王 雷

(遼寧大學 法學院, 遼寧 沈陽 110031)

逮捕雙層次證明,是指以提請逮捕的犯罪事實證明為基礎,以逮捕考察的嫌疑人社會危險性證明為核心,并分別適用相應的證明標準、證明方法和證明程序的審查逮捕司法證明新模式。在實體方面,逮捕雙層次證明對傳統(tǒng)的逮捕三要件進行了理論透視和要素整合,篩掉了刑罰要件,僅將犯罪事實和社會危險性作為證明對象,并突出社會危險性在逮捕考察中的核心地位和作用;在程序方面,逮捕雙層次證明對我國檢察機關傳統(tǒng)審查逮捕程序進行了訴訟化的升級改造,對不同證明對象采用與之相適應的證明標準、證明方法和證明程序,凸顯其審前程序性裁判的司法性質(zhì),體現(xiàn)出鮮明的訴訟特征。

近年來,隨著學術界和實務界對逮捕制度研究的不斷深入,制約我國逮捕制度健康發(fā)展的深層次問題和本質(zhì)性原因不斷被挖掘出來,主要有:我國逮捕制度的功能定位不準,發(fā)生價值沖突時難以取舍;實體要件缺乏理論依據(jù),傳統(tǒng)逮捕三要件之間存在邏輯關系混亂的問題;審查程序的行政色彩過濃,司法屬性較弱,缺乏權(quán)威性和公信力;逮捕替代措施的實際執(zhí)行能力不強,倒逼檢察機關不得不適用逮捕強制措施。正如有的學者所言:“采用現(xiàn)代司法框架的各國中比較,中國檢察機關是司法功能最強,但同時辦案方式最缺乏司法性的檢察機關。所謂司法功能最強,是指批準長期羈押的權(quán)力及司法救濟權(quán)是其他國家檢察機關不享有而我國檢察機關享有的典型的司法權(quán)力。”[1]“審查逮捕不應是行政化的審批活動,而應是審前的程序性裁判活動。它由偵查機關提出提請批捕的正式請求,由中立的檢察機關作為裁判方主持,在犯罪嫌疑人及其辯護律師等訴訟參與人的共同參加下,解決關涉犯罪嫌疑人人身自由的重大程序性問題?！盵2]

我國檢察機關正在研究和探索以逮捕訴訟化改革為主要內(nèi)容的逮捕制度改革。逮捕訴訟化改革,也被稱作司法化改革、逮捕訴訟化轉(zhuǎn)型,就是指改變以往審查逮捕程序的書面、封閉、行政性質(zhì)的審查方式,構(gòu)建一種檢察官居中裁斷,偵查機關、犯罪嫌疑人及其辯護律師充分參與、相互對抗的司法審查程序[3]。一方面,它要通過檢察官直接審理案件,自主負責事實認定和法律適用,在審查方式上產(chǎn)生司法判斷的親歷性、獨立性;另一方面,采用對抗與判定“三方組合”結(jié)構(gòu),檢察官在兼聽雙方意見的基礎上進行判斷和處置,在程序構(gòu)造上產(chǎn)生司法審查的對審性、中立性,從而在審查方式和程序構(gòu)造上凸顯出審查逮捕程序的司法屬性[1]?！皣@審查逮捕向司法審查轉(zhuǎn)型,探索建立訴訟式機制”已經(jīng)被列入了最高人民檢察院《“十三五”時期檢察工作發(fā)展規(guī)劃綱要》,高檢院偵查監(jiān)督廳近些年始終把“探索推進審查逮捕訴訟化轉(zhuǎn)型”作為工作重點。目前,全國已有近十個省(市)已經(jīng)開展了逮捕訴訟化探索,并取得一定成效*上海市人民檢察院課題組編寫的《逮捕公開審查研究——以上海檢察實踐為分析樣本》顯示,2013-2015年,上海市檢察機關三年內(nèi),總計公開審查了320件373名提請逮捕的犯罪嫌疑人,不批準逮捕242人,不捕率64.9%,遠高于全市平均不捕率,不捕后沒有逃逸、再犯現(xiàn)象發(fā)生。。

