在成文法外無任何法律淵源,在判決中否定民事自助行為這一概念,在判決書中不敢使用“民事自助行為”這一法律術語,排除其適用*如(2014)鶴民終字第672號。,或者犯了法律虛無主義錯誤,認為行為人目的正當就可以為所欲為[9],判決認可民事自助行為。但認可民事自助行為時也存在大量的問題,有的法院雖然沒有引用“民事自助行為”這一術語,但是實際上是支持這一說法*如(2016)魯05民終156號判決。,有的在判決中明確引用了“民事自助行為”這一法律術語作為判決依據,但問題是對民事自助行為的認定標準也各不相同,相似情境下的相似行為可能導致完全相反的處理結果*如(2016)豫07民終640號判決。。長期以來,司法實踐中法院對民事自助行為的認定和處理存在嚴重的分歧,這種混亂無序的現(xiàn)狀也急需法律予以規(guī)范。

2. 消極影響:權利越界導致違法發(fā)生

“執(zhí)行難”已經成為了現(xiàn)在民事訴訟中普遍的現(xiàn)象,而執(zhí)行花費的成本、時間和難度往往導致民間討債亂象頻出,造成一種惡性循環(huán)。如果將民事自助行為納入我國民法體系,行為人可能“越界”行使權利,激化矛盾,將合法救濟權利的行為演變成違法行為,可能會加劇“私人執(zhí)法”現(xiàn)象的惡化,造成相反法律效果。因此,我國民法納入民事自助行為制度,達到救濟權利的目的,必須明確把握民事自助行為行使的限度,界定民事自助行為的實施要件和法律后果,并需要國家公權力提供程序和制度保障。

三、 民事自助行為在民事立法中的應然地位

民事自助行為制度在許多大陸法系和英美法系的國家和地區(qū)均被法律所認可。大陸法系自古羅馬《十二銅表法》*《十二銅表法》中有“債權人對不履行債務人可以視為債奴加以拘禁或出賣”的規(guī)定。、《日耳曼法》時期就有民事自助行為的相關規(guī)定,近現(xiàn)代的法律中繼續(xù)保留了民事自助行為并加以完善。英美法系則是將民事自助行為的相關規(guī)定融于一些法律條文中,包括土地占有的自力恢復、動產的自力收回、自救性的動產扣押、不法妨害的自力排除等相關法律[10],再通過判例進行調整。相較于英美法系,大陸法系對民事自助行為的態(tài)度更為審慎,以限制為原則,更傾向于自助行為的消極防御作用。英美法系對民事自助行為以允許為原則,尤其是美國,由于大多數(shù)城市地廣人稀的客觀條件,私力救濟、“立即追蹤”的概念深入人心,所以民事自助行為的行使和處理更為靈活。筆者認為,民事自助行為在民法中既是權利救濟方式,也是侵權免責事由。

1. 民事自助行為是權利救濟方式

德國*《德國民法典》第229條規(guī)定:為實現(xiàn)自助的目的而取走、滅失或毀損物,或扣留有逃跑嫌疑的義務人,或制止義務人對自己有義務容忍之行為進行抵抗之人,在不能夠及時取得機關援助且不立即處理便存在無法實現(xiàn)或者嚴重妨礙實現(xiàn)請求權的危險時,其行為并不違法。、葡萄牙*《葡萄牙民法典》第336條規(guī)定:一、為實現(xiàn)或確保自身權利而使用武力,且因來不及采用正當之強制方法以避免權利不能實現(xiàn)而有必要采用上述自助行為時,只要行為人之行為不超越避免損失之必要限度,則為法律所容許。二、為消除對行使權利之不當?shù)挚?自助行為得為將物押收、毀滅或損毀之行為或其他類似之行為。三、如所犧牲之利益大于行為人欲實現(xiàn)或確保之利益,則自助行為屬不法。、中國澳門把民事自助行為界定為保護自身權利,在情勢緊迫來不及請求公力救濟時對相對人或物實施的強制措施并不違法,對民事自助行為的限制較多,并且把這一制度規(guī)定在民法總則編權利之行使的章節(jié)中。俄羅斯把民事自助行為規(guī)定在民法總則編民事權利自我保護的條文中*《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第14條規(guī)定:一、允許民事權利的自我保護;二、自我保護的方式應與受到侵犯的程度相當,并且不得超過為制止侵犯所必須的行為的界限。。這些國家和地區(qū)傾向于將民事自助行為定性為權利救濟方式。

