王　震

(吉林師范大學(xué) 經(jīng)法學(xué)院，吉林 四平 136000)

刑罰是刑法的標(biāo)志性產(chǎn)物，甚至可以說(shuō)刑罰是人們直觀感受到的“刑法”。在刑法運(yùn)作過(guò)程中，民眾的觀念會(huì)受到刑罰運(yùn)作的影響，同時(shí)它對(duì)于刑罰無(wú)疑也具有強(qiáng)有力的制約。[1]但是從研究的層面上來(lái)看，人們對(duì)于刑罰適用在人們內(nèi)心的反應(yīng)，也就是刑罰敏感度問(wèn)題缺乏足夠的重視。在現(xiàn)有研究中，多數(shù)學(xué)者只是在只言片語(yǔ)中對(duì)它有所提及。筆者認(rèn)為刑罰敏感度是一個(gè)非常重要的概念，在本文中將圍繞著刑罰敏感度的內(nèi)涵、影響要素、特征、引導(dǎo)定位和研究意義等內(nèi)容進(jìn)行闡述，以期引起學(xué)界對(duì)它的關(guān)注并為刑事法理論的完善和發(fā)展提供更為全面的研究視角。

一、刑罰敏感度的內(nèi)涵和特征

(一)刑罰敏感度的內(nèi)涵

刑罰敏感度是人們內(nèi)心對(duì)刑罰的反應(yīng)和感受，它屬于刑罰社會(huì)心理效應(yīng)的核心部分。刑罰社會(huì)心理效應(yīng)是刑罰作用于公民所產(chǎn)生的心理反應(yīng)，具體包括刑罰認(rèn)識(shí)、情感體驗(yàn)和行為意向等諸多內(nèi)容，還包括從情感上對(duì)刑罰的肯定與否定、對(duì)刑罰的期待和愿望，以及對(duì)刑罰所蘊(yùn)涵的要求的感知和態(tài)度。[2]刑罰敏感度正是上述內(nèi)容的集中反映。事實(shí)上，這種價(jià)值已然被一些學(xué)者所認(rèn)識(shí)。貝卡里亞等18世紀(jì)的啟蒙思想家為了與宗教禁欲主義論戰(zhàn)，曾經(jīng)大力宣傳人的肉體感受性對(duì)于人的一切需求的決定性作用。[3]也許這種人的主觀感受對(duì)于主體需求不會(huì)起到那么徹底的作用，但是它對(duì)于主體需要的重要影響是無(wú)法否認(rèn)的。在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中普通民眾對(duì)于刑事案件的感知，也往往憑借自己樸素的法律感覺(jué)來(lái)評(píng)價(jià)行為人所受刑罰的嚴(yán)厲程度是否適當(dāng)。[4]而這種法律感覺(jué)也是刑罰敏感度的一種外在體現(xiàn)。

從主體的角度，刑罰敏感度包括多個(gè)層面。雖然不同經(jīng)驗(yàn)的人對(duì)同一事物的感受往往不同，甚至從世界上難以找到對(duì)同一事物有完全相同心理體驗(yàn)的人，而且同一個(gè)人的心理感受也不會(huì)總是相同的，具有易變性。[5]但是這并不能否認(rèn)，有相同生活環(huán)境、類似生活閱歷等相接近條件的人往往具有強(qiáng)烈的趨同傾向。也就是說(shuō)雖然個(gè)人的刑罰敏感度會(huì)在一定程度上保有個(gè)性，但是一定群體的刑罰敏感度還是會(huì)由于某些類似因素的影響而具有某些共通的傾向，就如同我們常說(shuō)某個(gè)民族具有某種民族性格是一樣的。這種共性的存在是我們可以對(duì)刑罰敏感度進(jìn)行研究的基礎(chǔ)，否則它就會(huì)陷入徹底的個(gè)人主義而無(wú)法琢磨。因此，刑罰敏感度從主體上既可以體現(xiàn)為一種針對(duì)刑罰的個(gè)體感受，也可以體現(xiàn)為一定群體對(duì)刑罰的集體感受，甚至可以從更大的角度歸入一個(gè)社會(huì)的國(guó)民對(duì)待刑罰的群體感受。這種心態(tài)的研究顯然具有重要的價(jià)值，它會(huì)直接影響人們對(duì)待刑罰的態(tài)度，也會(huì)間接影響人們對(duì)待犯罪的看法和理解，更會(huì)從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度對(duì)于社會(huì)公眾的一般心理造成影響，甚至?xí)B透入國(guó)民性格中，成為民族個(gè)性的組成部分。

此外，人們的刑罰敏感度也會(huì)直接或間接地受到一些要素的影響。行為人刑罰敏感度差異是普遍存在的，人格類型的不同、行為人社會(huì)地位的高低、犯罪類型和刑罰種類的不同都對(duì)個(gè)人刑罰敏感度有著重要的影響，通常來(lái)說(shuō)悲觀主義者比樂(lè)觀主義者更為敏感，地位較高的人比地位較低的人更為敏感。[6]提倡關(guān)注刑法公眾認(rèn)同的周光權(quán)教授認(rèn)為，市民的刑法感覺(jué)產(chǎn)生于對(duì)利益、規(guī)范和懲罰相互性的平衡和計(jì)較之中。[7]這種刑法感覺(jué)顯然包含了刑罰敏感度。有學(xué)者認(rèn)為，刑罰的敏感程度與人性直接相關(guān)。人性得到更大程度的滿足，人們的敏感程度會(huì)提升，刑罰就可以越輕；而人性被壓抑，將使得人們的刑罰敏感度降低，刑罰就不得不更重。[8]康德也認(rèn)為，對(duì)于有榮譽(yù)感的人處死是一種較輕的刑罰，而對(duì)于惡棍來(lái)說(shuō)這是一種較重的刑罰；如果對(duì)這兩種人都判處終身勞役，對(duì)有榮譽(yù)感的人是過(guò)于嚴(yán)厲的懲罰，而對(duì)后者來(lái)說(shuō)卻是過(guò)輕的刑罰。[9]126

前述不同學(xué)者的觀點(diǎn)中涉及了諸多要素。有些偏重于客觀要素，有些偏重于主觀要素。刑罰自身的種類和輕重是客觀要素中的核心部分。在我們對(duì)某一犯罪行為適用刑罰時(shí)，刑罰的輕重是基于刑罰的量被由重到輕區(qū)分開(kāi)來(lái)的。刑罰量的因素基于其剝奪的量可以被直接感知到。[10]人們會(huì)據(jù)此來(lái)判斷刑罰的輕重，因而一般都會(huì)接受生命刑重于自由刑，剝奪自由刑重于限制自由刑，自由刑重于資格刑這樣一些具有普遍意義的規(guī)律。但是不得不承認(rèn)，由于主觀感受的介入，有些刑罰種類的輕重并不那么好比較出來(lái)，例如自由刑和財(cái)產(chǎn)刑的輕重在一些情形下就不好分辨，這時(shí)由于行為人主觀要素的介入，導(dǎo)致人們對(duì)刑罰的主觀評(píng)價(jià)產(chǎn)生個(gè)性化差異。但是總體來(lái)說(shuō)，偏重于客觀要素的部分是較為容易進(jìn)行衡量和比較的。而人格類型、社會(huì)地位、利益、人性和榮譽(yù)感等因素更為偏重主觀層面，這些要素對(duì)行為人刑罰敏感度影響上個(gè)性化的成分更為突出。這些主觀因素和客觀因素間根據(jù)主體狀況不同進(jìn)行隨機(jī)的排列組合、交叉互動(dòng)，會(huì)導(dǎo)致人們對(duì)于刑罰感知和評(píng)價(jià)上產(chǎn)生差異。把握這種動(dòng)態(tài)規(guī)律是我們研究和把握刑罰敏感度的重要途徑。

