摘 要 復權是與失權對應的一種制度，失權是因一定原因，剝奪主體在特定期間，從事特定法律行為資格的約束機制；復權既是對失權的救濟，從而將破產(chǎn)懲戒主義的消極影響限制在一定限度內(nèi)，又是對破產(chǎn)人的更生機制，側(cè)重于對破產(chǎn)人個人利益的保護，有利于破產(chǎn)人東山再起。但這兩種制度目前在我國基本處于缺位狀態(tài)。由于失權不僅可作為破產(chǎn)責任約束機制，還可成為公司治理中對經(jīng)營者的監(jiān)督約束機制，決定了復權必然存在于兩個語境之中：即“破產(chǎn)”和“公司治理”。本文擬選取“破產(chǎn)”語境下的復權這一命題，通過對不同國家和地區(qū)立法的比較，對其進行了從理論分析到制度構(gòu)建的初步探討。

關鍵詞 失權 復權 破產(chǎn) 公司治理 破產(chǎn)免責

作者簡介：蘭倩，河南檢察職業(yè)學院，講師，研究方向：經(jīng)濟法。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.02.134

一、復權制度的兩個語境

復權是與失權對應的一種制度，沒有失權就沒有復權。失權，是因一定原因，剝奪主體在特定期間，從事特定法律行為資格的約束機制。失權主要是通過對主體在公、私法上的資格的限制，實際上的剝奪其從事某些活動的權利，是一種制裁或懲罰：一方面防范和避免特定主體對社會公益的再次破壞，對社會利益形成一種保護機制；另一方面使特定主體因忌憚失權對自身的行為進行有效約束，對主體形成一種責任機制。

從目前對失權的立法和研究來看，其主要存在于破產(chǎn)法領域，故常常稱之為破產(chǎn)失權，主要是為了避免存在經(jīng)濟信用或品德問題的破產(chǎn)人或準破產(chǎn)人再次出現(xiàn)經(jīng)營失敗，維護社會公益，防范破產(chǎn)人利用“破產(chǎn)”逃避債務的道德風險。但從一個更廣闊的視角來看，“失權”也可以以經(jīng)營者的責任形式而存在。從強化準破產(chǎn)人即經(jīng)營者對公司破產(chǎn)的責任來看，我們可以考慮將這一機制移植到公司治理當中，防止經(jīng)營者惡意經(jīng)營或管理腐敗而損害股東利益，從而形成對經(jīng)營者的有效監(jiān)督和約束。英法等國對經(jīng)營者責任的立法中就存在這種做法。

因此，失權不僅可以成為破產(chǎn)的后果之一，也可以成為經(jīng)營者承擔責任的方式之一。相應的，復權作為將失權人所受之公私資格限制除去，回復其固有權利的制度， 就必然存在于兩個語境之中：一個是“破產(chǎn)”語境下的復權，一個是“公司治理”語境下的復權。 目前，我國對失權的規(guī)定僅見于《公司法》第57條，對復權的規(guī)范基本處于缺位。本文擬選取“破產(chǎn)”語境下的復權這一命題做初步研討，期待理論界對復權制度作出更為全面、深入、細致的研究。

二、“破產(chǎn)”語境下的復權制度的立法差異及原因分析

無論是失權，還是復權，都只對自然人有意義，研究的前提應當是自然人破產(chǎn)。從我國現(xiàn)行的破產(chǎn)法來看，其堅持了一種不完全的商人破產(chǎn)主義，即只允許商法人破產(chǎn)，合伙企業(yè)和個人獨資企業(yè)等個體商人破產(chǎn)可以參照適用該法，但并未允許自然人破產(chǎn)。而從國外破產(chǎn)法的發(fā)展來看，商人破產(chǎn)主義己越來越不適應時代的需要，采用一般破產(chǎn)主義己經(jīng)成為世界上絕大多數(shù)國家破產(chǎn)法的通例。 所以，自然人破產(chǎn)的確立在我國只是一個時間問題，這決定了對復權的討論是可能的、也是必要的。

復權既是對失權的救濟，從而將破產(chǎn)懲戒主義的消極影響限制在一定限度內(nèi)，又是對破產(chǎn)人的更生機制，側(cè)重于對破產(chǎn)人個人利益的保護，有利于破產(chǎn)人東山再起。復權制度的核心意義在于衡平個人利益與社會利益，既不使惡意破產(chǎn)人利用復權制度故伎重演，繼續(xù)危害社會，也不使誠實善良的破產(chǎn)人因為失權而難以從經(jīng)濟上更生、復蘇。從各個國家和地區(qū)對復權制度基本問題的規(guī)定來看，由于其歷史傳統(tǒng)、文化背景和制度各有特點，其規(guī)定也不同。其立法差異主要表現(xiàn)在復權的模式以及復權的條件方面，集中表現(xiàn)為復權與失權和免責兩種制度之間的關系上。

