史 雯

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

正當防衛(wèi)是法律賦予人民的法定權利，旨在鼓勵民眾在權利受到侵犯時積極地行使權利，通過私力救濟保護自己的合法權益。但這一立法初衷卻沒有在司法實踐中得到應有的重視，正當防衛(wèi)的認定過程缺乏價值判斷，司法人員過分倚重機械化構成要件等原因，導致司法實踐中正當防衛(wèi)的認定率過低。在近年來發(fā)生的昆山砍人案、于歡案等熱點案件中，由于社會公眾的關注等原因，法官對于其中的正當防衛(wèi)之認定都非常的謹慎。昆山殺人案最終以構成正當防衛(wèi)為由撤案，結(jié)果讓人稱快。于歡二審被認定為防衛(wèi)過當判處五年有期徒刑，至今仍存在爭議。而昆山砍人案的正確認定并不代表我國正當防衛(wèi)認定制度的完善，相反是讓人正視我國現(xiàn)行的正當防衛(wèi)認定制度的不足，也讓這些熱點案件所反映的正當防衛(wèi)認定制度中的問題浮出水面。

一、問題展現(xiàn)

近年來關于正當防衛(wèi)的熱點案件主要有昆山砍人案、于歡案和鄧玉嬌案，這三起案件中只有昆山砍人案件當事人被認定為正當防衛(wèi)，其余兩起均以傷害罪定罪并將防衛(wèi)過當作為從寬量刑情節(jié)處理。司法機關判定于歡不構成正當防衛(wèi)的主要原因有二：一是不法侵害人的目的是為了討要欠債，行為相對克制且沒有使用工具，沒有暴力毆打于歡母子；二是當時警察已經(jīng)到達現(xiàn)場，不法侵害已經(jīng)得到有效控制。因此，于歡的行為屬于明顯超過必要限度且造成重大損害。同樣，法院在鄧玉嬌案件中認為，被告人在“無理糾纏、拉扯推搡、言詞侮辱”等不法侵害的情況下，實施的反擊行為具有防衛(wèi)性質(zhì)，但造成侵害人死亡已經(jīng)超過了必要限度，屬于防衛(wèi)過當。正當防衛(wèi)本質(zhì)是“正義對抗不正”，這三起案件當事人都是在遭受不法侵害后不得已采取了自衛(wèi)措施，從大眾視角看其行為應當符合正當防衛(wèi)。但是從法院的判決來看，顯然法院還要求防衛(wèi)人即使在面對急迫的不正義行為時，也依舊要非常理性判斷自己行為時不法侵害是否結(jié)束，準確衡量自衛(wèi)行為與侵害行為之間的傷害值比重大小。如此高的要求致使這三個熱點案件中正當防衛(wèi)認定率只占三分之一。這較之司法實踐中的比率已經(jīng)算很高了，在普通案件中，正當防衛(wèi)認定率約為千分之一。在無訟案例收錄的433萬份刑事裁判文書中，采取正當防衛(wèi)辯護策略的有12 346篇。最終，法院認定正當防衛(wèi)的有16例，正當防衛(wèi)辯護的成功率僅為0.13%。[1]

“重定罪，輕量刑”一直是阻礙我國刑事司法公正運行的原因之一，司法機關在對正當防衛(wèi)進行認定的過程中也一直受這種思想的影響。司法人員在認定正當防衛(wèi)案件過程中，不認真嚴謹?shù)靥骄慨斒氯说姆佬l(wèi)行為是否符合正當防衛(wèi)的要求，而是采取和稀泥的態(tài)度，對被告人定罪用以寬慰被害人家屬，再以防衛(wèi)過當為由對被告人從寬量刑用以寬慰被告人家屬或者社會輿論壓力。如此這般，讓正當防衛(wèi)的認定不再是嚴謹?shù)姆烧J定過程，而變成了一個調(diào)解各方訴求的程序。實踐中比較多的“和稀泥”主要有兩種：一種是將防衛(wèi)行為直接認定為互毆，按故意傷害等罪名定罪處罰，并以被害人過錯等量刑情節(jié)對被告人從寬量刑；第二種是直接將防衛(wèi)行為認定為故意傷害等罪名，再以防衛(wèi)過當為由對被告人從寬量刑。正是由于這種“重定罪，輕量刑”的操作手法存在，司法實踐中正當防衛(wèi)的認定成功可能性一直很低。被害人過錯、防衛(wèi)過當這些量刑情節(jié)成為審判人員“和稀泥”時常用的工具。