檢察機關目前開展的逮捕訴訟化改革主要集中在自身審查和決定產(chǎn)生的程序上,以召開一次聽證會為主要內(nèi)容,缺乏相應的證明制度改革。而證明恰恰是司法決定的依據(jù),更是決定權(quán)威性的基礎,缺乏了司法證明制度配套的逮捕訴訟化改革注定是形式性的、偏頗和不全面的,也將導致偵查機關參與改革的能力和動力不足。為此,亟需對逮捕證明的對象、證明標準、證明方法、證明程序等問題進行細化研究,提高偵查機關參與的積極性和主動性,以提高逮捕決定的正確性和權(quán)威性。本文所指的逮捕,僅指《刑事訴訟法》第79條規(guī)定的偵查機關(部門)提請檢察機關審查批準的逮捕,而不包括人民法院自行決定的逮捕*對于人民法院逮捕的程序和標準,由于我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋均沒有相應規(guī)定,故本文不予論述。。

一、 雙層次逮捕證明對象

所謂證明對象是指證明主體運用一定的證明方法證明法律要件事實[4]。在以成文法典為主要法律淵源的情況下,法律要件事實必須是由法律規(guī)范所確定的內(nèi)容。為此,證明對象的確定就應當從法律條文的規(guī)則結(jié)構(gòu)出發(fā),只有在法律邏輯上對產(chǎn)生的法律后果必不可少的事實或者要素,確定為證明對象才更有意義。證明對象是存在著抽象證明對象與具體證明對象之分的,在訴訟過程中,證明對象應當呈現(xiàn)出一種從抽象到具體的遞進過程。

一般認為,2012年《刑事訴訟法》規(guī)定的逮捕要件有三個,分別為:犯罪事實要件、刑罰要件、社會危險性要件*關于逮捕要件,理論界和實務界主要有“舊三要件說”“新三要件說”“四要件說”三種,2012年《刑事訴訟法》修改后,一般采用“新三要件說”?！芭f三要件說”是指逮捕要件有三個:證據(jù)要件——有證據(jù)證明有犯罪事實;刑罰要件——可能判處徒刑以上刑罰;逮捕必要性要件——采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不足以防止發(fā)生社會危險性?！靶氯f”僅將第三個逮捕必要性要件總結(jié)為社會危險性要件,具體內(nèi)容相同?！八囊f”認為逮捕有四個要件:證據(jù)要件、量刑要件、社會危險性要件、逮捕必要性要件。。那么,三要件就是逮捕證明對象嗎?有觀點認為,由于此三個形式要件都需要證據(jù)進行證明,因而均屬于抽象的證明對象[5]。但是,筆者認為,要想準確回答這個問題,需要深入剖析三個形式要件的理論基礎和邏輯關系,并對照上述證明對象的定義和內(nèi)涵加以確定。

首先深入剖析傳統(tǒng)逮捕三要件背后的理論基礎。逮捕犯罪事實要件是對已然之罪的法律評價,社會危險性要件則是對未然之罪的法律評價,分別是刑法哲學中社會危害性理論、人身危險性理論在逮捕制度中的體現(xiàn)[6]。傳統(tǒng)逮捕三要件中的犯罪事實要件在逮捕制度中的作用表現(xiàn)為:一是證明涉嫌犯罪行為的存在,即國家有權(quán)力在該階段啟動個別刑罰權(quán);二是作為逮捕考察的社會危險性重要推定基礎事實之一,一定程度上決定著嫌疑人社會危險性的大小。在這一點上,與其在量刑程序中作為確定量刑基準的作用基本相同;至于其中的刑罰要件,將其與犯罪事實、社會危險性放置在同一層次進行考察,屬于邏輯錯誤,因為它們并不屬于同一層級。一方面,刑罰要件是社會危險性要件的特殊條款,即對于不可能判處徒刑以上或者可能是處十年以上刑罰的犯罪嫌疑人,法律直接規(guī)定不得逮捕或者逕行逮捕;另一方面,它又是犯罪事實要件與社會危險性要件的中介橋梁,犯罪事實通過對應法定刑罰的高低,間接反映逮捕考察的嫌疑人社會危險性的大小,即預期刑罰越高則嫌疑人社會危險性越大,反之嫌疑人社會危險性則越小。

犯罪事實在刑罰學上又被稱為不純正量刑事實,與純正量刑事實共同組成刑罰事實范圍。而社會危險性的蓋然性決定其需要采用推定方式作為其主要證明方法[7]。刑罰事實又是社會危險性推定基礎事實的一部分,與妨礙訴訟性推定基礎事實共同組成社會危險性推定基礎事實的范圍。為此,逮捕考察的犯罪事實、刑罰事實、社會危險性推定基礎事實三者之間的關系,應當是逐層遞進的關系。具體如圖1所示。