（一）復權與失權的關系

對于失權，國外破產(chǎn)法大多規(guī)定，破產(chǎn)人一旦被宣告破產(chǎn)，便開始“失權”，而且所有的破產(chǎn)人均是如此，差別僅在于復權的條件和時間。由于無需法院在作出破產(chǎn)宣告外另行裁判，故稱之為當然形成主義。大陸法系國家大都采用此種做法。 但也有少數(shù)國家采取另外一種做法，比如法國。由于對破產(chǎn)人的失權需要法院作出專門裁判，理論上稱為裁判形成主義。從法國的破產(chǎn)法來看，似乎是其之所以采取當然復權的方式，是因為其在失權制度上采取了裁判形成主義。比如，針對自然人破產(chǎn)人的失權、禁令或無權受選舉的限制自確定的期限屆滿時自動終止，無需向法院申請復權。 而實際上，其亦規(guī)定了申請復權的形式。 日本雖在其失權制度方面采當然形成主義，但其在復權制度中卻規(guī)定了當然復權主義為主、許可復權主義為附的模式。臺灣則在失權問題上采當然形成主義的失權模式，在復權問題上采裁判形成主義。

從這些立法看來，失權與復權在立法例上沒有必然聯(lián)系。究其原因，失權的目的在于保護社會公益、交易安全和公序良俗等，作為一種立法政策，它并不必然成為各國破產(chǎn)法的一致選擇。 故有裁判形成主義和當然形成主義之別。而復權，涉及社會利益和個人利益的平衡，立法對破產(chǎn)人復權必須建立必要的許可或核驗制度。而且失權在本質(zhì)上是以破產(chǎn)人不能清償原債務為前提的，若破產(chǎn)人完全清償了債務，自應使破產(chǎn)人復權，因此需要通過裁判的方式對這些變化及時回應。當然，復權也存在當然恢復的事由和情形，使復權不必皆由裁判的方式予以實現(xiàn)。

（二）復權與免責的關系

從理論上講，只要剩余債務消滅，無論破產(chǎn)人免責與否，其均可以申請復權，因此免責與復權之間沒有必然聯(lián)系。但是，由于破產(chǎn)法普遍實行許可免責制度，客觀上使復權與免責具有了一定的關聯(lián)性。只要破產(chǎn)人不存在惡意損害債權人和社會的行為，就對破產(chǎn)人予以免責，同時恢復其所受權利和資格限制，使其復權。以英美法為例，立法甚至沒有專門規(guī)定破產(chǎn)人的復權問題，原因在于其普遍實行破產(chǎn)免責主義，有破產(chǎn)免責，就當然復權，復權為破產(chǎn)免責的當然結(jié)果。之所以如此，是因為此時的復權處于法院的監(jiān)督之下。在此情形下如仍要求許可復權，實為多余。此時，復權與免責就形成一種直接因果關系。

而在當然免責的情況下，由于破產(chǎn)人可因破產(chǎn)程序的終結(jié)而消滅債權，此種情況下若仍允許破產(chǎn)人可以當然復權，則無法防范惡意破產(chǎn)人借機免受失權束縛，從而繼續(xù)危害社會。因此有的國家或地區(qū)就在這種情況下，對復權采取了法院許可的方式。因此，不能簡單的以免責與否作為復權的條件，不同的免責模式對復權的要件會產(chǎn)生不同的影響。

三、對我國“破產(chǎn)”語境下的復權制度的立法構(gòu)想

鑒于自然人破產(chǎn)人和準破產(chǎn)人在實行失權的功能上的差異，筆者在構(gòu)建我國破產(chǎn)復權制度上的一個基本思路是，在復權的立法模式、復權范圍、復權要件等方面分自然人破產(chǎn)人的復權制度和準破產(chǎn)人的復權制度兩套體系進行構(gòu)建。

（一）復權的主體

從國外的法制看，復權的主體包括了自然人破產(chǎn)人和準破產(chǎn)人，筆者深表贊同。對自然人破產(chǎn)人進行“失權”是一種重要破產(chǎn)責任約束機制，也能有效的維護社會利益；而對準破產(chǎn)人進行“失權”則可以起到強化責任、維護破產(chǎn)人利益的作用。因此，復權的主體應當含括二者。