二、原因探究

（一）司法機關機械適用法律

刑法第20條對正當防衛(wèi)作出明文規(guī)定，具體到司法實踐中的運用，司法人員還需要結(jié)合法學理論和司法操作技術。根據(jù)刑法規(guī)定和刑法理論，認定正當防衛(wèi)主要考慮以下幾點條件：一是起因條件，即要有不法侵害行為發(fā)生。所謂的不法侵害行為一般指侵犯公民人身、財產(chǎn)，破壞社會秩序等法益的犯罪行為。二是對象條件，即正當防衛(wèi)必須針對不法侵害行為的實施者。三是主觀條件，行為人的防衛(wèi)目的必須是為了保護自己遭受侵害的合法權利。四是時間條件，必須是對正在進行的不法侵害進行防衛(wèi)。[2](P187-200)針對防衛(wèi)時間，張明楷提出過“一體化的防衛(wèi)行為”觀點，是指不法侵害已經(jīng)結(jié)束后實施的防衛(wèi)行為，與結(jié)束前的防衛(wèi)行為具有一體化，如果沒有超過必要限度則成立正當防衛(wèi)。這一觀點目前已經(jīng)為我國刑法學界和司法實務界所接受。五是限度條件，即防衛(wèi)行為不能明顯超過必要限度造成重大損害。正是這些構成要件已經(jīng)較為完備具體，所以司法機關在對正當防衛(wèi)進行認定時有了具體的標尺。司法人員只需將案件情況與以上五點進行一一核對，便得出是否構成正當防衛(wèi)的結(jié)果。長此以往，導致對法律的機械化解讀，忽視了正當防衛(wèi)應具有的法律精神。

例如，對于防衛(wèi)時間的認定，構成要件的觀點是“正在進行的不法侵害”，實踐中多將此理解為侵害行為的正在進行。如果防衛(wèi)人防衛(wèi)時侵害人沒有實行侵害動作，則認定為不在防衛(wèi)時間內(nèi)，故而不認定為正當防衛(wèi)。于歡案中法院認定防衛(wèi)過當?shù)脑蛑痪褪牵簺]有使用工具，案發(fā)時沒有暴力行為，所以不在防衛(wèi)時間內(nèi)。筆者認為，此認定過于簡單，法院并沒有考慮到于歡母子被拘禁狀態(tài)的存續(xù)以及拘禁人員依舊暴力推搡等情況。對不法侵害是否存在應當更加審慎地判斷，不法侵害并不等于不法行為。再如，對于有無超過必要限度，司法實踐的衡量方式也是簡單地將防衛(wèi)行為造成的損害與侵害人造成的實際損害進行對比衡量。但是按照常理來看，一個正常人在面臨不法侵害時，若要保全自己必然會在侵害人的侵害行為落于己身之前制止侵害人才可能實現(xiàn)正當防衛(wèi)。也就是侵害行為損害沒有發(fā)生之前，就要造成防衛(wèi)后果，這樣必然導致防衛(wèi)行為的損害大于侵害行為的損害。按照司法認定的思維，這樣的情況都屬于超過了必要限度。正是這樣的機械化思維，導致在司法實踐之中正當防衛(wèi)的認定率非常低，正當防衛(wèi)條款存之似無。

（二）辦案人員壓力大

對正當防衛(wèi)案件的判定，一般有兩種結(jié)果：一是以正勝邪，防衛(wèi)人面對不法侵害（不正義）時采取防衛(wèi)措施（正義）保全自己的利益，制止不法侵害的發(fā)生，以正義戰(zhàn)勝邪惡。二是“仗勢欺人”，即防衛(wèi)人雖然從正當防衛(wèi)的正義點出發(fā)，卻造成了正當防衛(wèi)應有行為之外的侵害行為。這兩種結(jié)果，侵害人一方多贊同第二種，認為侵害人雖有過錯但罪不至死或罪不至傷等。特別是在侵害人死亡的案件中，辦案人員在面對侵害人一方時不得不承受 “死者為大”“人命大過天”等思想導致的種種心理壓力。而防衛(wèi)人一方多贊同第一種，主張防衛(wèi)人無辜受害奮起反抗何錯之有。司法機關若是認定防衛(wèi)人有罪，豈不是向社會表示，日后即使遇見了危險也不得反抗。加之我國的社會一直保留著傳統(tǒng)的仁義公道、因果報應等思想，公眾對于此類案件關注度相對較高，導致正當防衛(wèi)案件自帶輿論壓力。一起案件的判決結(jié)果代表著我國法律對正當防衛(wèi)制度的態(tài)度，直接影響著公民對法律的認同和信仰程度。正是在這種復雜的壓力環(huán)境下，司法人員在辦案過程中不得不優(yōu)先考慮如何應對各方意見，如何認定才能得出各方都可接受的結(jié)果，進而導致了前文所說的“和稀泥”現(xiàn)象。