圖1逮捕考察的社會危險性推定基礎事實

綜上所述,逮捕證明對象被抽象簡化為兩個——犯罪事實和社會危險性。其中,提請逮捕的犯罪事實證明是逮捕措施的適用基礎,關注犯罪行為側(cè)面,是第一層次的證明,主要功能是證明逮捕的目的正當性(個別刑罰權(quán))和防止錯案;逮捕考察的社會危險性是逮捕制度的核心,關注犯罪嫌疑人的側(cè)面,是第二層次的證明,主要功能在于證明逮捕這一強制措施作為手段的正當性。傳統(tǒng)逮捕三要件中的刑罰要件在雙層次逮捕模式中不再單獨作為逮捕證明對象,狹義刑罰事實僅僅是嫌疑人再犯可能性的評判依據(jù)之一,與犯罪事實、妨礙訴訟性推定基礎事實,一并屬于逮捕考察的社會危險性的推定基礎事實。

1. 第一層次的逮捕證明對象:犯罪事實

逮捕犯罪事實是指偵查機關提請逮捕的犯罪嫌疑人構(gòu)成犯罪的基礎犯罪構(gòu)成事實。逮捕正當化的依據(jù)應當是國家有權(quán)實施刑罰,且應當以最低侵害權(quán)利的方式實施。而提請逮捕的犯罪事實在逮捕證明中的主要作用就應當是證明涉嫌犯罪的基礎犯罪構(gòu)成事實行為的存在,證明國家在刑事訴訟初期階段具備了個別刑罰權(quán),具有啟動具體刑事個案、追究具體行為人刑事責任的權(quán)力。否則,國家刑罰權(quán)不能夠從一般刑罰權(quán)落實為個別刑罰權(quán),只能停留在一般、抽象意義之上。

對于逮捕犯罪事實的內(nèi)涵,有學者將此處的犯罪事實進行了限縮性解釋,認為逮捕犯罪事實是指犯罪嫌疑人構(gòu)成犯罪的基礎犯罪構(gòu)成事實[3],筆者表示贊同。根據(jù)刑法理論,基礎犯罪構(gòu)成事實是指現(xiàn)有證據(jù)能夠證明客觀存在的犯罪結(jié)果是由犯罪嫌疑人的行為所導致,不包含派生的構(gòu)成事實(從重、從輕、減輕的犯罪事實)和修正的構(gòu)成要件事實(中止、未遂、從犯等),后二者可以在社會危險性證明中采用相對寬松的方式予以考量,從而適應偵查初期的效率需求,切實降低偵查初期的證明難度,防止陷入證明困境。逮捕犯罪事實具體可以分為三方面具體要素:一是“事的要素”,證據(jù)能證明發(fā)生了犯罪事實,包括多罪行中的一個、共同犯罪中的部分;二是“人的要素”,證據(jù)能證明該犯罪行為是該嫌疑人實施或參與實施的;三是“證據(jù)真實要素”,逮捕證據(jù)材料應當能夠相互印證,基本真實可靠。

2. 第二層次的逮捕證明對象:社會危險性

逮捕考察的社會危險性是指犯罪嫌疑人實施再次危害社會、他人,以及其他妨礙訴訟正常進行的現(xiàn)實可能性,是判定嫌疑人應當承擔多大人身自由方面的刑事訴訟負擔的根本依據(jù)。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定,逮捕考察的社會危險性由嫌疑人的再犯可能性和妨礙訴訟可能性構(gòu)成。其中,再犯可能性一般被認為就是刑罰學上的人身危險性,是指蘊藏于行為人主體人格中的實施危害社會、他人的現(xiàn)實可能性,屬于未然的領域。再犯可能性是適用刑罰的根據(jù),已經(jīng)被作為量刑,以及適用緩刑、假釋、未成年人刑事責任的追究等決定的依據(jù)。妨礙訴訟可能性是嫌疑人實施妨礙訴訟正常進行、破壞訴訟秩序的現(xiàn)實可能性,如《最高人民檢察院、公安部關于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《逮捕社會危險性條件規(guī)定》)中所列舉的:“有吸毒、賭博等惡習的;有同案犯罪嫌疑人或者與其在事實上存在密切關聯(lián)的犯罪嫌疑人在逃,重要證據(jù)尚未收集到位的;采取其他方式滋擾被害人、舉報人、控告人正常生活、工作的……”。由于妨礙訴訟的行為有時并不構(gòu)成犯罪,有時甚至不構(gòu)成違法,如由于悔罪而著手實施自殺、自殘,故無法被刑罰學上的再犯可能性概念所涵蓋。嫌疑人再犯可能性、訴訟妨礙性都是蘊藏于嫌疑人主體人格中反社會、破壞訴訟秩序的現(xiàn)實可能性,是行為人動態(tài)人格和心理特征的呈現(xiàn)。

