楊正

摘 要：歷史經(jīng)驗(yàn)表明，過重的刑罰對(duì)于抑制犯罪沒有實(shí)際效用，還會(huì)造成惡劣的后果。有“人道主義刑法學(xué)家”之稱的貝卡利亞，盡管是一位舉足輕重的法學(xué)家，但他的刑罰寬和思想是有社會(huì)理論作為前提的。他認(rèn)為，社會(huì)公正需要以“罪責(zé)相應(yīng)”為基本要求，過重和過輕的刑罰都是不合法的。此外，一些對(duì)于古代案例的研究，有其特殊的優(yōu)勢(shì)，但是對(duì)于當(dāng)今的法治與公正經(jīng)常束手無策，因而以歷史的視角再次審視啟蒙思想仍然具有重大意義。

關(guān)鍵詞：重刑；寬和；貝卡利亞

一、“嚴(yán)打”毒販

菲律賓總統(tǒng)杜特爾特在上任后對(duì)國(guó)內(nèi)的毒品犯罪予以致命打擊，允許執(zhí)法者和市民當(dāng)場(chǎng)擊斃毒販。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從2016年7月1日開始的不到一個(gè)月時(shí)間里，至少293名毒販在警方活動(dòng)中被殺。面對(duì)指責(zé)，杜特爾特強(qiáng)調(diào)了毒品對(duì)菲律賓人民的危害性和懲治犯罪的緊迫性，意在說明毒品已經(jīng)對(duì)社會(huì)和公民造成了不可估量的損害，情勢(shì)迫在眉睫，才痛下殺手。極端的危害與嚴(yán)峻的形勢(shì)是否構(gòu)成破壞既定法律規(guī)范、實(shí)行“嚴(yán)打”的正當(dāng)理由？考慮到杜特爾特的律師出身，就更加令人費(fèi)解。

過重的刑罰、連坐制度曾經(jīng)被認(rèn)為是人們懼怕犯罪以及向權(quán)威部門舉報(bào)的一個(gè)重要推力，然而事實(shí)并非如此，行為人不僅傾向于對(duì)犯罪痕跡進(jìn)行清理，還會(huì)實(shí)施新的犯罪來掩飾犯罪。重刑不僅不能引導(dǎo)犯罪人走向正軌，還會(huì)促使他們從初犯變成慣犯。反過來思考，“輕”的刑罰對(duì)于消除犯罪似乎就有了特殊的優(yōu)勢(shì)。從歷史上來看，文明的一個(gè)顯著標(biāo)志是對(duì)“人”的重視；縱觀現(xiàn)代國(guó)家的法律發(fā)展，刑罰總體上是輕化的，既體現(xiàn)在規(guī)范的數(shù)量上，又體現(xiàn)在對(duì)罪犯所造成的痛苦上。這種“線性進(jìn)步觀”很容易引出一個(gè)結(jié)論：立法的時(shí)候?qū)⑿塘P定的輕一點(diǎn)，就可以避免“重”所帶來的問題并抑制犯罪。這個(gè)結(jié)論看似合理，實(shí)則經(jīng)不起推敲。

重罪輕罰與輕罪重罰相比，對(duì)“消除犯罪”沒有任何優(yōu)勢(shì)。隨著“文明程度”的推進(jìn)，各國(guó)刑法逐漸趨向輕微。輕刑在古代社會(huì)中是不存在的，刑罰只有“過重”而沒有“過輕”，在法治思想闕如的時(shí)期，輕罪被施以重罰。當(dāng)我們感覺到“輕刑”的實(shí)際存在，已經(jīng)是相當(dāng)晚近的事情了。然而，重刑所無力對(duì)抗的犯罪問題，輕刑同樣束手無策。犯罪的問題從來不是純粹意義上的法律科學(xué)所能單獨(dú)解決的，它們處處呈現(xiàn)著社會(huì)的要素，刑罰的立法不能脫離開社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r與人們的道德與情感；從犯罪學(xué)來說，對(duì)犯罪人的矯正也不能忽視社會(huì)矯正與教育，這些都是社會(huì)的功能。