(二)刑罰敏感度的特征

1. 刑罰敏感度的相對(duì)性

應(yīng)該說(shuō)，刑罰敏感度的相對(duì)性是刑罰的核心特征。這也是決定了刑罰敏感度可以被引導(dǎo)，并據(jù)此可以選擇輕刑化刑罰立場(chǎng)的關(guān)鍵要素。馮亞?wèn)|教授以人們感知水溫度的相對(duì)性為例來(lái)闡釋：“客觀的質(zhì)與量可以互變，主觀的質(zhì)與客觀的量更是可以隨著人們的意愿而互變?！盵11]126人們對(duì)于刑罰的感受也會(huì)有這種相對(duì)性。我們假設(shè)以水溫高低代表刑罰的寬緩和嚴(yán)苛程度，水溫低代表嚴(yán)酷，水溫高代表寬緩。刑罰敏感度高的主體，會(huì)對(duì)何為“冷水”有更高的溫度選擇，而刑罰敏感度低的主體，特別是一直浸淫于“冷水”氛圍中的，則會(huì)有更低的溫度選擇，甚至可能會(huì)感覺(jué)只有冰水才是冷水。換句話說(shuō)，一直沉浸于重刑主義氛圍的主體會(huì)認(rèn)為重刑以及更重的刑罰才能滿足他們的心理，而一直沉浸于輕刑主義氛圍的主體則會(huì)保有更高的刑罰敏感度。這樣，無(wú)論處于重刑主義還是輕刑主義的社會(huì)中的公眾都會(huì)習(xí)慣于他們所處的刑罰氛圍，最終形成一種刑罰趨向，而這個(gè)趨向會(huì)決定一個(gè)社會(huì)中的刑罰結(jié)構(gòu)以及刑罰輕重?？梢哉J(rèn)為，刑罰敏感度較高的社會(huì)其刑罰相對(duì)較輕，而刑罰敏感度較低的社會(huì)刑罰相對(duì)較重。因此，刑罰敏感度與刑罰之間又存在相互制約和互動(dòng)的關(guān)系。

關(guān)于這種相對(duì)性有一定的爭(zhēng)議。貝卡里亞贊同這種相對(duì)性，他指出兩個(gè)國(guó)家一個(gè)以長(zhǎng)期苦役為最重的刑罰，另一個(gè)以輪刑為最重的刑罰，這兩個(gè)國(guó)家對(duì)最重刑罰的畏懼程度是一樣的。[12]50但是有學(xué)者對(duì)此持異議：認(rèn)為雖然在生產(chǎn)力發(fā)展水平相同的條件下，在人們能感受的限度內(nèi)，刑罰越重，威懾力越大，刑罰越輕，威懾力越小，但是人們對(duì)最重刑罰的畏懼程度不會(huì)是相同的，這種看法既不符合事實(shí)，也不符合邏輯。[13]筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)恰恰就是忽視了刑罰敏感度的相對(duì)性。正如孟德斯鳩指出，同樣的刑罰對(duì)不同背景下的人的影響不同，類似于罰款和八天監(jiān)禁這樣的刑罰對(duì)于在溫和國(guó)家成長(zhǎng)的歐洲人的刺激程度不亞于砍掉手臂對(duì)亞洲人的威嚇；使得法國(guó)人名聲掃地，懊喪欲絕的懲罰可能都不會(huì)使得土耳其人失眠。[14]140-141因此，那些刑罰敏感度高的民眾對(duì)于相對(duì)較輕的刑罰也會(huì)有刑罰敏感度低的民眾對(duì)重刑才有的同等的畏懼，這當(dāng)然是合理的，它是一種動(dòng)態(tài)的平衡。

此外，值得注意的是，刑罰敏感度的相對(duì)性會(huì)因?yàn)橹黧w角色的轉(zhuǎn)化發(fā)生更為鮮明的轉(zhuǎn)變。社會(huì)中的個(gè)人往往都是感性行動(dòng)者。每個(gè)人都可能是利他者、損他者或者受損者，而且其角色是不斷變化的。作為利他者或者損他者時(shí)個(gè)人很難對(duì)自己的行為進(jìn)行控制或者約束，但是在作為受損者時(shí)則往往要求對(duì)于損他者進(jìn)行控制和約束。[15]對(duì)于刑罰的感受也是這樣。當(dāng)人們作為旁觀者和當(dāng)事者的時(shí)候其感受截然不同。我們的現(xiàn)實(shí)是，很多人臆想自己永久處于旁觀者的位置上，而不會(huì)成為受損者或者損他者。這種看法既不符合犯罪學(xué)的基本理論也不符合現(xiàn)實(shí)，特別是在當(dāng)今風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的背景下，每個(gè)人都可能成為潛在的犯罪人，因此，處于旁觀者的幸災(zāi)樂(lè)禍的心態(tài)最終可能會(huì)作用到人們自己身上。

此外，在把握刑罰敏感度的相對(duì)性時(shí)要注意其具有一定的層次性。這種層次性也決定了人們對(duì)于刑罰的感知要有輕重程度的區(qū)分。例如，人們從理念中也會(huì)認(rèn)定盜竊行為會(huì)輕于故意殺人的行為。但是有時(shí)這種區(qū)分也會(huì)比較含糊，例如強(qiáng)奸和搶劫哪個(gè)更重就不是那么好進(jìn)行比較的。但是以貝卡里亞為代表的學(xué)者還是制定出了一個(gè)刑罰的階梯來(lái)進(jìn)行研究，這也是我們當(dāng)前諸多刑法原則和刑事政策的理論源頭之一。如果認(rèn)可這個(gè)刑罰階梯的合理和有效性。那么必然要求刑罰是分層次的，而且這也決定了人們的刑罰敏感度也是分層次的。這種層次性的構(gòu)建只能采取一個(gè)從輕到重的模式來(lái)進(jìn)行，如果人們對(duì)打死一只山雞、殺死一個(gè)人或者偽造一份重要文件都同樣適用死刑，那么人們不會(huì)再對(duì)這些罪行作任何區(qū)分。[12]75同時(shí)，其要求的社會(huì)氛圍也是輕刑主義的。因?yàn)?，在一個(gè)輕刑主義的氛圍中，人們可以非常敏銳地感覺(jué)到重；但是在一個(gè)重刑主義的氛圍中，人們會(huì)難以接受也無(wú)暇感受到何為輕。那么刑罰階梯的構(gòu)建也就失去了其現(xiàn)實(shí)性和必要性。

從刑罰敏感度的理論來(lái)看，刑罰敏感度高，則刑罰心理較為容易得到滿足，更容易接受相對(duì)較輕的刑罰；刑罰敏感度低，則刑罰心理滿足較為困難，往往需要較重的刑罰才能得到心理的滿足。我國(guó)刑法中的一些基本原則的實(shí)現(xiàn)也會(huì)受到刑罰敏感度的影響，以罪刑相適應(yīng)原則為例，其含義不外乎刑罰應(yīng)與罪行相當(dāng)。公眾對(duì)刑罰的敏感度無(wú)疑是判斷相當(dāng)與否的一個(gè)重要影響因素，刑罰敏感度高則會(huì)認(rèn)為相對(duì)較輕的刑罰也能與一定的犯罪行為相當(dāng)，如果刑罰敏感度低則要求更重刑罰的呼聲會(huì)更為凸顯。因此，如果我們能夠接受刑罰敏感度的相對(duì)性，就必然能夠接受人們的刑罰敏感度可以進(jìn)行引導(dǎo)，輕刑主義的氛圍是可以進(jìn)行構(gòu)建的這個(gè)結(jié)論。