（三）證據(jù)鏈條形成難

正當防衛(wèi)案件大多屬侵犯人身權利的案件，案件偵辦過程中能收集到的直接證據(jù)就是言詞證據(jù)。言論各方都有自己主張的事實，公說公有理，婆說婆有理。認定正當防衛(wèi)所需要證明的防衛(wèi)時間是否合法、不法侵害是否正在進行、防衛(wèi)是否超過必要限度等關鍵問題的證據(jù)，難以通過言詞證據(jù)形成完整有效的證據(jù)鏈條。于歡案件中，法院認定案發(fā)時不法侵害已經(jīng)得到有效控制，這一點只有相關人員證詞可以認定。對于案發(fā)現(xiàn)場，侵害人具體如何推搡于歡、非法拘禁的期間雖沒有工具但是其拘禁手段是否具有暴力性質(zhì)等都沒有其他證據(jù)加以證明。反觀昆山砍人案，案件發(fā)生的全過程都被公安系統(tǒng)的天網(wǎng)拍攝下來，多角度的監(jiān)控視頻能清晰反映出騎車人于某某受到不法侵害的危險情形、于某某撿刀反殺寶馬車司機的時間等情況，加上證人證言等基本可以形成完整的證據(jù)鏈條，所以不久便被撤案處理。假設本案只有言詞證據(jù)而沒有監(jiān)控視頻，那么在寶馬車司機揮刀時用的是刀背還是刀刃，距離遠還是距離近，刀掉落時不法侵害是否結(jié)束等問題上便存在不少的轉(zhuǎn)圜余地。這將影響寶馬車司機的不法侵害是意在威脅恐嚇還是行兇傷人，騎車人于某某揮刀反殺時不法侵害是否真的結(jié)束等問題的認定，最終影響正當防衛(wèi)認定的結(jié)果。案件證據(jù)的缺乏，司法人員無法獲得準確的案件事實認定，也就很難準確認定正當防衛(wèi)是否成立。

三、期待可能性適用的必要性

（一）刑法基本理論的要求

期待可能性是刑法的基本理論，所謂法律不強人所難，期待可能性是指根據(jù)行為人當時所處的具體環(huán)境情況，期待其實行合法的行為的可能性。如果行為人能夠?qū)嵤┖戏ㄐ袨椋袨槿诉`反此期待實施的是違法行為，則行為人的行為構成違法，應負法律責任。若當時情況下行為人無法實施合法行為只能違法時，則不具備期待可能性，這便成了行為人的違法阻卻事由，行為人對自己實施的違法行為不負刑事責任。期待可能性理論,起源于德國的“癖馬案”，目前為德國和日本刑法規(guī)范所認同并適用于案件審判中。我國刑法雖然對期待可能性這一理論沒有作出直接的規(guī)定，司法判決也不會直接援引這一理論，但在案件的具體認定中卻不缺少這一理論的存在。例如在對被告人主觀上是否為故意進行認定時，會結(jié)合案件情況判斷被告人是否有預見危害后果的可能性，如果有預見的可能性，則能期待被告人不為違法行為，被告人為之則構成故意犯罪。相反沒有預見可能性則不可期待被告人不為違法行為，則可不認定為故意犯罪。同樣，在不作為犯罪中，期待可能性也一直作為判斷犯罪成立與否的關鍵。對正當防衛(wèi)的認定，也是一個犯罪行為的認定過程：構成正當防衛(wèi)則不是犯罪，不構成正當防衛(wèi)則構成犯罪。所以，在對正當防衛(wèi)行為進行認定的過程中，也應當引入期待可能性的考量。防衛(wèi)人的行為，要結(jié)合案件當時的具體情況，判斷能否期待防衛(wèi)人作出其他合理合法的行為。若能，則行為人構成故意犯罪或者防衛(wèi)過當，若不能則應認定為正當防衛(wèi)而不負刑事責任。