在傳統(tǒng)社會(huì)中，大量的越軌行為不見于成文法律的原因在于它們受到傳統(tǒng)慣例、宗教戒律的調(diào)節(jié)。在古代社會(huì)，無論是觸犯上帝還是觸犯社會(huì)的行為，在一開始并非由確定的刑法來調(diào)節(jié)，更加貼近于“侵權(quán)行為法”或者“不法行為法”（梅因，1959：236-238）。事實(shí)上的犯罪行為遠(yuǎn)遠(yuǎn)早于“成文刑法”的出現(xiàn)；即使刑法規(guī)范被編纂到古代統(tǒng)一法典的一部分（如十二銅表法），其產(chǎn)生也是晚于犯罪的，所以，犯罪行為在社會(huì)分工和專業(yè)化的過程中逐漸由刑法所主導(dǎo)。

二、貝卡利亞的社會(huì)學(xué)意義

國(guó)內(nèi)社會(huì)學(xué)的“法律”十分重視梅因、瞿同祖的成果。歷史法學(xué)的優(yōu)點(diǎn)表現(xiàn)為全面地把握法律的樣態(tài)，但是從“自然法”到“社會(huì)法律”的演變中，不能一直待在過去。即便是情境主義的道德，也可以有恒久意義。少數(shù)鄉(xiāng)土法、習(xí)慣法研究能帶來一些生動(dòng)的體驗(yàn)，卻難以對(duì)當(dāng)下的問題帶來公正的判斷?？疾煲幌掳l(fā)生于今年早些時(shí)候的幾個(gè)顯著案例（如雷洋案，于歡案等）就可以發(fā)現(xiàn)，被媒體所引導(dǎo)的社會(huì)意見傾向于把程序上的疏忽與執(zhí)行方面的不力放大為實(shí)定法體系的死穴，企圖用法制史上的某些做法來否定當(dāng)前代表社會(huì)公正的法律，這本身就是對(duì)于法治價(jià)值的違背。

現(xiàn)代刑法的奠基著作《論犯罪與刑罰》并不單純是法律規(guī)范在邏輯上的推演，“現(xiàn)代刑法之父”切薩雷·貝卡利亞也不僅僅是一位法學(xué)家。他認(rèn)為刑罰既保護(hù)了社會(huì)免受罪犯的傷害，也保護(hù)了罪犯免受社會(huì)的傷害（貝卡利亞，2014；加羅法洛，1996）；它們所訴諸的共同意識(shí)是有別于“神啟”和自然法的社會(huì)公正的。受到啟蒙話語的影響，他是將社會(huì)契約論引入刑罰領(lǐng)域的第一人。除此以外，關(guān)于刑罰與人類必要情感的關(guān)聯(lián)、以大多數(shù)人的幸福為目標(biāo)的觀點(diǎn)，他又是一位“人道主義刑法學(xué)家”（李廣，2008）。

貝卡利亞在法學(xué)界，尤其是刑法體系之中是一位盡人皆知的學(xué)者。關(guān)于他的研究現(xiàn)狀是，法學(xué)學(xué)者們更加關(guān)注他對(duì)于死刑存廢（楊敦先 陳興良，1991；侯國(guó)云 么惠君，2005；郭棟磊，2013；）、罪刑相適應(yīng)（伊繁偉，2006）、犯罪與犯罪學(xué)思想（趙秉志，1985；侯繼男，2009）以及刑事訴訟程序（施鵬鵬，2008）等要點(diǎn)來談；貝氏關(guān)于“犯罪是對(duì)社會(huì)的侵犯”“刑罰寬和”“必要的情感”“社會(huì)公正”等思想涉及甚少，只有一篇以社會(huì)契約為切入點(diǎn)的作品（李廣，2008）。

這當(dāng)然是由于法學(xué)與社會(huì)學(xué)在研究對(duì)象與認(rèn)識(shí)論、方法論上的不同所導(dǎo)致。在法學(xué)里，人一般被視作“自然人”，通過法律原則與規(guī)范對(duì)其進(jìn)行賦權(quán)，完成從自然人到社會(huì)人的轉(zhuǎn)變。社會(huì)學(xué)中，個(gè)體本身就具有歷史與道德的意義，自然人只是推演過程中的一個(gè)邏輯起點(diǎn)，而不是論證的落腳點(diǎn)。涂爾干批判公法-私法劃分的意圖就在于此，毫無疑問地說，每個(gè)個(gè)體都沾染了社會(huì)的要素，而社會(huì)的功能與運(yùn)轉(zhuǎn)須由個(gè)體來承擔(dān)。