2．刑罰敏感度的進(jìn)化性

從刑罰的發(fā)展史來(lái)看，刑罰的發(fā)展有一個(gè)由重到輕的過(guò)程。*盡管有學(xué)者認(rèn)為，刑罰的發(fā)展史是一個(gè)從輕到重再到輕的過(guò)程，應(yīng)該是一種回歸。但是這種分歧主要是由于對(duì)于何為刑罰的起點(diǎn)理解不同：認(rèn)為刑罰是由重到輕的觀點(diǎn)是將國(guó)家產(chǎn)生之后的懲罰視為刑罰，認(rèn)為這是一種回歸的看法是將刑罰的起點(diǎn)理解為原始社會(huì)的懲罰，所以應(yīng)該認(rèn)為這兩種觀點(diǎn)各有道理。參見(jiàn)鄧子濱：《法律制裁的歷史回歸》，載《法學(xué)研究》2005年第6期。正如我國(guó)古代從奴隸制五刑向封建制五刑的轉(zhuǎn)變那樣，人類社會(huì)的刑罰幾乎都經(jīng)歷了從身體刑(肉刑)為中心向自由刑為中心的轉(zhuǎn)化。隨著社會(huì)向前發(fā)展，人們會(huì)逐漸體會(huì)到刑罰寬緩的必要，正如古老的法諺所示：“刑罰預(yù)期嚴(yán)厲不如緩和”[16]82-83。伴之而來(lái)的是人們刑罰敏感度的逐漸提高，可以認(rèn)為人們刑罰敏感度的提高是伴隨刑罰寬緩和人道化的重要產(chǎn)物，而且它不是純被動(dòng)的存在，因?yàn)樗軌蜻M(jìn)一步鞏固人們對(duì)于人道文明的刑罰執(zhí)行方式的心理預(yù)期。這種刑罰敏感度的提升是客觀的，一兩百年前人們還可津津樂(lè)道圍觀砍頭的場(chǎng)景，這在絕大多數(shù)現(xiàn)代人心中已經(jīng)難以接受了。顯然刑罰敏感度也有個(gè)進(jìn)化的過(guò)程。

從全球視野來(lái)看，刑罰總的趨向是趨于和緩，但是從當(dāng)今世界各國(guó)的刑罰現(xiàn)狀來(lái)看，其差異仍很明顯。當(dāng)下多數(shù)國(guó)家都以自由刑為核心構(gòu)建了自己的刑罰體系，大多數(shù)國(guó)家已經(jīng)廢除了死刑，但是保留死刑的國(guó)家仍有一定的數(shù)目；肉刑在多數(shù)國(guó)家早已成為歷史，但是新加坡、中美洲的一些國(guó)家仍然保留了鞭刑。更有甚者，有些人將這些“碩果僅存”的酷刑仍然視為珍寶，全然不顧歷史的發(fā)展趨勢(shì)，仍然保留著“復(fù)古”的想法。*甚至我國(guó)有些人大代表還在呼吁引進(jìn)鞭刑。參見(jiàn)：“人大代表將在兩會(huì)呼吁對(duì)男犯用鞭刑”，載光明網(wǎng)站， 2017-05-31。這當(dāng)然是荒謬的。我國(guó)歷史上的法家在施用重刑上沒(méi)有絲毫的猶豫，但是重刑主義造成的輕賤人命，貶低人的健康自由和尊嚴(yán)的風(fēng)氣，與法家向往的向善之風(fēng)背道而馳：“謂將以警示世人，而習(xí)見(jiàn)習(xí)聞，轉(zhuǎn)感召其殘忍之性”[17]。

值得警惕的是在刑罰和刑罰敏感度未來(lái)的發(fā)展中應(yīng)避免的兩個(gè)誤區(qū)：

(1)不要將刑罰懲罰的對(duì)象由肉體逐漸置換為“靈魂”。[18]當(dāng)代社會(huì)中，已經(jīng)呈現(xiàn)出從自由刑為中心向行刑社會(huì)化的逐漸轉(zhuǎn)換。這體現(xiàn)出了刑罰對(duì)肉體的解放，但是已經(jīng)逐漸顯現(xiàn)出懲罰的對(duì)象在轉(zhuǎn)向人們的精神。例如，在美國(guó)一些州羞辱刑頻現(xiàn)；還有科技上嘗試讓囚犯服刑8小時(shí)像經(jīng)歷了1000年等想法。[19]這些都是讓人感到恐怖的嘗試，是對(duì)人們刑罰敏感度的肆意踐踏。這樣的嘗試并不是走向人道，而只是將折磨的對(duì)象從人的身體轉(zhuǎn)向了人的精神。應(yīng)該說(shuō)，這些嘗試是一種隱性的倒退，我們應(yīng)當(dāng)避免走入這樣的誤區(qū)。

(2)要警惕集體的非理性狀態(tài)：不要由瘋狂的群體陷入群體的瘋狂。迪爾凱姆也認(rèn)為這種群體性的感情違反我們本性的時(shí)候，甚至?xí)谷烁械娇植馈20]27

有學(xué)者描繪了巴士底獄被攻占后的場(chǎng)景：“沒(méi)有人確切知道是誰(shuí)下了殺掉犯人空出監(jiān)獄的命令，一開(kāi)始這個(gè)殺人群體殺了大約300人，而且它是一個(gè)典型的異質(zhì)性群體。除了少數(shù)職業(yè)無(wú)賴，主要是一些小店主和各行各業(yè)的手藝人：靴匠、鎖匠、理發(fā)師、泥瓦匠、店員、郵差等等?！紤]到受指控的人數(shù)眾多，他們決定把貴族、僧侶、官員和王室仆役一律處死，沒(méi)有必要對(duì)他們的案件一一進(jìn)行審判，對(duì)于所有個(gè)人，只憑職業(yè)就可證明他是罪犯。……在屠殺了1200到1500個(gè)民族的敵人之后，有人提議說(shuō)，那些關(guān)著老年人、乞丐和流浪漢的監(jiān)獄其實(shí)是在養(yǎng)著一些沒(méi)用的人，……囚犯被無(wú)一例外地處死了，其中包括50名12歲到17歲的兒童，他們當(dāng)然也變成了人民公敵。”[21]137-140我們目前網(wǎng)絡(luò)時(shí)代背景下，網(wǎng)絡(luò)正在成為培養(yǎng)這種非理性情緒的一種新的媒介和溫床。在網(wǎng)絡(luò)中，一些人結(jié)成新型的非理性集體。肆意發(fā)泄自己的不良情緒，而缺乏基本的理性思考，而這種惡性的肆虐往往伴隨著刑罰敏感度的日益降低。這種集體的非理性如果缺乏有效的控制和引導(dǎo)，也許會(huì)成為社會(huì)動(dòng)蕩的定時(shí)炸彈。對(duì)此我們應(yīng)當(dāng)保持足夠的警惕。

二、對(duì)刑罰敏感度的引導(dǎo)及實(shí)現(xiàn)路徑

(一)引導(dǎo)的必要性、可行性以及應(yīng)然定位

隨著對(duì)刑罰文明要求的提高，一般公眾感知刑罰的角度從最初的具象早已轉(zhuǎn)變?yōu)槌橄蠡５浇?，許多刑罰的執(zhí)行都是公開(kāi)進(jìn)行的，例如，我國(guó)古代在衙門(mén)前站枷，幾乎在全世界各個(gè)國(guó)家歷史上都曾經(jīng)公開(kāi)進(jìn)行的絞刑和砍頭，都是為了達(dá)到更好的一般預(yù)防效果而極盡渲染之能事。而到了現(xiàn)代之后，自由刑的執(zhí)行在特定場(chǎng)所進(jìn)行，生命刑的執(zhí)行更是在較為秘密的場(chǎng)所進(jìn)行的。公眾事實(shí)上并不會(huì)直觀感受到刑罰的懲罰性，而只能通過(guò)宣傳和想象間接感受刑罰的痛苦。而在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，人們恰恰非常容易忽視這些貌似與自己“無(wú)關(guān)的”痛苦，這就更容易造成公眾的冷漠態(tài)度。因?yàn)樵谶@種抽象感知中，公眾更容易將自己作為純粹的旁觀者：受到刑罰懲罰的都是壞人，而自己是不會(huì)成為壞人的。一旦這種誤解存在，對(duì)別人的殘忍也變得無(wú)所謂，一旦社會(huì)中這種心態(tài)的人增多，則刑罰敏感度會(huì)進(jìn)一步趨于麻木。這種情況下，公眾的刑罰敏感度更需要我們進(jìn)行良性引導(dǎo)。如果我們放任公眾的麻木心態(tài)繼續(xù)下去，則無(wú)論是廢除死刑還是刑罰輕緩化等都很難得到公眾心理層面的支持。而且就我國(guó)的國(guó)民心理現(xiàn)狀而言，這樣做有特別重要的意義。*筆者曾因工作關(guān)系在本地中級(jí)人民法院刑事庭培訓(xùn)了幾個(gè)月。在此期間，有三位當(dāng)事人送法官錦旗，全部是因?yàn)榉ü倥刑幜朔缸锶怂佬蹋谒麄冃闹袣⑷宋ㄓ袃斆攀枪?。這種情況不是偶然的。