（二）正當防衛(wèi)的本質(zhì)屬性

《刑法》第20條規(guī)定的正當防衛(wèi)是為了對于公民的正當防衛(wèi)權利給與有效的司法保護，也有助于鼓勵公民積極地行使正當防衛(wèi)權利。[3]（P2406）所以，法律規(guī)定正當防衛(wèi)旨在支持公民在面對不法侵害又無有效的公力救濟時，可以采取私力救濟手段。正當防衛(wèi)作為違法阻卻事由存在，是法律進行利益衡量的結(jié)果。與不法侵害相比，正當防衛(wèi)具有本質(zhì)的優(yōu)越性，優(yōu)越利益保護就是正當防衛(wèi)的原理。[4](P51-76)面對不法侵害，防衛(wèi)人沒有義務必須首先選擇逃跑進行保全。既然防衛(wèi)人有權采取積極措施進行防衛(wèi)，就不能期待防衛(wèi)人不去傷害侵害人，更不得以防衛(wèi)過當為由命令防衛(wèi)人放棄自己的自衛(wèi)權利。第20條中規(guī)定，正當防衛(wèi)不得超過必要限度。對于防衛(wèi)行為是否超過必要限度的判斷，不能簡單地對已經(jīng)做出的侵害行為造成的損害和防衛(wèi)行為造成損害進行量化比較。而應當根據(jù)防衛(wèi)人當時所處具體情況，防衛(wèi)人當時對侵害情況和危險狀況的判斷，考量期待防衛(wèi)人做出何等防衛(wèi)行為的可能性大小。案件分析者、司法審判者大多處在一個安全環(huán)境和上帝視角，并從絕對理性人出發(fā)，去考慮案發(fā)當時防衛(wèi)人應當如何做，忽視防衛(wèi)人在案發(fā)時所處的具體情況，不考慮期待防衛(wèi)人做出更加理性行為的可能性大小，則會更加偏向認為防衛(wèi)人不應該行使防衛(wèi)權。這樣的判斷有違正當防衛(wèi)的主旨。

（三）緩解情與法沖突的必要

正當防衛(wèi)案件中的情與法沖突，本質(zhì)上就是自然法正義與法律正義之間的沖突。從自然法正義的角度判斷，邪不壓正才是正義。防衛(wèi)者無辜遭受不法侵害后進行自衛(wèi)完全符合正義的要求，若防衛(wèi)者因此受罰則是對正義的否定。但是從法律正義的角度判斷，正當防衛(wèi)是一個法益衡量的過程，防衛(wèi)行為必須嚴格符合法律規(guī)定的構成要件，才可以成立正當防衛(wèi)?，F(xiàn)行的法律構成要件判斷過程中缺乏期待可能性考量，從絕對理性人的角度去要求防衛(wèi)人，從而導致大量的正當防衛(wèi)案件不被認定。因此導致情與法之間的沖突。筆者認為，現(xiàn)代社會是一個文明社會，普通人不會刻意去鍛煉在遇到危險時控制防衛(wèi)限度的能力，也沒有訓練判斷合法防衛(wèi)時機等的能力。如果法律一味從絕對理性人出發(fā)要求普通公民，完全忽略期待可能性問題，必會導致大量的防衛(wèi)過當?shù)呐卸ńY(jié)果。導致一個沒有主動違法的公民，因為他人造成的不法侵害，無端陷入了忍受侵害或者因防衛(wèi)過當被判定犯罪的兩難抉擇境地。

綜上，筆者認為，在認定正當防衛(wèi)是否成立的過程中，應當加入對期待可能性的判斷作為認定條件。如果根據(jù)現(xiàn)行的認定條件，防衛(wèi)人已構成正當防衛(wèi)，則無必要對是否具有期待可能性進行判斷。若根據(jù)現(xiàn)行的認定條件，防衛(wèi)人可能不構成正當防衛(wèi)或者構成防衛(wèi)過當，也就是防衛(wèi)人所實施的防衛(wèi)行為可能是違法或犯罪行為時，需要對期待可能性的有無進行判斷。即若案發(fā)當時，能夠期待防衛(wèi)人不做出該防衛(wèi)行為，防衛(wèi)人卻做出該行為，則防衛(wèi)人構成防衛(wèi)過當或者認定不構成正當防衛(wèi)。若案發(fā)當時，不能夠期待防衛(wèi)人不做出該防衛(wèi)行為，那就不得將其防衛(wèi)行為認定為違法或犯罪，則行為人應當構成正當防衛(wèi)。