貝卡利亞認(rèn)為，神法、自然法與社會(huì)契約是產(chǎn)生調(diào)整人類行為的道德原則與政治原則的源泉。然而在“宗教上墮落的人”那里，神法與自然法的公正被虛偽的宗教與隨意的善惡概念所褻瀆，依據(jù)人類情感所訂立的協(xié)約反倒成為了最實(shí)際有效的約束。另一方面，神明公正與自然公正是永恒不變的，最容易受到侵害的是受到“千變?nèi)f化的社會(huì)狀態(tài)間的關(guān)系”而影響的（政治）社會(huì)的公正。貝卡利亞立足于社會(huì)本位，從社會(huì)法律的視角來進(jìn)行論證，反對(duì)以宗教救贖的名義所進(jìn)行的、超越必要限度的懲戒與刑罰，因?yàn)槟嵌际菄?yán)酷的、違背寬和的。衡量犯罪的唯一標(biāo)尺，就是對(duì)國(guó)家的損害……一切犯罪，包括對(duì)私人的犯罪都是在侵犯社會(huì)（貝卡利亞，2014：25-27）。對(duì)公共利益的侵害，形成了一個(gè)從高到低的危害階梯，相應(yīng)地也就存在一個(gè)由高到低的刑罰標(biāo)尺。從犯罪與刑罰相對(duì)稱的角度講，并不需要每種犯罪和刑罰都精確到數(shù)字，這是一種政治計(jì)算，而非數(shù)學(xué)計(jì)算；不會(huì)使得最高一級(jí)的犯罪受到最低一級(jí)的刑罰就可以了。這一對(duì)范疇不僅規(guī)定了犯罪的輕重，更重要的意義是規(guī)定了犯罪的邊界，即什么是社會(huì)的犯罪，什么不屬于對(duì)社會(huì)的侵害。貝氏批判了考慮被害者地位的處理辦法，他認(rèn)為自然的至高無上性足以彌補(bǔ)社會(huì)中被害人的身份差別；罪孽（Sin）的輕重與審判是由上帝所決定的，妄圖以社會(huì)的法律對(duì)宗教罪孽進(jìn)行審判的行為都是對(duì)上帝意志和權(quán)能的侵犯和僭越。

關(guān)于死刑的探討一般被認(rèn)為是《論犯罪與刑罰》的精髓。不僅是因?yàn)樵牡恼撌龈腥酥辽?，還在于這個(gè)問題的現(xiàn)實(shí)意義一直存在。以我國(guó)為例，至今所推出的刑法修正案一直在輕刑化的道路上前進(jìn)著，然而徹底廢除死刑是極難達(dá)成的。在二百多年前，貝氏就主張死刑并不是一種充分的權(quán)力，只有在兩種極端情況下才具有公正性：

第一種理由是，某人在被剝奪自由之后仍然有某種聯(lián)系和某種力量影響這個(gè)國(guó)家的安全，或者它的存在可能會(huì)在既定的政府體制中引起危險(xiǎn)的動(dòng)亂。再者，當(dāng)一個(gè)國(guó)家正在恢復(fù)自由的時(shí)候，當(dāng)一個(gè)國(guó)家的自由已經(jīng)消失或者陷入無政府狀態(tài)的時(shí)候，這時(shí)混亂取代了法律，因而處死某些公民就變得有必要了。

總之，驅(qū)逐、剝奪財(cái)產(chǎn)、死刑共同構(gòu)成了人與社會(huì)、公民與國(guó)家之間關(guān)系的終結(jié)。無論是由哪一方發(fā)起，由哪一方?jīng)Q斷，它們都涉及到了公共秩序與社會(huì)團(tuán)結(jié)。法律作為社會(huì)公正的象征、作為調(diào)節(jié)內(nèi)在與外在品格的手段，勢(shì)必要保持寬和的精神，而不能與之相悖。刑罰只能由法律所規(guī)定，為保護(hù)共同的自由而存在。對(duì)越軌行為的歸類與懲戒都是為了保護(hù)社會(huì)的運(yùn)行，避免個(gè)人侵犯他人的自由，同時(shí)還要避免寬和腐化為非寬和，與發(fā)生于內(nèi)部的坍塌。