社會危險性成為逮捕的核心證明對象,首先是由逮捕目的決定的。逮捕根本目的是預防,即預防發(fā)生妨礙訴訟秩序和破壞社會秩序的情形發(fā)生,而非制裁、懲戒和教育。所以,逮捕重在考察嫌疑人破壞訴訟秩序和社會秩序的可能性,關注重心是實施犯罪的人,不是犯罪行為。其次是由社會危險性在羈押措施選擇適用中的決定性地位所決定的。犯罪事實、社會危險性二者是逮捕、取保候?qū)彽攘b押措施的共同證明對象。其中,對犯罪事實證明的主要作用是確保目的正當性,即證明國家刑罰權(quán)在該階段是否真實存在,即使其可以發(fā)揮其他功能,也僅僅是附帶功能,而絕非目的性功能。對社會危險性的證明,才是確定是否應當采用強制措施、采用何種程度的強制措施的決定性因素,即社會危險性高的嫌疑人,在刑事訴訟期間應當讓渡更多的人身權(quán)利,承受較重的預防性強制措施;反之,則應當享受更多的人身權(quán)利,承受相對較輕的預防性強制措施。

與逮捕犯罪事實相比,逮捕考察的社會危險性具有蓋然性、動態(tài)性兩個顯著特征。首先,社會危險性具有蓋然性?！缎淌略V訟法》第79條關于五種特定社會危險性的表述,都使用了“可能”“企圖”“現(xiàn)實危險”等蓋然性的用語,所要證明的是社會危險性發(fā)生的蓋然性。蓋然性難以證明,但卻可以證明。因其是一種現(xiàn)實可能性,不同于抽象可能性,是一種基于現(xiàn)實的事實而對另一事實未來發(fā)生的概率的一種科學推論,所以,可以進行司法證明。對此,林鈺雄先生曾經(jīng)指出:“抽象而言,任何被告都有‘可能’不當改變證據(jù)形態(tài)或影響共犯、證人,然而,單單抽象可能并不足以肯認此種危險存在,而是必須于具體個案中依照客觀的事實或跡象認定”[8]。與社會危險性相類似,證明對象有刑法上的危險犯,即指將危險作為構(gòu)成要件要素和處罰依據(jù)的基本犯罪類型。其次,社會危險性具有動態(tài)性。在客觀化的外在事物發(fā)生變化,或者外在因素對主體人格的潛在影響發(fā)生變化后,嫌疑人的社會危險性會隨之變化。要想準確把握嫌疑人的社會危險性,需要在案件偵查、外部環(huán)境、個人心態(tài)發(fā)生變化后及時跟進、重新評估,否則就會出現(xiàn)刻舟求劍、表水涉澭的現(xiàn)象?；貞鐣ｋU性的動態(tài)性特征,2012年《刑事訴訟法》新增了羈押必要性審查,即根據(jù)案件情況、羈押條件、社會危險性等變化,檢察機關應當及時和靈活地建議偵查機關變更強制措施。

綜上,逮捕的證明對象被抽象簡化為逮捕犯罪事實和社會危險性之后,對二者的證明呈現(xiàn)出遞進過程,提請逮捕的犯罪事實證明是逮捕制度中基礎性證明,缺之則無法保障逮捕的目的正當性,并可能產(chǎn)生冤假錯案;逮捕考察的社會危險性證明是核心,決定著是否應當羈押嫌疑人,主要功能在于證明逮捕作為手段的正當性和防止濫押。如果第一層次證明失敗,則無需開展第二層次的證明了。

二、 雙層次逮捕證明標準

根據(jù)《布萊克法律詞典》的界定,證明標準是指當事人履行證明責任,而使證據(jù)達到確信的狀態(tài)。通俗地講,證明標準實際上就是“證明尺度”,據(jù)以衡量什么時候證明才算成功[9]。而逮捕證明標準則是指負有證明責任的偵查機關提出證據(jù),論證逮捕證明對象存在的可信程度,是偵查機關卸除證明責任、說服決定者、訴訟請求獲得認可所需達到的最低界限,又是檢察官對逮捕證明對象的真實性和可靠性所需要達到的內(nèi)心確信程度。