四、期待可能性的具體適用

期待可能性在正當防衛(wèi)認定中的適用，就是在判斷正當防衛(wèi)的過程中，要考慮案發(fā)當時能否期待防衛(wèi)人不做出防衛(wèi)行為或能否期待防衛(wèi)人做出更加符合防衛(wèi)限度的防衛(wèi)行為。對于期待可能性在刑法中適用的標準，理論界主要有以下三種觀點：一是行為人標準，即要考慮具體行為人行為時的主客觀條件，對期待可能性進行判斷。二是平均人標準，是指按照社會普通人的標準進行判斷，若社會一普通人在案發(fā)情況下都會做出違法或犯罪的行為，那么則不具備期待可能性。三為國家標準即行為人是否會在法秩序下做出合法行為。[5](P72-81)筆者認為，國家標準具有非常明顯的國家主義立場，忽略行為人和案件具體環(huán)境，不利于期待可能性的判斷。行為人標準有益于對防衛(wèi)人權利的保護，但是易忽略防衛(wèi)人在案件中可能存在的過錯，擴大不期待可能性理論的適用情況。平均人標準考慮到了案件的主客觀條件，是目前很多學者支持的觀點，在司法實踐中也多采用這一觀點。但是從近年來涉及正當防衛(wèi)認定的司法案件來看，司法認定中易把這里強調(diào)的“平均人”理解為“絕對理性人”，最終導致司法機關站在上帝視角去判斷期待可能性的有無并對是否構成正當防衛(wèi)進行認定，也最終導致了以上筆者所論述的相關問題。筆者認為，平均人標準有其可取之處，但是適用到正當防衛(wèi)認定的過程中還須考慮以下因素，作為適用期待可能性的標準。

（一）案發(fā)現(xiàn)場環(huán)境

影響不法侵害嚴重程度的主要因素：一是侵害人采取何種手段，是否使用工具等侵害人因素，二是侵害發(fā)生的現(xiàn)場環(huán)境。不法侵害的程度直接決定了防衛(wèi)限度，所以以上兩點因素也是決定防衛(wèi)限度大小的因素。而現(xiàn)行司法實踐中，司法人員對防衛(wèi)限度的判斷大多基于第一因素，即只依據(jù)侵害人采用的手段對可采取的防衛(wèi)限度進行判斷，忽視案發(fā)現(xiàn)場環(huán)境對防衛(wèi)限度的影響。對此，高銘暄認為：判斷正當防衛(wèi)的必要限度，不可能脫離每一個案件的具體情況，要根據(jù)具體案件中雙方行為的性質(zhì)、手段、強度、人員多少與強弱、現(xiàn)場所處的客觀環(huán)境與形勢進行全面分析。[6]如發(fā)生在空間相對獨立的包廂之中的性騷擾案件，與發(fā)生在廣場街頭的性騷擾案件相比較，包廂之中的性騷擾則具備更強的不法侵害性且防衛(wèi)手段的可選擇性較少。廣場上的受侵害者可以采取呼喚廣場其他人救助，也可以跑向廣場周邊的警務亭等尋求幫助。但是包廂內(nèi)的受侵害人如果在呼救無門的情況下可選擇的防衛(wèi)手段很少，并且包廂內(nèi)受侵害人面臨更高的性騷擾轉(zhuǎn)強奸的風險。所以無法期待包廂內(nèi)受侵害人也能夠采取廣場受侵害人逃跑呼喊等溫和的防衛(wèi)手段，兩種情況對應的必要防衛(wèi)限度也不一樣。鄧玉嬌案件中，法院認為防衛(wèi)人不應當采取用刀揮舞砍傷侵害人的手段進行防衛(wèi)，所以認定為防衛(wèi)過當。但筆者認為，案件當中的防衛(wèi)人當時所處的正是第一種情況，案發(fā)現(xiàn)場為相對封閉的包廂，防衛(wèi)人呼喊后無旁人進行救助，一個女子憑赤手空拳難以避難。綜合當時現(xiàn)場環(huán)境，防衛(wèi)人唯一能采取的防衛(wèi)手段就是拿起手邊唯一的工具進行防衛(wèi)。司法認定中的合理防衛(wèi)限度所要求的不得用刀傷人已不具有期待可能性。