從學(xué)界的角度，學(xué)者們幾乎已經(jīng)達(dá)成共識(shí)，刑罰將走向?qū)捑彙Ｗ鳛樾塘P敏感度來(lái)說(shuō)，也必然走向逐步提高。而作為處于某一歷史階段的普通個(gè)體而言，他對(duì)于刑罰有所感知，但是無(wú)論他感受到什么樣的刑罰，他都會(huì)認(rèn)為這就是自然的狀態(tài)。不會(huì)對(duì)其正當(dāng)性和適當(dāng)性有任何懷疑或反思。刑罰敏感度是不會(huì)自己引導(dǎo)自己的，要我們對(duì)其有所認(rèn)識(shí)，主動(dòng)地對(duì)其進(jìn)行引導(dǎo)，才會(huì)起到應(yīng)有的效果。因此，引導(dǎo)是非常必要的。

有學(xué)者也注意到了刑罰敏感度研究的必要性，但是認(rèn)為我們只能對(duì)它進(jìn)行被動(dòng)反應(yīng)，無(wú)法對(duì)其進(jìn)行控制或指揮。[2]這種看法有失于消極，作為社會(huì)心理效應(yīng)之一，試圖硬性的指揮它如何發(fā)展變化當(dāng)然是不現(xiàn)實(shí)的。但是通過(guò)有效的制度構(gòu)建和全方位的社會(huì)文明建設(shè)，逐步影響甚至引導(dǎo)其朝著文明、人道的方向發(fā)展是可能的。大量的研究也早已表明，公眾對(duì)司法的態(tài)度可能隨著信息的提供而發(fā)生改變，公眾要求嚴(yán)懲罪犯的意愿通常會(huì)因信息的提供而緩和。[22]193因此，這種引導(dǎo)具有可行性。

那么引導(dǎo)的程度如何才合適呢？筆者認(rèn)為刑罰敏感度應(yīng)當(dāng)保持一個(gè)適當(dāng)?shù)漠?dāng)量，麻木不仁會(huì)阻礙刑罰的進(jìn)化。過(guò)于敏感，過(guò)分超越現(xiàn)有社會(huì)狀況又會(huì)導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)和社會(huì)心理之間嚴(yán)重錯(cuò)位從而產(chǎn)生不適應(yīng)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)公眾保持一種適度超前于社會(huì)普遍狀況的敏感度。這樣既能夠保持社會(huì)刑罰心理良性發(fā)展，又能為去除死刑、降低自由刑，最終走向輕刑化奠定良好的心理基礎(chǔ)。而這個(gè)度的把握是一個(gè)較為核心的問(wèn)題，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行單純的理論分析是較為蒼白的，隨意地揣測(cè)更是不負(fù)責(zé)任的。筆者建議應(yīng)當(dāng)定期由官方牽頭進(jìn)行全國(guó)性的大型刑罰心理狀況的調(diào)查，這樣才能夠把握我國(guó)民眾真實(shí)的刑罰心理狀況，以此為依據(jù)才能確定這個(gè)適度超前的度的幅度如何。而且這種調(diào)查也是很有意義的，不僅能為刑罰心理的研究，而且也能夠?yàn)樾淌抡叩闹贫ǖ戎T多問(wèn)題提供現(xiàn)實(shí)的依據(jù)。

此外，引導(dǎo)超前的幅度又是彈性的。在把握了社會(huì)公眾刑罰敏感度的真實(shí)狀況之后，官方可以根據(jù)社會(huì)狀況選擇和調(diào)整進(jìn)行引導(dǎo)的力度，當(dāng)社會(huì)狀況比較理想時(shí)，這種引導(dǎo)的力度可以大一些，而當(dāng)社會(huì)狀況不甚理想時(shí)，引導(dǎo)的力度可以回收一些?？傊?，保持一種動(dòng)態(tài)平衡的引導(dǎo)態(tài)勢(shì)將有利于我國(guó)社會(huì)公眾的刑罰敏感度保持一個(gè)理想的狀況，也有助于我國(guó)刑罰的良性發(fā)展。

(二)引導(dǎo)的實(shí)現(xiàn)路徑

1．文明建設(shè)

我們會(huì)把某些懲罰(通常是其他國(guó)家或者其他時(shí)代的)說(shuō)成是“冒犯的”“厭惡的”“野蠻的”“未開(kāi)化的”，或者是“殘酷而不尋常的”，而之后，一個(gè)和前述詞匯對(duì)應(yīng)的，能反映出公眾心理變化的一個(gè)詞語(yǔ)為“文明”。[23]349文明的發(fā)展帶來(lái)人們道德水平的提升、公眾心態(tài)上的變化，這些是提升公民刑罰敏感度的根本途徑。

前述提到的地位較高的人比地位較低的人更為敏感。這也體現(xiàn)出由于所處環(huán)境、地位、物質(zhì)條件和精神層面等諸多因素的差異導(dǎo)致了這些條件較差的人也就是地位相對(duì)較低的人對(duì)刑罰較為不敏感。這恰恰論證了我們通過(guò)文明建設(shè)是可以從總體上提升公眾的刑罰敏感度的。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)關(guān)注前述影響刑罰敏感度的主觀要素，對(duì)其中能夠加以引導(dǎo)的部分，例如社會(huì)地位、利益、人性、榮譽(yù)感等因素加以重點(diǎn)的建設(shè)和引導(dǎo)。

2011年在挪威用槍擊和炸彈殺死77人的安德斯·貝林·布雷維克被法庭以謀殺罪判處21年監(jiān)禁，他于2013年9月被奧斯陸大學(xué)錄取，學(xué)習(xí)政治學(xué)。奧斯陸大學(xué)強(qiáng)調(diào)說(shuō)，錄取布雷維克是對(duì)他公平對(duì)待。奧斯陸大學(xué)的校長(zhǎng)奧特爾森說(shuō)，所有挪威公民都有申請(qǐng)接受高等教育的權(quán)利。[24]這些報(bào)道在我國(guó)曾帶來(lái)了很大的爭(zhēng)議。很多人無(wú)法想象怎么能這么“輕微”地懲處這么惡劣的罪犯，而且還能如此“優(yōu)待”他。但是筆者認(rèn)為這顯示出了挪威社會(huì)較高的文明程度以及由其所決定的公眾具有敏銳的刑罰敏感度?？梢韵胍?jiàn)，對(duì)一個(gè)殺人魔頭都能如此，社會(huì)一般公眾的生活狀況是怎么樣的。就他們的心理而言21年監(jiān)禁已然是最重的懲罰。這在一個(gè)社會(huì)文明程度較低，人民物質(zhì)和文化生活匱乏，基本人權(quán)保障都難以為繼的社會(huì)中是無(wú)法想象的。而在一個(gè)社會(huì)物質(zhì)文明高度發(fā)達(dá)，人民安居樂(lè)業(yè)，生活幸福指數(shù)很高的社會(huì)中，人們對(duì)待刑罰的心理則完全不同，一點(diǎn)短期的自由剝奪都會(huì)變得很痛苦。所以我們應(yīng)當(dāng)致力于提升社會(huì)文明水平，這是提升刑罰敏感度的根本所在。