1. 逮捕犯罪事實的證明標準:有證據(jù)證明有犯罪事實

我國逮捕司法實踐中,原本運行著一般逮捕、附條件逮捕兩個分層次的逮捕犯罪事實證明標準。其中,附條件逮捕是指依據(jù)現(xiàn)有已查證屬實的證據(jù)基本上能夠認定嫌疑人行為已構(gòu)成犯罪,但證據(jù)還略有欠缺或較為薄弱,需要在捕后進一步補充完善的一種審查逮捕制度。但是,附條件逮捕的學術爭議較大,于2017年4月28日被最高人民檢察院停止適用。對此,筆者表示贊同,因為“該項制度在刑訴法中無依據(jù),人為降低了逮捕犯罪事實的證明標準,擴大了逮捕的適用面,可能錯誤逮捕一些不構(gòu)成犯罪的嫌疑人,是追訴思維在逮捕制度中的橫行,是對嫌疑人人權(quán)的侵犯”[10]。同時,在本文構(gòu)建的逮捕雙層次證明模式中,逮捕犯罪事實的證明范圍已經(jīng)被限縮性解釋,派生和修正的犯罪構(gòu)成要件事實均被放置第二層次的社會危險性證明中采用相對寬松的方式予以考量。為此,對提請逮捕的犯罪事實的證明標準就不能再降低了,否則就無法實現(xiàn)其證明逮捕目的正當性的基本功能了。

《刑事訴訟法》第79條將一般逮捕的證明標準規(guī)定為“有證據(jù)證明有犯罪事實”。理論界對該標準評價不一:有人認為該標準過高,等同于公訴、審判的犯罪事實證明標準[11];也有人認為該標準過低,對證據(jù)幾乎沒有質(zhì)量的要求,致使逮捕濫用[12];還有人認為該標準的理解存在歧義,不能有效指導實踐[13];也有的認為該標準比較合理[14]。為了消除分歧,有學者對何為“有證據(jù)證明有犯罪事實”進行權(quán)威的三維度解讀,筆者表示贊同。首先,應當對“有證據(jù)證明有犯罪事實”進行建構(gòu)性解讀,即“基礎犯罪構(gòu)成事實的證據(jù)必須齊備”,也就是進行積極和肯定的證明。其中的“證據(jù)齊備”是指在認定逮捕犯罪事實是否達到證明標準時,無需具備所有犯罪事實的證據(jù),僅需證明數(shù)罪中的一罪、多次中一次;不要求證據(jù)證實全部的犯罪情節(jié),僅需證明基礎犯罪構(gòu)成的事實,派生和修正的犯罪構(gòu)成要件事實均可放置第二層次的社會危險性證明中采用相對寬松的方式予以證據(jù);據(jù)以證明犯罪事實的證據(jù)數(shù)量要充足,但不需要確實充分。其次,進行解構(gòu)性解讀,即“能動搖基礎犯罪構(gòu)成認定的疑點和矛盾必須得到排除”,主要體現(xiàn)為消極和否定的標準,要在證明過程中尋求其薄弱環(huán)節(jié),發(fā)現(xiàn)、檢驗和消除疑點和矛盾。最后,裁判者進行內(nèi)心確信的檢驗,即“事實不能沒有、人頭不能搞錯”,力求做到主客觀相統(tǒng)一,突出事實裁判者的重要地位和重大責任[3]。

2. 逮捕考察的社會危險性證明標準:羈押必要

《刑事訴訟法》第79條規(guī)定:“采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生下列社會危險性的,應當予以逮捕……?！贝犊疾斓纳鐣ｋU性的法定證明標準應當界定為羈押必要。羈押必要就是指嫌疑人的社會危險性已經(jīng)達到了只有采取逮捕強制措施才能防止其現(xiàn)實發(fā)生。