三、結(jié)語

行文至此我們可以針對(duì)文章開頭部分的案例給出答案。杜特爾特允許警察執(zhí)法過程中擊斃毒販，不僅給予市民剝奪毒販生命的權(quán)力，還鼓勵(lì)市民舉報(bào)毒販獲取獎(jiǎng)勵(lì)。警察在槍殺毒販的過程中，不會(huì)考慮犯罪人是初犯還是累犯，在剝奪自由以后是否仍然對(duì)社會(huì)造成危害，或者是國(guó)家當(dāng)前是否面臨危機(jī)。事實(shí)上在大規(guī)模處決毒販以前，菲律賓剛剛進(jìn)行了政權(quán)的和平交接。2016年7月1日起，執(zhí)行死刑的參照原因成了剝奪生命造成的后果?！斑^去人們因有法律而獲得自由，現(xiàn)在要求自由，好去反抗法律”（孟德斯鳩，2009：21）。這種行為不僅破壞了法律秩序，還破壞了共和國(guó)的品德。

在貝氏那里，刑罰不只是刑法的一部分，它依賴社會(huì)而存在，也是由個(gè)人所組成的有序社會(huì)的自我保護(hù)機(jī)制。刑罰的目的是制止犯罪，價(jià)值取向是公正，因此既不能定得過輕，更不能定得過重。以往的研究常常是從一個(gè)文明、進(jìn)步的視角來看，指出過去的刑罰太重，應(yīng)當(dāng)輕化。他誠然是更加關(guān)注“重”的危害，但是同樣的也沒有忽略輕的后果，而是強(qiáng)調(diào)刑罰的輕重與犯罪的危害程度相對(duì)應(yīng)，這就意味著無論是過重還是過輕都是不可取的。在輕罪重判的襯托下，重罪的刑罰自然顯得過輕，只不過是由于人類的理性再也難以找到更加嚴(yán)苛的刑罰了。嚴(yán)苛往往又可以通過殘忍程度體現(xiàn)出來。盡管具體社會(huì)對(duì)于殘忍的定義各有差異，但是貝氏并不贊同殘暴，他只為寬和立法。

參考文獻(xiàn)：

[1]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].北京：北京大學(xué)出版社，2014.

[2]郭棟磊.死刑制度的再探討——從貝卡利亞到加羅法洛[J] 西南民族大學(xué)學(xué)報(bào)：人文社會(huì)科學(xué)版 2013，（10）.

[3]侯國(guó)云，么惠君.析貝卡利亞廢除死刑的理由[J].政治與法律，2005，（02）.

[4]侯繼男.貝卡利亞犯罪學(xué)思想述評(píng)[J].蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)社會(huì)（科學(xué)版），2009，（s1）.

[5]李廣.《論犯罪與刑罰》中的社會(huì)契約理論解析[D].西南政法大學(xué)，2008.

[6]梅因.古代法[M].沈景一譯，北京：商務(wù)印書館出版社，1959.

[7]孟德斯鳩.論法的精神[M].張雁深譯，北京：商務(wù)印書館，2009.

[8]施鵬鵬.貝卡利亞刑事訴訟思想論略[J].暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2008，（03）.

[9]徐愛國(guó).論功利主義的刑法理論[J].遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，（02）.

[10]楊敦先，陳興良.死刑存廢與人權(quán)保障[J].中外法學(xué)，1991，（06）.

[11]伊繁偉.罪刑相當(dāng)初探——對(duì)貝卡利亞罪刑相當(dāng)思想的展開[J].研究生法學(xué)，2006，（02）.

[12]趙秉志.貝卡利亞關(guān)于犯罪的若干思想[J].社會(huì)科學(xué)，1985，（06）.

作者單位：

上海大學(xué)