這種文明建設(shè)從內(nèi)容上主要包括物質(zhì)文明和精神文明。物質(zhì)文明是基礎(chǔ)所在，而精神文明包括社科文化和思想道德層面。我國(guó)自改革開(kāi)放以來(lái)，物質(zhì)文明建設(shè)取得了長(zhǎng)足了進(jìn)步，但是精神文明建設(shè)相對(duì)滯后。就刑罰敏感度的引導(dǎo)而言，有賴于二者的協(xié)調(diào)發(fā)展。物質(zhì)文明達(dá)到一個(gè)比較高的水平可以改善民生條件，使得公眾更為珍惜現(xiàn)有的生活，這會(huì)為人們形成較為敏銳的刑罰敏感度創(chuàng)造一個(gè)較好的基礎(chǔ)性條件。而精神文明建設(shè)涉及刑罰敏感度的主要為思想道德層面的建設(shè)，良好的社會(huì)風(fēng)尚、和諧的道德氛圍對(duì)于引導(dǎo)刑罰敏感度的實(shí)現(xiàn)奠定了心理基礎(chǔ)。因此，無(wú)論從哪個(gè)角度來(lái)看，物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)對(duì)于引導(dǎo)刑罰敏感度都是非常必要的。二者比較起來(lái)，物質(zhì)文明建設(shè)對(duì)刑罰敏感度的提升更為根本，而精神文明建設(shè)與刑罰敏感度的直接相關(guān)度更大些，需要我們進(jìn)行有針對(duì)性的建設(shè)。此外，我們還應(yīng)當(dāng)關(guān)注前述影響刑罰敏感度的主觀要素，對(duì)其中易于加以引導(dǎo)的部分，例如社會(huì)地位、利益、人性、榮譽(yù)感等因素結(jié)合文明建設(shè)加以重點(diǎn)的研究和引導(dǎo)。

2．信息的傳遞和對(duì)典型案例的反復(fù)強(qiáng)化

我們必須接受一點(diǎn)現(xiàn)實(shí)是，公眾對(duì)刑事司法興趣很高，但是認(rèn)識(shí)水平卻很低。而且在很多的問(wèn)題上可能和現(xiàn)實(shí)恰恰相反，很多時(shí)候他們對(duì)暴力犯罪、死刑、重新犯罪的發(fā)展趨勢(shì)認(rèn)識(shí)都有不小的偏差。[22]10-14正因?yàn)槿绱?，如前文中所介紹的犯罪和刑罰在社會(huì)中的真實(shí)狀況和正確的理論定位狀況我們應(yīng)該通過(guò)各種方式告知公眾，使得他們能夠?qū)Ψ缸锖托塘P有個(gè)正確的理解。我們傳統(tǒng)上對(duì)這些層面上是很少提及的，如果算上犯罪黑數(shù)、破案率、執(zhí)行率等數(shù)據(jù)，能夠進(jìn)入司法領(lǐng)域的犯罪人是極少的一部分，對(duì)這一部分人過(guò)于嚴(yán)苛是不必要的。這些體現(xiàn)出了正確信息的價(jià)值。如果公眾能夠更多地認(rèn)識(shí)到這些問(wèn)題，會(huì)形成更為全面客觀的視角去理解犯罪和刑罰。這對(duì)于提升刑罰敏感度也是有利的。

此外，國(guó)外的一些研究也表明，民意與法院的審判往往存在一定的反差，但是并不必要為這種反差而煩惱。為了實(shí)現(xiàn)民意和司法的良性互動(dòng)、減少這種反差還需要雙方在信息交換上進(jìn)行積極的努力，一方面司法系統(tǒng)要傾聽(tīng)民意，另一方面司法也要為民眾提供全面的信息，減少這種信息不對(duì)等造成的誤解，并從理念上予以積極的引導(dǎo)。[25]在法院的判決中應(yīng)當(dāng)將限制死刑、輕刑化理念逐步貫徹進(jìn)司法審判中，這樣就可以將官方的態(tài)度體現(xiàn)其中，并逐步使得公眾可以潛移默化地接受這些理念。

在傳播的方式上，應(yīng)當(dāng)積極運(yùn)用傳播媒體，對(duì)于一些典型的具有示范意義的案例進(jìn)行反復(fù)的強(qiáng)化和宣傳，特別是對(duì)于一些反映出了正確司法理念的典型案例，更應(yīng)當(dāng)是宣傳的重點(diǎn)。正如貝卡里亞所言：“最容易和最持久地觸動(dòng)我們感覺(jué)的，與其說(shuō)是一種強(qiáng)烈而暫時(shí)的運(yùn)動(dòng)，不如說(shuō)是一些細(xì)小而反復(fù)的印象?！盵12]53而且這些案例所起到的作用是更為具象化的，一般公眾無(wú)暇去學(xué)習(xí)各種理論，但是他們對(duì)于社會(huì)上發(fā)生的各種案件卻有著本能的好奇。而且我們對(duì)社會(huì)道德和法制理念的樹(shù)立，很多時(shí)候也非常依賴于這種負(fù)面強(qiáng)化。一個(gè)典型案例的正確宣傳所起到的作用也許要強(qiáng)于無(wú)數(shù)的說(shuō)教。而且我們切不可忽視案例宣傳所能起到的作用，一方面它能夠在潛移默化當(dāng)中宣傳法律，另一方面它也能對(duì)于社會(huì)的正面道德和價(jià)值理念進(jìn)行有力的強(qiáng)化。因?yàn)檫@一個(gè)個(gè)案件就是在告訴公眾怎樣做是對(duì)的，怎樣做是錯(cuò)的。而眾多的社會(huì)民眾也是在一次次無(wú)意識(shí)地觀看媒體提供的案件的過(guò)程中，逐步地將他們法制觀念和道德理念樹(shù)立和固化起來(lái)。因此，充分發(fā)揮傳媒的作用，對(duì)于引導(dǎo)刑罰敏感度是一個(gè)關(guān)鍵性的手段。

在實(shí)踐中，為了提升公眾的刑罰敏感度，應(yīng)當(dāng)更多地將那些體現(xiàn)出限制死刑、輕刑化理念的案例選取出來(lái)，特別是一些在公眾中有巨大反響的有爭(zhēng)議的案例更有代表意義，通過(guò)對(duì)這樣的案例進(jìn)行透徹的說(shuō)理，特別是在判決書(shū)中要對(duì)適用較輕刑罰的理由進(jìn)行充分的說(shuō)明，這一點(diǎn)是在我國(guó)以往司法實(shí)踐中容易受到忽略的。這樣做會(huì)幫助公眾把握和理解我們刑罰的現(xiàn)狀和未來(lái)發(fā)展趨勢(shì)。

特別是我們應(yīng)當(dāng)盡量避免將一些典型案件中的當(dāng)事人作為社會(huì)公眾的“出氣筒”，*例如河南張金柱案，張金柱主要由于警察身份被判處了死刑，而之前河南另一地區(qū)發(fā)生的一起情節(jié)大體相同的案件，被告人最終僅被以交通肇事罪判處有期徒刑兩年零六個(gè)月。參見(jiàn)吳奇：《媒體監(jiān)督下的司法何以獨(dú)立》，蘇州大學(xué)2010年碩士學(xué)位論文。長(zhǎng)春周喜軍案，也因?yàn)槊襟w的過(guò)度介入和渲染，導(dǎo)致周喜軍被判處了死刑立即執(zhí)行，而該案如果沒(méi)有受到媒體和公眾那么多關(guān)注的話，周被判處死刑的概率將大大降低。這樣的做法會(huì)將重刑主義的理念進(jìn)行惡性強(qiáng)化，其消極效果不容小視，它表面上強(qiáng)化了社會(huì)的基本道德，但是實(shí)際上對(duì)這些案件的當(dāng)事人產(chǎn)生了新的不公正，同時(shí)也會(huì)使得公眾的刑罰敏感度進(jìn)一步的鈍化，其后果尤為嚴(yán)重。筆者認(rèn)為，越是在這種具有爭(zhēng)議的案件中，越要求司法工作人員能夠把握法律的精神，排除法外因素的干擾，依照法律的要求來(lái)正確地處理案件，切不可盲目迎合公眾的重刑要求。而這種應(yīng)對(duì)本身就是在提升公眾的刑罰敏感度。此外，一些較新的刑罰理念，例如，減少和限制死刑適用、行刑社會(huì)化等較為輕緩地執(zhí)行刑罰的方式等內(nèi)容也應(yīng)當(dāng)通過(guò)新聞媒體廣泛地宣傳，這樣會(huì)使得公眾對(duì)它們有心理上的準(zhǔn)備，因?yàn)閷?duì)于這樣的新生事物需要社會(huì)進(jìn)行一定的消化之后才能易于被接受。