學界通說將民事自助行為定性為私力救濟。筆者認為,民事自助行為有私力救濟的屬性,但與私力救濟的內涵還是存在一定區(qū)別的,原因在于大多數(shù)民事自助行為的最終實現(xiàn)仍需公力救濟,依靠有關國家機關最終實現(xiàn)權利,需要公權力的介入并經過法定程序,而不是僅依靠行為人自身的力量實現(xiàn)自我救濟。如此說來,民事自助行為就不是單純的私力救濟了,它還具備公力救濟的屬性。所以,民事自助行為實際上是私力救濟和公力救濟的有機結合,本質是一種私人自治加法律控制的權利救濟方式,作為權利救濟方式的必要補充,可以集合公力救濟和私力救濟的優(yōu)點,兼顧效率與公平,應當將其納入民事權利救濟體系中。

2. 民事自助行為是侵權免責事由

大陸法系中,瑞士是把民事自助行為規(guī)定為侵權免責事由的典型代表*《瑞士債法典》第53條第3款規(guī)定:為保護自己的合法利益實施侵害行為,只要不可能有充分的時間提起訴訟,并且侵害行為本身足以保護其利益不受侵害或者其利益實施不受障礙的,不承擔責任。。民事自助行為是侵權免責事由,亦可阻卻違法[11]。首先,民事自助行為發(fā)生的前提是自己的合法請求權受到侵害,與正當防衛(wèi)、緊急避險的發(fā)生機制相似。再者,民事自助行為除了在最終實現(xiàn)上需要國家機關的介入,其認定仍需國家機關的認可,因為與正當防衛(wèi)、緊急避險這兩種侵權免責事由一樣,民事自助行為一開始就是侵權行為,只有被予以肯定性的法律評價后才成為免責事由。

四、 民事自助行為在我國民法立法中的制度設計

在進行民事自助行為的制度設計時,首先在民事自助行為的立法模式上,應當在民法總則編中界定民事自助行為,在侵權行為編中將民事自助行為規(guī)定為侵權免責事由,然后具體制度設計時,將民事自助行為分為兩個階段設定規(guī)則,一是自助行為的實行階段,二是事后公力救濟階段,最后再明確民事自助行為的法律后果,以實現(xiàn)對民事自助行為的合理控制。

1. 民事自助行為的立法模式選擇

一直以來,民法典專家建議稿對民事自助行為的設立在民法典民法總則編還是侵權行為編存在爭議。我國的侵權責任法本身沒有確權的功能[12],如果將民事自助行為僅設置在侵權行為編中,則無法體現(xiàn)其作為權利救濟方式的一面,無法實現(xiàn)其對于民事權利實現(xiàn)和保護的作用和價值。而如果僅設置在民法總則編中,則不能明確體現(xiàn)民事自助行為是侵權行為的抗辯事由,也不能明確民事自助行為未予認可時各自情形下的責任承擔。由于民事自助行為既是權利救濟方式,也是侵權免責事由,所以想要承載民事自助行為的全部制度需求,應在民法總則編中界定民事自助行為的基礎上,在侵權行為編中將民事自助行為作為抗辯事由。這樣符合民法權利本位的特征,既可以鼓勵權利人以此來實現(xiàn)救濟,還原民事自助行為的本來面目,也可以將民事自助行為與侵權責任制度相銜接,明確法律后果,防止民事主體對民事自助行為的濫用,也便于司法實務中對民事自助行為的認定和處理。

2. 民事自助行為的具體制度設計

(1) 民事自助行為實行階段的構成要件

第一,保護自己的合法請求權。“保護自己的合法請求權”此處應作擴張解釋:行為人自身權利受到侵害,行為人保護的是自己的權利,這一點區(qū)別于正當防衛(wèi)和緊急避險可以保護他人利益和公共利益安全;行為人保護的是合法的權利,非法或不正當?shù)牡睦孀匀徊贿m于自助行為;行為人保護的權利一般情況下應限于請求權[13],即權利的性質應適于自助行為,包括債的請求權和基于物權、人身權等被侵害而產生的請求權。這些請求在還須能通過法律和公力救濟機關予以保護,可以被強制執(zhí)行[14]。

第二,情勢緊迫來不及請求有關國家機關保護。有關國家機關一般指法院、公安局等負有保護民事權利責任的特定機關,“情勢緊迫”可以理解為權利處于危險狀態(tài),非于其時為之,則請求權不得實行或實行顯有困難[15],比如針對小偷的盜竊行為,因為時間緊迫,權利人常常無法等待警察的到來,就必須保護自己的財物的情形[16]。這里“情勢緊迫”亦可作擴張解釋,可能是路途遙遠、國家機關假日等情況,不能及時獲得公力救濟。