對于逮捕考察的社會危險性的證明標準,學者們主張優(yōu)勢證據(jù)[15]、合理根據(jù)證明標準[2]、高度蓋然性等幾種證明標準,差異產(chǎn)生原因僅僅在于各位學者分析的側(cè)重點不同,有的側(cè)重于對法條用語分析,有的側(cè)重于偵查屬于訴訟初期的認可,有的側(cè)重于宏觀上降低逮捕率的預期。但筆者認為,逮捕考察的社會危險性的證明標準應當是有羈押必要,理由如下: 一是符合法律規(guī)范的內(nèi)涵。我國《刑事訴訟法》第79條中規(guī)定:“取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生下列危險性的,應當逮捕”,而不是“發(fā)生下列危險性的可能性比較大,應當予以逮捕”。 可見,法定的比較對象是在保障訴訟秩序和社會秩序方面,逮捕與其他強制措施的保障能力之間的比較。 二是符合強制措施體系的整體觀。既然法規(guī)規(guī)范的內(nèi)涵是兩項強制措施制度在保障能力方面的比較, 隱含著我們應當樹立強制措施體系尤其是羈押措施的整體觀,在整體觀的視野下決定是否逮捕,體現(xiàn)逮捕的最后性特點,符合取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住條件的絕不應當逮捕。 三是可以有效將比例原則轉(zhuǎn)化為具體要求。在研究社會危險性證明標準時, 不得不論及比例原則,因為比例原則是“公法之皇冠原則”,系解決目的與手段關系的黃金原則。 “目的正當+比例原則”原本是解決行政手段正當性的普遍法則, 可以指導我們在“公益促進”與“私益保護”的平衡中選擇合理的手段性措施。 而逮捕等強制措施的本質(zhì)應當就是國家刑罰權(quán)實現(xiàn)的手段之一, 雖然我國《刑事訴訟法》沒有明確把比例原則當做刑事訴訟的基本原則, 但是在社會危險性、羈押期限、羈押必要性審查等重要制度中, 已經(jīng)實際上貫徹了比例原則[3]。 所以, 逮捕等強制措施作為實現(xiàn)國家刑罰權(quán)這一目的的手段, 應當遵守比例原則的規(guī)制。

比例原則的三個亞原則,均已經(jīng)體現(xiàn)在逮捕雙層次證明模式之中:一是適當性,其基本內(nèi)涵是國家機關行使權(quán)力時,手段至少有助于目的實現(xiàn),手段應當服從目的,但前提是目的具備正當性,不正當?shù)哪康牟粦敱粚崿F(xiàn)。雙層次證明中的對犯罪事實證明,就是在個案中尋求國家刑罰權(quán)的真實存在,建立起國家啟用強制措施的合法性和正當性前提,只有確定刑罰追究針對的是有證據(jù)證明有犯罪事實的嫌疑人,刑罰權(quán)的實現(xiàn)過程才具有正當性,訴訟秩序才有被保障的價值和意義。二是必要性,又稱最溫和方式或最小侵害原則,核心要義是“一個公權(quán)力行使,以達到目的為已足,不可過度侵及人民權(quán)利”[16]。相同有效性的前提下,當有多種手段選擇時,直接選擇對公民權(quán)利限制或侵害最小的手段;而在異同有效性的情況下,應當采用相對最小損害性手段;在由于科技進步等原因出現(xiàn)更多手段可供選擇時,應當及時變更、廢除原手段,重新依據(jù)必要性原則選出一個新的最小損害手段[17]。為此,對可能判處十年以上和不可能判處徒刑以上的嫌疑人,法律根據(jù)初步刑事責任推定其社會危險性巨大或者微弱,應當采用羈押措施或者無需羈押,是符合必要性原則的。但對于可能判處十年以下、徒刑以上的嫌疑人,法律則沒有如此推定,就需要檢察官根據(jù)嫌疑人社會危險性的大小,在羈押與非羈押的強制措施中進行判斷和理性選擇。三是相稱性,又稱狹義比例原則或相當性原則,基本內(nèi)涵是如果權(quán)力行使能達成目的,但對公民權(quán)利的侵害已超出了收益價值,這樣行使權(quán)力是不妥當?shù)?。比例原則作為保障公民權(quán)利不被過度侵犯的最后一道屏障,此時的手段被放在與目的同一層次進行價值衡量,不再受既定目的(作用)的限制,在副作用和作用之間、成本與收益之間進行比較權(quán)衡,要求二者相當、可接受,即不可“小題大做”或者“大題小做”。實踐中,檢察機關對羈押期限與判決刑期“實報實銷”的個案遏制,以及對捕后輕刑率的宏觀控制,就是要杜絕手段綁架目的、超越目的的現(xiàn)象。