而且應(yīng)當(dāng)考慮到的是，這些典型案例的報(bào)道發(fā)布以及新刑罰理念的推廣，單單依靠媒體自覺(jué)去做是比較困難的。媒體更多關(guān)注的是社會(huì)中的新奇案件，以吸引公眾眼球，而且更多時(shí)候還是用比較傳統(tǒng)的重刑主義和報(bào)應(yīng)主義的思維來(lái)看待司法判決，因?yàn)檫@樣能夠更好地迎合公眾。

因此，筆者認(rèn)為我們應(yīng)該逐步建立法院案件發(fā)布制度，*我國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)實(shí)行了要求法院的判決通過(guò)中國(guó)裁判文書(shū)網(wǎng)等媒介進(jìn)行發(fā)布的制度。該制度非常必要，但是就理念宣傳而言仍不充分，多數(shù)公眾對(duì)此網(wǎng)站并不知情，而且由于發(fā)布的案件數(shù)量龐大，一些典型的案件很容易就被淹沒(méi)掉了。在一些具有示范意義的大案要案審理之后，由當(dāng)事法院通過(guò)新聞發(fā)布會(huì)等方式將案情、判決結(jié)果和審判理由予以公開(kāi)。這樣進(jìn)行權(quán)威性發(fā)布的做法有利于正本清源，可以最大限度滿足公眾的知情權(quán)，減少公眾對(duì)案件本身的誤解，也能夠使得輕刑化的理念和思維得以通過(guò)更為有效的方式進(jìn)行傳播。特別是對(duì)前述的張金柱案和周喜軍案等爭(zhēng)議較大的案件，如果能夠堅(jiān)持正確的法律理念，排除干擾去判決并進(jìn)行發(fā)布，也許在短期內(nèi)可能對(duì)持重刑主義理念的人有所沖擊，甚至?xí)休^大的爭(zhēng)議，但是從長(zhǎng)期看這樣做所具有的教育意義和現(xiàn)實(shí)價(jià)值是極為深遠(yuǎn)的。

三、刑罰敏感度的研究意義

(一)彌補(bǔ)傳統(tǒng)研究視角單一的不足

刑法理論的傳統(tǒng)研究視角是比較單一的。如周光權(quán)教授強(qiáng)調(diào)的那樣，傳統(tǒng)刑法偏向于理論單線性和單向發(fā)展性，對(duì)其余審視刑法的視角較為忽視。[26]而刑罰敏感度正是對(duì)傳統(tǒng)單向發(fā)展的一種反饋，這種反饋可以集中表現(xiàn)出刑罰和刑法制度在實(shí)踐中的真實(shí)效果?，F(xiàn)實(shí)中，我們對(duì)于刑罰心理也較少提及，可以說(shuō)基本漠視這個(gè)處于對(duì)立面的視角。正如伯爾曼所批評(píng)的那樣：為了現(xiàn)實(shí)主義和工具主義的需要而放棄了對(duì)于當(dāng)事人、旁觀者和公眾法律情感的培養(yǎng)。[27]59在我們當(dāng)今所進(jìn)行的歷史性研究中，這種視角也極為少見(jiàn)。例如有學(xué)者探討法律制裁的歷史回歸中，嘗試從歷史的縱向角度和不同國(guó)家地區(qū)的橫向角度來(lái)探討刑罰輕緩和嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)。[18]其研究視角已經(jīng)較為全面且深入，但是對(duì)于刑罰的心理層面，尤其是刑罰敏感度的差別并沒(méi)有足夠的重視。

換句話說(shuō)，傳統(tǒng)理論更關(guān)心刑法和刑罰的適用效果如何，而對(duì)于其在人們內(nèi)心的反應(yīng)極少關(guān)注。在當(dāng)今限制死刑，提倡刑罰輕緩化的大背景下，筆者所提倡的提升刑罰敏感度正是幫助公眾逐漸接受現(xiàn)實(shí)刑罰狀況并引領(lǐng)其向正確方向發(fā)展的必經(jīng)途徑。刑罰敏感度能夠反映出社會(huì)對(duì)刑法的接受程度，也是刑法得到公眾心理支撐和其預(yù)期目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。從另一個(gè)層面來(lái)說(shuō)，實(shí)踐中立法周密，執(zhí)法嚴(yán)苛，司法公正所意圖實(shí)現(xiàn)的威懾效應(yīng)和預(yù)防效果最終還是要落到刑罰心理滿足上。因而，單一正面強(qiáng)行推進(jìn)還不如同時(shí)兼顧引導(dǎo)和提升刑罰敏感度，使得公眾心理易于滿足。這樣，刑罰和刑法預(yù)期的目標(biāo)和效果將更容易實(shí)現(xiàn)。

(二)刑罰敏感度反作用于刑罰，是消除重刑主義傾向的心理基礎(chǔ)

1．重刑主義對(duì)刑罰敏感度的負(fù)面影響

重刑主義傾向的危害是非常嚴(yán)重的。重刑化的結(jié)果，不但破壞刑罰價(jià)值體系的完整，更使得公眾無(wú)所遵循。[28]388在酷刑的發(fā)展歷史上，隨著人們對(duì)酷刑的逐漸習(xí)慣，為了不使得威懾的效力遞減，只能選擇使酷刑變得更加殘酷，使刑罰變?yōu)椤耙环N制造無(wú)法忍受的感覺(jué)的技術(shù)”[29]11?？梢哉f(shuō)，重刑和酷刑在一定程度上就是要通過(guò)視覺(jué)和心理刺激來(lái)實(shí)現(xiàn)其預(yù)期的震懾目標(biāo)。但是效果往往并不盡如人意。而這種官方組織的剝奪他人生命的行為往往會(huì)導(dǎo)致殘酷化效應(yīng)。[30]而且，重刑主義會(huì)導(dǎo)致公眾的法情感鈍化。[31]386魯迅先生的小說(shuō)《藥》就特色鮮明地表現(xiàn)出了國(guó)民圍觀死刑時(shí)的麻木心態(tài)。

而且這種公開(kāi)的暴力展示的結(jié)果總是弊大于利。正如有學(xué)者描繪的那樣：“參觀絞刑的多數(shù)都是醉鬼、妓女和扒手，這些潛在的罪犯?jìng)兏嗟氖菬嶂杂谙硎軞⒙編?lái)的快樂(lè)而不是帶給他們的警示。后來(lái)觀眾變得日益暴力，多次試圖解開(kāi)囚犯，攻擊甚至謀殺現(xiàn)場(chǎng)的劊子手和外科醫(yī)生?！切┮话愕呐杂^者往往帶著午餐和酒來(lái)觀看死刑的執(zhí)行。”[31]99，105從這種發(fā)揮作用的方式上，刑罰通過(guò)直接作用于人的身體，力圖將這種作用深入到受刑者和旁觀者的內(nèi)心，從而形成人們對(duì)刑罰的直接和間接的感受。在這里，身體成為懲罰實(shí)踐的重要媒介。對(duì)身體的懲罰甚至具有了儀式性的意義。[32]但是其效果不一而足：直接的受刑者可能會(huì)從此對(duì)刑罰敬而遠(yuǎn)之，也可能就此形成類似于痛并快樂(lè)著的心理快感，從而對(duì)刑罰持一種戲謔的態(tài)度。我們司法實(shí)踐中，許多屢次出入監(jiān)獄的犯罪人都將在監(jiān)獄的經(jīng)歷作為炫耀的資本。間接的旁觀者也有所類似，有些會(huì)覺(jué)得刑罰如此有力，進(jìn)而從心理上依賴之；有些會(huì)逐漸麻木，進(jìn)而淪為純粹的看客。無(wú)論哪一種都是很可怕的。而看客們很難真正把自己作為刑罰演示中的一分子，反而很有可能將自己置于純粹的旁觀者的位置。這樣使得酷刑的公開(kāi)執(zhí)行失去了最后一點(diǎn)價(jià)值。