第三,手段相當。即行為方式和行為程度須符合一定的限度,最小的損害足以達其目的者,應優(yōu)先采用,而且民事自助行為的客體只能是相對人的人身或財產,不能及于他人;能及與物者,不得及于人身;能扣押物者,不得毀損;能及于小物者,不得及于大物。上述構成要件用于認定民事自助行為,即任何一項要件不符合,就不構成民事自助行為。

(2) 民事自助行為的公力保障

民事自助行為的完成還需履行事后義務,即民事自助行為事后應及時請求公力救濟,“及時”意指行為時或行為后立即聲請國家機關救濟,不得遲延。自助原則上只能是一種對請求權暫時保全的措施,請求權的最終實現(xiàn)還必須通過司法程序來實現(xiàn)[17]。民事自助行為的實行階段是一種臨時性的緊急措施,行為后導致的事實狀態(tài)并不穩(wěn)定,需要國家公權力機關確定其性質是否合法。民事自助行為實行階段是對公力救濟的有效補充,但其保護權利的目的,仍需法律手段實現(xiàn),民事自助行為最終應進入公力救濟程序,由法律保障其秩序。這里的請求公力救濟有三種情形,一是請求公安機關介入解決糾紛;二是訴請法院執(zhí)行;三是訴請法院保全。但也有例外情況無需請求公力救濟,一是行為人已毀損財物,二是民事自助行為實行后,雙方達成合意,請求權業(yè)已實現(xiàn),這兩種情況下民事自助行為已經行使完畢。

(3) 民事自助行為的法律后果

第一,民事自助行為獲得認可。民事自助行為被有關國家機關認可,即民事自助行為正當時,民事自助行為是侵權免責事由,行為人可實現(xiàn)權利無需承擔責任。民事自助行為正當應符合上述構成要件且獲得公力機關的認可。正當?shù)拿袷伦灾袨樵斐上鄬θ说呢敭a損失,行為人甚至無需賠償。例如,原告經被告多次催促,也未將不經許可堆放在被告不動產上的煤運走,遂被告自行把煤運至原告不動產處,結果煤被盜,法院判定被告不承擔賠償責任[18]。再如,行為人為追逐竊賊而撕毀其衣物,行為人也不需賠償。

第二,民事自助行為未予認可。民事自助行為未獲得有關國家機關認可,即民事自助行為不當時,行為人須立即停止侵害或承擔侵賠償責任。民事自助行為未予認可包括以下幾種情形:第一,民事自助行為失當,主要是指行為手段失當,超出必要限度,如拘束人身自由時間過長;第二,錯誤自助,主要指行為人誤認為具備實施民事自助行為的條件,自助的理由不正當,如保護非法的權利或利益、非情勢緊迫、行為對象錯誤等;第三,申請遲延,如扣押財物時間過長造成相對人經濟損失,應承擔相應的賠償責任。一旦民事自助行為未予認可,行為人必須立即解除對相對人人身或財產的限制,停止侵害,并承擔相應的賠償責任。

綜上,民事自助行為制度在民法典中應當這樣設計:一是在民法總則編中,民事自助行為是權利人為保護自身的合法請求權,在情勢緊迫來不及請求有關國家機關保護時,在一定限度內對他人的人身或財產予采取措施,事后應及時請求公力救濟。二是在侵權行為編中,民事自助行為正當時,行為人不承擔民事責任。民事自助行為不當,造成不應有的損害的,行為人應當承擔適當?shù)呢熑巍?/p>

五、 結 語

民法的根本原則是自由,民法是關于自由和自由限制的法,是關于自由的條件和界限的法。人們之所以會對民事自助行為莫衷一是,是因為民事自助行為主動性更強,賦予主體更多的自由。當法律對民事自助行為予以明確的規(guī)定、賦予行為人自由的同時,對民事自助行為的嚴格限制也會“束住手腳”,使其謹慎行使?，F(xiàn)實生活中人們無法單純依賴公力救濟保障權利,民事自助行為是客觀存在的,實踐中民事自助行為的界限模糊、應用混亂也是客觀存在的。因此,民法典應將民事自助行為制度化,完善權利救濟體系,充分保障私人權利,實現(xiàn)民事自助行為與司法最終解決并行不悖,共同構成民事權利救濟體系的兩面。

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