綜上所述,我們應當將比例原則作為審慎逮捕的理念表達,樹立起逮捕就要審慎的執(zhí)法理念;另一方面,我們應盡可能將其明確體現(xiàn)到實體標準之中,將其明確為逮捕考察的社會危險性的證明標準,從而在宏觀和微觀兩方面統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、有機互動,共同構(gòu)筑比例原則在強制措施體系特別是逮捕適用中的展開。

三、 雙層次的逮捕證明方法和證明程序

傳統(tǒng)逮捕三要件證明模式對于逮捕考察的犯罪事實、社會危險性等證明采用了同等嚴格的證明方法,其中的社會危險性證明成本過高、證明難度過大,導致司法實踐中偵查機關不愿甚至無法進行有效證明,該要件的證明經(jīng)常被虛化、擱置,成了“擺形式、走過場”。因此,需要根據(jù)實際情況,建立起既符合雙層次證明對象的本質(zhì)要求又具有較強可操作性的證明方法和證明程序。

1. 證明方法

證明方法是指證明主體利用證據(jù),對爭議的案件事實進行論證,與對方進行辯論,并且說服裁判者作出對己方有利認定所使用的各種方法[18]。證明方法可以有多種類劃分,如演繹證明法和歸納證明法、直接證明法和間接證明法、系統(tǒng)證明法和要素證明法,等等。嚴格證明與自由證明的劃分直接關涉逮捕證明中需要的證據(jù)數(shù)量、質(zhì)量,對逮捕司法實踐的指導意義最強。德國學者克勞思·羅科信認為,對嚴格證明有以下兩種限制:其一為有關法定證據(jù)之限制,即被告、證人、鑒定人、勘驗及文書證件等。其二嚴格證明之證據(jù)需依法定的證據(jù)調(diào)查程序使用。日本學者田口守一認為,用有證據(jù)能力的證據(jù)并且經(jīng)過正式的證據(jù)調(diào)查程序作出的證明,叫“嚴格的證明”;其他的證明,叫“自由的證明”[19]。

(1) 犯罪事實證明:采用嚴格證明方式

犯罪事實證明涉及的訴訟利益是犯罪嫌疑人的行為性質(zhì)是否為犯罪,“罪是評判的基礎”,對犯罪嫌疑人的人身權(quán)益影響更大,是逮捕的基礎和前提。因此,對犯罪事實應當采用相對于社會危險性更加嚴格的司法證明方法,其嚴格性主要體現(xiàn)在證據(jù)能力、證明程序兩方面:一方面,僅允許采用諸如被告人供述、證人證言、鑒定意見等法定證據(jù)形式;另一方面,必須以法律規(guī)定的程序進行,沒有經(jīng)過法定必經(jīng)程序的證據(jù)則喪失其證明能力,而且適用各類排除性證據(jù)規(guī)則的限制。對逮捕考察的社會危險性證明方法,出于對訴訟經(jīng)濟和社會危險性自身特征的考慮,則應當采用相對寬松的自由證明方式:一方面,證據(jù)種類可以適當突破法定的八種證據(jù)類型,引入傾向證據(jù)、測謊記錄、社會調(diào)查、警犬嗅覺同一性認定等證據(jù);另一方面,可以采用簡易證明手段,如電話查詢、材料說明,而且不適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

(2) 社會危險性證明:主要采用推定的證明方式

社會危險性的蓋然性特征決定了對社會危險性的證明,多數(shù)情況下呈現(xiàn)“證明(基礎事實)+推定(待證事實)”的間接證明結(jié)構(gòu),即社會危險性的大小存否,并非運用證據(jù)直接證明,而是根據(jù)基礎事實進行推定的結(jié)果。推定與司法證明一樣也是認定案件事實的方法之一,即根據(jù)基礎事實成立認定推定事實的成立,主要有以下幾種情形。

一是法律規(guī)定了一些關于逮捕考察的社會危險性的法律推定。《刑事訴訟法》第79條把逮捕的刑罰條件限制為徒刑以上刑罰,如果法定刑罰不可能判處徒刑以上的,法律推定其社會危險性未達到羈押必要。如果犯罪嫌疑人可能判處十年以上有期徒刑,法律推定其具有較高的社會危險性,已經(jīng)達到羈押必要;如果嫌疑人曾經(jīng)故意犯罪或者拒不講明也無法查明其身份,刑事責任達到徒刑以上刑罰,則法律推定其具有較高的社會危險性,應當予以逮捕?！拜p刑轉(zhuǎn)捕”案件中,犯罪嫌疑人雖然具有可能判處徒刑以下刑罰的社會危險性“弱化因素”,但同時又具有了“強化因素”——被取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住后,出現(xiàn)了嚴重違反相關規(guī)定,妨礙訴訟的情形,立法解釋對其推定為不逮捕不足以防止其社會危險性,應當逮捕。