因此，重刑主義的結(jié)果只能使得人們刑罰敏感度日益降低，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看甚至?xí)纬煞抢硇缘闹匦讨髁x情結(jié)。一旦陷入該種境地就會(huì)形成一種惡性循環(huán)，人們從心態(tài)上滑向?qū)χ匦痰牟唤】档囊蕾?，于是距離理想的刑罰境地越來(lái)越遠(yuǎn)。而且即使這種威懾效應(yīng)真的存在，我們提升刑罰敏感度對(duì)于實(shí)現(xiàn)刑法的威懾效應(yīng)，以減少犯罪也是非常有利的。

2．通過(guò)刑罰敏感度破除人們對(duì)重刑的迷信：刑罰并非越重效果越好

2015年我國(guó)曾有對(duì)拐賣(mài)婦女兒童的犯罪人一律判處死刑的呼聲，該呼吁在微信朋友圈和網(wǎng)絡(luò)上受到了熱捧，并且有數(shù)萬(wàn)人表示支持。這樣的代表性事件集中體現(xiàn)出公眾盲目迷信重刑、從心理上依賴重刑的一面。但是這種依賴是不可靠的，有時(shí)還會(huì)產(chǎn)生更大的負(fù)面效應(yīng)。有學(xué)者發(fā)現(xiàn)，當(dāng)刑罰適用不當(dāng)或者逐步升級(jí)并超出必要限度之時(shí)，往往會(huì)導(dǎo)致犯罪人的適應(yīng)力增強(qiáng)，刑罰敏感度會(huì)顯著下降，這樣會(huì)導(dǎo)致犯罪人進(jìn)入一個(gè)或者麻木，或者抵觸的狀態(tài)，反而不利于刑罰目的的實(shí)現(xiàn)。[33]人們看慣了重刑，之后認(rèn)為重刑是理所應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｈ缓笞兊寐槟?，之后認(rèn)為只有重刑及更重的刑才能壓制犯罪。但這是不可靠的，一旦突破了心理臨界點(diǎn)，重刑的威懾力幾乎歸零，如果盜竊一只冰棒也要處死刑確實(shí)可以震懾一些人，但是在更多的情況下會(huì)使得盜竊冰棒的人在面對(duì)抓捕時(shí)以命相搏，從而帶來(lái)更大的損失。即使對(duì)于旁觀者，刑罰超出罪行均衡的要求而過(guò)于嚴(yán)厲甚至可能會(huì)使得他們轉(zhuǎn)向同情犯罪人。[34]而且，刑罰的殘酷事實(shí)上終究超越不了人類的感官和感覺(jué)的限度。[35]這個(gè)限度也是刑罰自身的極限，因?yàn)橐坏┏?，?duì)于更為嚴(yán)重的犯罪就無(wú)以復(fù)加了。這種看法事實(shí)上在告訴我們，人們對(duì)刑罰的心理決定了刑罰的底線，也就是說(shuō)人們對(duì)刑罰的敏感程度決定了刑罰的殘酷程度。我國(guó)古代凌遲刑的看客，甚至有人帶著治病或者解恨的心理去搶一條肉來(lái)吃，這樣的場(chǎng)景，對(duì)現(xiàn)代的多數(shù)人來(lái)說(shuō)單純想象已經(jīng)會(huì)覺(jué)得反胃。這樣的場(chǎng)景在人們刑罰敏感度已經(jīng)達(dá)到一定敏銳程度的前提下是不會(huì)出現(xiàn)的。

而且，事實(shí)上在刑罰的適用中也有類似于經(jīng)濟(jì)學(xué)上的邊際效應(yīng)遞減規(guī)律。在一定范圍之內(nèi)，刑罰越重效果越理想，但是超出了一定必要性之上的刑罰只會(huì)帶來(lái)相反的效果。這種效果就如同在一定范圍內(nèi)加大藥物的劑量可以治病，但是超出該范圍加大劑量卻只會(huì)致病一樣。[36]當(dāng)刑罰的嚴(yán)厲性和使用率超出一定限度之后會(huì)出現(xiàn)邊際收益遞減的狀況，也就是刑罰的威懾力會(huì)隨著刑罰的嚴(yán)厲程度和應(yīng)用頻率的提高而遞減。[37]英國(guó)1818年曾經(jīng)將盜竊5便士的行為判處絞刑，但是實(shí)際的效果是，當(dāng)一個(gè)小偷因?yàn)楸I竊行為在絞架上掙扎，圍觀的民眾聚精會(huì)神觀看時(shí)，現(xiàn)場(chǎng)卻成了其他小偷的樂(lè)園?？梢?jiàn)，威懾超出一定的界限之后幾乎已經(jīng)失去了應(yīng)有的效果，而淪為一場(chǎng)游戲。

而且如果刑罰過(guò)重還會(huì)起到意料之外的反向效果。美國(guó)刑罰邊際主義路線也持類似的看法：例如，如果殺一人會(huì)被判處死刑，殺多個(gè)人也是被判處死刑，行為人實(shí)施邊際上的犯罪時(shí)會(huì)獲得純收益，有些犯罪人會(huì)樂(lè)此不疲。此外，對(duì)某一犯罪的處罰不當(dāng)或者過(guò)重，也非常有可能會(huì)喪失邊際威懾。[38]這種看法很有道理，有一個(gè)例子可以很好地說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。我國(guó)20世紀(jì)八九十年代一度曾經(jīng)對(duì)搶劫出租車(chē)打擊非常嚴(yán)厲，搶劫出租車(chē)本身由于搶劫財(cái)物數(shù)額巨大，就往往可以判處死刑。在很多這樣的案例中，由于犯罪人已經(jīng)覺(jué)得難逃一死，所以為了更好地保護(hù)自己或者出于其他心態(tài)對(duì)出租車(chē)司機(jī)滅口的案例特別多。這里對(duì)出租車(chē)司機(jī)的殺戮就是純獲得收益的一種體現(xiàn)，同時(shí)由于對(duì)搶劫處罰過(guò)重，額外的犯罪行為就成了一種“獎(jiǎng)勵(lì)”。這是不是對(duì)于堅(jiān)持重刑主義思維的人能有所啟示呢？

人們從傳統(tǒng)上過(guò)分依賴于死刑和重刑，這是因?yàn)樵谝欢ǖ臅r(shí)空范圍內(nèi)，這些似乎是唯一能夠滿足人們報(bào)應(yīng)觀念的手段。但是按照邊沁的看法，這不過(guò)是一種“靈魂的愚魯”[39]。而且他也特別強(qiáng)調(diào)要強(qiáng)化刑罰效果在人們內(nèi)心的感應(yīng)。[40]而這種感應(yīng)若想真正收到實(shí)效，當(dāng)然要求感受它的公眾保持較高的敏感度。

中國(guó)人無(wú)疑是更有重刑主義情結(jié)的，我國(guó)當(dāng)前的狀況也有所類似。作為當(dāng)今世界死刑“大戶”之一，我國(guó)在廢除死刑上障礙重重，不能不說(shuō)是刑罰敏感度較低的表現(xiàn)?？梢哉f(shuō)，在我國(guó)死刑的最終廢除，民眾心中重刑主義傾向的去除，與刑罰敏感度的提升息息相關(guān)。我國(guó)司法機(jī)關(guān)官方青睞的判處死刑的經(jīng)典話語(yǔ)包括“罪大惡極、罪行極其嚴(yán)重”等，這些說(shuō)辭后往往伴隨著“不殺不足以平民憤”，以此為理由大量適用死刑，殊不知長(zhǎng)此以往，即使殺也不足以平民憤。而只會(huì)使得公眾的刑罰敏感度日益下降，從而從心理上對(duì)重刑越來(lái)越依賴，這是典型的惡性循環(huán)。扭轉(zhuǎn)這樣的誤區(qū)還需要我們適度適用刑罰，逐步提升公眾的刑罰敏感度。

我們?cè)谛塘P發(fā)展上有這樣兩種選擇：要么維持重刑主義現(xiàn)狀，對(duì)犯罪人施用重刑，使其成為社會(huì)激憤情緒的宣泄窗口，也放任公眾刑罰敏感度保持麻木的狀態(tài)；要么提升公眾的刑罰敏感度，使得刑罰客觀走向人道化，向著真正的“刑期于無(wú)刑”的方向邁進(jìn)。前者顯然是不健康的，后者才是我們自然的選擇。可以說(shuō)，提升全社會(huì)的刑罰敏感度是廢除死刑走向輕刑化的心理基礎(chǔ)。