（二）防衛(wèi)人心理及認知狀況

防衛(wèi)人作出防衛(wèi)行為是出于對不法侵害的認知及認知后的恐懼、避難心理，要考量正當防衛(wèi)中的期待可能性大小也必須對防衛(wèi)人的心理及認知狀況進行評價。在昆山砍人案被定性撤案之前，網(wǎng)絡上曾有人表示生活中有的人拔刀只是想拿刀背恐嚇一下對方，并沒有故意傷害或殺人的意圖。所以案件中的寶馬車司機可能只是想嚇一嚇于某某，因此于某某不應當采取拿刀反殺這種防衛(wèi)手段。筆者認為這種推測對防衛(wèi)人的要求實在是過高。案發(fā)當時于某某面對的是揮刀過來的陌生男子，心理上無比恐懼，加之作為一個普通公民如何判斷對方揮刀過來是要殺人還是只想用刀背恐嚇，又如何期待防衛(wèi)人在這種情況下作出其他防衛(wèi)行為？再說于歡案件，法院認為警察已經(jīng)到場，所以不法侵害已經(jīng)得到控制，言下之意就是沒有再發(fā)生不法侵害的可能性。但對于于歡母子而言，他們對案件的認知是否這樣？綜合整體案情可知，在警察到來之前，于歡母子已經(jīng)被拘禁多時，遭受多次騷擾、毆打、侮辱，于歡母子四次撥打110和市長熱線無果，警察到來后沒有解除于歡母子被拘禁狀態(tài)反而是轉(zhuǎn)身離去。雖然事后確定警察離去是在屋外了解案情，但是對于當時的于歡而言，是再一次失去了獲得公力救助的機會。警察會不會將母子二人置之不管？追債人會不會繼續(xù)毆打、侮辱母子二人？不管是誰在當時都很難作出認知判斷。法院所認定的不法侵害已經(jīng)被制止，不乏事后諸葛的判斷心理。同時，因為母親被辱，于歡出于倫理孝道的本性心理，很難期待于歡不奮起反抗，采取私力救濟。因此，在考量期待可能性時也必須考量案發(fā)當時防衛(wèi)人心理和對不法侵害的認知狀況。

（三）防衛(wèi)人控制防衛(wèi)限度的能力

當今文明社會不似武俠小說，公民的日常生活沒有刀光劍影，不會輕功點穴。公民遇到不法侵害時不會用點穴暫停侵害結(jié)果的發(fā)生，也不會施展輕功迅速逃離現(xiàn)場。只能通過自己所擁有的普通人的能力進行防衛(wèi)。在正當防衛(wèi)過程中，也不能有效控制自己一拳、一腳、一巴掌能夠給對方造成什么程度的傷害。站在客觀理性的角度，也許只有傳說中的武林高手才可以做到出手時“點到為止”，不過限度。正如阮齊林在對昆山砍人案的點評中所言：我們不能要求電動車主赤手空拳制止侵害，也不能要求他奪刀之后站在那里不動，更不能要求他冷靜計算自己已經(jīng)砍了幾刀，再砍幾刀會造成什么樣的后果。[7]反思鄧玉嬌案件，防衛(wèi)人也無法控制自己揮舞的第幾刀會制止侵害人的侵害，再揮舞幾刀會導致防衛(wèi)過當。所以，對防衛(wèi)人行為的期待可能性進行考量時，必須要考慮其控制防衛(wèi)限度的能力。若不具有這種控制能力，則也不具有期待可能性，則不可認定為防衛(wèi)過當。

總之，正當防衛(wèi)問題一直是我國刑法學界討論的熱點問題，面對實務中正當防衛(wèi)認定率過低等問題，學者們一直在積極探討解決。筆者提出的在正當防衛(wèi)認定過程中加入期待可能性的適用，旨在表達自己對解決這一問題的觀點。正當防衛(wèi)認定的過程中，適當考量期待可能性因素，可以有效緩解司法機械化問題，讓正當防衛(wèi)的認定更加合理合法，緩解情與法之間、司法與民意之間的沖突。文章有很多不足之處，但仍希望能夠?qū)φ敺佬l(wèi)的正確認定有所裨益，也希望正當防衛(wèi)的刑法條款不再束之高閣。