（二）復權的模式

由于許可復權主義不僅便于破產(chǎn)債權人等提出異議，而且對惡意的破產(chǎn)人濫用破產(chǎn)程序，繼續(xù)破壞社會經(jīng)濟秩序起到防范作用。而當然復權主義則重視破產(chǎn)人的重生，對破產(chǎn)人有利，減少了破產(chǎn)人復權過程中的煩累，更加符合現(xiàn)代破產(chǎn)法的不懲罰主義。所以，這兩種立法模式體現(xiàn)了立法者在社會利益和個人利益上的不同價值取向。實際上，復權制度的設計正是要在社會利益的維護和失權人個人利益的保護之間尋求一個平衡，既保障善良破產(chǎn)人受到的人權限制及時消除、促進其經(jīng)濟上的復蘇，又要防止惡意的破產(chǎn)人故伎重演、繼續(xù)危害社會。這決定了復權的立法模式不會是一種非此即彼的選擇，實際上多數(shù)國家采用的是混和復權主義。

筆者認為，我國的破產(chǎn)復權模式可順應這一趨勢，同時區(qū)分自然人破產(chǎn)人和準破產(chǎn)人，采用不同模式。對于自然人破產(chǎn)人，對于被法院裁定免責、因和解而終止破產(chǎn)程序、規(guī)定了復權的法定期間等情形，適用當然免責；對于當然免責和需要清償全部債務等沒有具體期限的復權情形則適用許可復權。對于準破產(chǎn)人，由于對其失權時一般采取裁判的方式，基于司法成本的考慮，可以對其主要采取當然復權的方式。

（三）復權的范圍

一般來說，復權的范圍應為失權的范圍。這里需要注意的有兩個方面的問題：

其一，自然人破產(chǎn)人的失權范圍與準破產(chǎn)人的失權范圍應有所區(qū)別。從國外立法來看，自然人破產(chǎn)人的失權范圍見于公私法的廣泛領域，而準破產(chǎn)人的失權范圍則局限于私法領域。原因在于對于準破產(chǎn)人來說，對其進行私法資格的限制，實際上就是對其的職業(yè)限制，這種懲罰已經(jīng)非常嚴重；此外，基于保護經(jīng)營者積極性的考慮，也不適合給予經(jīng)營者過多的懲罰。因此。應當考慮二者的差異，在失權的規(guī)定上做區(qū)別對待。

其二，對復權的范圍可以授權法院作出靈活裁定。比如，英國的破產(chǎn)法在對董事的復權問題上，作出了較自然人破產(chǎn)人更靈活的規(guī)定：即法院的許可權既可以在作出裁定時行使，也可以在作出裁定后行使；另外，法院在作出裁定時，可以適當許可該董事在一定限度內(nèi)從事被剝奪資格中的一種或幾種。 法國也存在類似規(guī)定。筆者認為這些規(guī)定類似于刑事制度當中的減刑、假釋，值得借鑒。通過部分復權，給予了破產(chǎn)人和準破產(chǎn)人以激勵，客觀上加快了社會信用的修復。

（四）復權的要件

由于對準破產(chǎn)人的失權主要采取裁判的方式，由法院規(guī)定其失權的期限，期滿即可復權，因此對其復權采取當然復權的方式，規(guī)定準破產(chǎn)人的失權期限，在此限度內(nèi)由法院確定具體失權的期間。而對于自然人破產(chǎn)人而言，復權模式不同，復權的條件也不同。在破產(chǎn)人有下列情形之一的，可不經(jīng)申請和法院裁判而復權：1.法院對破產(chǎn)人作出免責裁定時；2.破產(chǎn)程序因和解、重整而終結(jié)或廢止時；3.破產(chǎn)人于破產(chǎn)程序終結(jié)后經(jīng)過法定期間時。

（五）復權的法律后果及其撤銷

法院作出破產(chǎn)人復權的裁定后，或者破產(chǎn)人依法當然復權后，破產(chǎn)人的權利立即回復，但不能溯及既往。利害關系人可以對法院的復權裁定或破產(chǎn)人的當然復權提出異議或申請撤銷。破產(chǎn)人取得的復權，自裁定生效時對將來失去效力。

制度的構(gòu)建不是一個封閉的體系，應當注意的是，復權以失權為存在的依托和前提， 沒有失權，復權則無適用的必要和余地，惟在此背景下，復權制度才有存在的價值、發(fā)展的空間。此外，復權制度的建立也有賴于免責、破產(chǎn)犯罪等相關制度的構(gòu)建和完善。

注釋：

陳榮宗.破產(chǎn)法.臺灣三民書局.1986年2月再版.385.

汪世虎、李剛.自然人破產(chǎn)能力研究.現(xiàn)代法學.1999（6）.

陳計男.破產(chǎn)法論.臺灣三民書局.1990年9月修訂再版.266.

法國破產(chǎn)法第186條、第194條和第195條.

法國破產(chǎn)法第171條.

湯維建.破產(chǎn)程序與破產(chǎn)立法研究.人民法院出版社.2001.459.

沈達明、鄭淑君.比較破產(chǎn)法初論.對外貿(mào)易教育出版社.1993.210.