二是司法解釋中也有類似規(guī)定,降低了逮捕考察的社會危險性的證明難度,防止陷入證明困境?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第144條規(guī)定了可以推定犯罪嫌疑人的社會危險性較小或沒有的常見的六種情形,其中包括自愿達成和解協(xié)議。與此同時,《逮捕危險性條件規(guī)定(試行)》總結(jié)實踐經(jīng)驗,列舉了犯罪嫌疑人在犯罪前后十九種情形,作為推定犯罪嫌疑人社會危險性的基礎事實,如是否具有妨礙訴訟的違法記錄、是否有同案犯在逃。

三是司法實踐中普遍適用事實推定。法律、司法解釋也難以全部列出推定社會危險性的基礎事實,在遇到上述法律規(guī)定基礎事實之外的新情況時,還需要辦案人員運用邏輯法則和經(jīng)驗法則進行事實推定,如司法實踐中適用《逮捕危險性條件規(guī)定(試行)》中的“其他情況”這一兜底條款,需要司法人員獨自進行認定和進行自由裁量。應當注意的是,推定的基礎事實應當與法律推定的基礎事實,在具體性、緊迫型、現(xiàn)實性、概率性和后果嚴重性等方面均具有相當性,不能夠相差太遠,以確保事實推定的合理性和準確性,同時應當準許對方提出反證,可以推翻推定。

當然,實踐中并不排除采用直接證明方法證明嫌疑人的社會危險性, 如有的嫌疑人在訴訟過程中一直叫囂報復、揚言再犯, 就可以直接認定。

2. 證明程序

證明程序是指進行司法證明所要遵循的法律程序,也是審查和裁判需要經(jīng)歷的訴訟程序,是推動裁判者對證明對象由“不知”到“知之”的程序。鑒于逮捕是剝奪嫌疑人的人身自由,雖然可以對其中的部分證明對象僅要求自由證明的方法,但在程序上必須要以保障嫌疑人的人權(quán)為重心進行嚴格限制,做到程序正當化、訴訟化。一方面,應當積極構(gòu)建對抗與判定的“三方組合”結(jié)構(gòu),減少裁判者的獨裁機會、偏向機會;另一方面,應當積極推行檢察官直接審理案件,權(quán)限下放、簡化文書,防止出現(xiàn)“審者不判、判者不審”的違反司法規(guī)律現(xiàn)象。隨之而來的問題,如何處理好與偵查保密原則之間的矛盾關系問題。筆者認為,應當根據(jù)具體個案的保密等級、爭議程度等方面不同,采用一體式或者分體式證明模式——即保密等級低、爭議不大的案件,可以采用犯罪事實與社會危險性一體式審查模式;相反,保密等級高,或者爭議較大的案件,應當采用“上下半場”的分體式審查模式,在“上半場”對犯罪事實的證明中,在參與人員、證明過程、裁定方式等方面給予保密要求特殊關照。

在逮捕證明訴訟化審查程序中,分體式審查體現(xiàn)了訴訟化結(jié)構(gòu),與目前刑事審判環(huán)節(jié)將定罪和量刑進行了區(qū)分有異曲同工之妙。具體來說,就是在審查逮捕過程中先進行犯罪事實審查,只有根據(jù)犯罪事實的證明標準審查犯罪事實已經(jīng)符合法定的條件后,才需要進行社會危險性審查;只有符合社會危險性證明標準的情況下,建立了有羈押必要的內(nèi)心確信之后,才能作出逮捕的決定。這樣的程序構(gòu)建首先是減少了司法成本,將犯罪事實和社會危險性證明分體分層后,最大限度地減少了不符合犯罪事實條件的案件進入到下一階段的審查環(huán)節(jié),自然減少了相應的司法成本;其次是集中了司法專注力,能夠更有針對性和指向性,使得偵查機關和辯護人能夠抓住各自重點,提升司法效率;再次,“下半場”的審查盡量采用公開聽證方式進行,能夠在一定程度上化解因?qū)ι鐣ｋU性采用自由證明方法而產(chǎn)生的審查逮捕擴權(quán)、產(chǎn)生新的司法腐敗的擔憂。

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