(三) 把握刑罰敏感度概念，利于人們?nèi)嬲_地理解犯罪和刑罰

我們傳統(tǒng)的刑罰和犯罪理論存在一些誤區(qū)。在許多時(shí)候它們之間還有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。先有犯罪之后才有刑罰，刑罰作為犯罪的后果又會(huì)反作用于犯罪，會(huì)直接或間接影響人們對(duì)于犯罪的看法。不是懲罰造成了犯罪，但犯罪只是由于懲罰才明顯地暴露于我們眼前。因此，我們想要明白何為犯罪，必須從研究懲罰入手。[20]61

我們目前的刑罰理論中，相對(duì)主義盛行、報(bào)應(yīng)觀念錯(cuò)位。預(yù)防被作為刑罰的目的，而報(bào)應(yīng)淪為刑罰的本質(zhì)屬性，成為不可積極追求也不可說(shuō)的一部分。事實(shí)上，從復(fù)仇延伸出的報(bào)應(yīng)觀念是人們法律觀念的源頭。[41]118否定報(bào)應(yīng)因素的應(yīng)有地位，使得人們的刑罰心理難以得到滿足，不論是對(duì)被害人及其家屬或者旁觀者都是如此。客觀上，報(bào)應(yīng)主義和預(yù)防主義的關(guān)系相當(dāng)復(fù)雜。有學(xué)者認(rèn)為，報(bào)應(yīng)情感的滿足是一回事，國(guó)家社會(huì)秩序的維持又是另一回事；報(bào)應(yīng)感情滿足了，容許仍然沒(méi)有達(dá)到徹底維持社會(huì)秩序的目的；社會(huì)秩序之維持，有時(shí)容許不必現(xiàn)實(shí)報(bào)應(yīng)。[42]145而刑罰的敏感度無(wú)疑會(huì)影響上述變量的變化及相互關(guān)系。更為理性的選擇是，使得公眾在內(nèi)心中對(duì)于刑罰中的報(bào)應(yīng)因素的定位予以接受，對(duì)其應(yīng)有份額予以考量，最終才能保持一個(gè)適當(dāng)?shù)男塘P敏感度。

有人認(rèn)為刑罰應(yīng)該起作用是想當(dāng)然的，它幾乎被認(rèn)為是社會(huì)生活結(jié)構(gòu)的一部分，事實(shí)上，刑罰并沒(méi)有發(fā)揮人們預(yù)期的作用，卻還在被繼續(xù)使用。以多數(shù)人認(rèn)為刑罰必然具有的威懾效應(yīng)為例。有學(xué)者的研究表明，刑罰威懾對(duì)最不需要震懾的人作用最大，而對(duì)最需要震懾的人作用最小。[23]240換句話說(shuō)，這樣的威懾效應(yīng)即使存在也是錯(cuò)位的。有學(xué)者從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度進(jìn)行分析，也認(rèn)為忽視破案率，而加重刑期的刑事政策是不理想的，其阻嚇?lè)缸锏男史浅５?。在破案率很低的前提下，再?yán)苛的刑罰也無(wú)法取得預(yù)期的效果。[44]因此，無(wú)論是常用的刑罰還是人們期待的重刑并不能時(shí)時(shí)發(fā)揮人們期待的打擊犯罪，維護(hù)社會(huì)秩序的作用。事實(shí)上，刑罰可能很好的服務(wù)于其象征性的社會(huì)功能，關(guān)系到團(tuán)體的凝聚力、共同的道德和市民的管理。[43]211-241也就是說(shuō)刑罰更多起到是一種象征性的作用，這種價(jià)值和意義甚至遠(yuǎn)大于其實(shí)效性。

對(duì)犯罪的把握也是一樣，盡管發(fā)展到今天公眾通常將犯罪人置于社會(huì)的對(duì)立面上。但是從實(shí)然的角度上來(lái)說(shuō)，犯罪是一種相對(duì)惡，而非絕對(duì)的惡，人們對(duì)于何為惡的評(píng)價(jià)具有一定的主觀性和局限性，一個(gè)時(shí)代的惡行可能成為另一個(gè)時(shí)代的提倡行為。我國(guó)79刑法中的投機(jī)倒把罪到97刑法即被廢除就是一個(gè)典型的例子，再比如古希臘斯巴達(dá)殺掉畸形的嬰兒是一種當(dāng)時(shí)社會(huì)提倡的行為。[45]除此之外，在一些社會(huì)學(xué)家眼中，犯罪是社會(huì)的減壓閥，可以幫助一個(gè)社會(huì)維護(hù)正當(dāng)?shù)膬r(jià)值觀。這些也能佐證犯罪之惡的相對(duì)性。既然犯罪是相對(duì)的惡，那么人們有什么理由將這種相對(duì)的惡處以絕對(duì)嚴(yán)厲的懲罰呢？

在這樣的背景下，對(duì)刑罰敏感度的引導(dǎo)對(duì)于正確地接受和把握犯罪和刑罰的真實(shí)狀況非常重要。刑罰至少部分決定于我們感受的結(jié)構(gòu)，而且我們的感受本身也會(huì)出現(xiàn)變遷與發(fā)展。而且，事實(shí)上大多數(shù)刑罰執(zhí)行政策之所以可能，是因?yàn)檫@些政策所仰賴的刑罰措施已經(jīng)被視為可接受，更深層的是這些刑罰措施所蘊(yùn)涵的道德也被視為理所當(dāng)然。[23]347-348所以，從全球的角度來(lái)看，各國(guó)刑罰之所以演化成了不同的結(jié)構(gòu)，存在不同的執(zhí)行方式等差異，從根本上是源于公眾的刑罰心理，其集中地體現(xiàn)為刑罰敏感度。有學(xué)者提出刑罰變遷的力量包括經(jīng)濟(jì)、政治、文化等多重動(dòng)力。[46]這無(wú)疑是正確的，而刑罰敏感度恰恰是從反方向上影響刑罰的另一不可忽視的動(dòng)力。

這一點(diǎn)在當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)、風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代的背景下更有著特殊的意義。這些“風(fēng)險(xiǎn)”提法更加劇了人們對(duì)于重刑主義所營(yíng)造的虛幻場(chǎng)景的向往。于是乎，敵人刑法、風(fēng)險(xiǎn)刑法等思潮應(yīng)運(yùn)而生，它們正試圖對(duì)刑罰從深度和廣度上都進(jìn)行急劇地?cái)U(kuò)張。但是從刑罰敏感度的角度來(lái)衡量，這些都屬于增強(qiáng)人們的麻木心理的主張，并不能從根本上解決問(wèn)題。甚至?xí)觿∵@種理想與現(xiàn)實(shí)間的矛盾。而且在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的視角下，人再次淪為消除風(fēng)險(xiǎn)目的的實(shí)現(xiàn)工具。[47]對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的夸大現(xiàn)在常常被利用給重刑主義思想開(kāi)了一扇窗。[48]因此，筆者提倡刑罰敏感度的概念也能為我們?nèi)绾螌徱曔@些較新的刑法理念提供一個(gè)更為全面的視角。也就是說(shuō)，單靠嚴(yán)密法網(wǎng)，加重懲罰是無(wú)法更好的保護(hù)公眾的，那么莫不如另辟蹊徑，尋求更根本的解決途徑。

本文結(jié)論：刑罰敏感度的麻木是重刑主義的重要根源。而且刑罰敏感度可以引導(dǎo)和構(gòu)建，我國(guó)屬于刑法敏感度較低的國(guó)家，應(yīng)該將刑罰敏感度引導(dǎo)至適度超前，反過(guò)來(lái)促進(jìn)刑罰的人道和寬緩，這樣才會(huì)有利于刑罰制度的進(jìn)化并推動(dòng)我們的社會(huì)向著文明人道的方向邁進(jìn)。