張宣

摘 要：經過招投標的建設工程項目依法確定中標人后，實踐中屢見招標人改變中標結果或中標人拒絕簽署合同的情形。但是我國現行法律法規(guī)并未明確規(guī)定招標人或中標人悔標行為應承擔的法律后果，給處理日漸增多的此類糾紛帶來了困難。本文擬從中標通知書的法律性質入手，詳細闡述其法律效力及悔標的法律后果，并提出防范的建議和對策。

關鍵詞：締約過失責任；違約責任；對策

1 引言

中標是招投標過程中最核心的環(huán)節(jié)。對招標人而言，意味著在眾多投標人選中選定了最優(yōu)的投標人，即經過比較質量、工期、價格后確定了最適合承包該項目的承包商。而對于投標人而言，經過準備投標文件等環(huán)節(jié)，最終投標成功，獲得了承包該項目的資格。

《招標投標法》第45條規(guī)定，招標人或中標人在中標通知書發(fā)出后，改變中標結果或放棄中標項目的，應當承擔法律責任。但該條款并未明確指出具體應承擔何種法律責任。在實踐中，由于當事人對中標通知書的法律性質和悔標的法律后果不甚了解，進行了違反招投標法律法規(guī)規(guī)定的行為，損害了招投標的嚴肅性。據此，明確上述問題將有利于當事人按照中標結果履行雙方的義務，也有利于政府主管部門進行行政監(jiān)督。

2 中標通知書的法律性質

建設工程招投標程序從發(fā)布招標公告開始，至發(fā)出中標通知書結束。根據《合同法》規(guī)定，要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。招標公告屬于要約邀請。投標人提交投標文件，是向特定的招標人發(fā)出的、內容具體明確的希望訂立合同的意思表示，構成要約。經過公開的開標、評標后，招標人發(fā)出的中標通知書應構成法律意義上的承諾。

FIDIC1999年紅皮書1.1.1.3款定義亦規(guī)定了“中標通知書”是承諾。中標通知書發(fā)出，合同成立，除非在特殊條款中雙方規(guī)定以“合同協(xié)議書”為準。

3 中標通知書的法律效力

縱觀整個招投標過程，招標文件、投標文件及中標通知書構成了整個招投標活動的核心，是建設工程合同成立生效的基礎性文件。關于中標通知書的法律效力和悔標應承擔的法律責任，理論界和司法界存在兩種不同觀點，一種觀點認為應承擔違約責任，而另一種觀點認為應承擔締約過失責任，二者區(qū)別主要在于賠償范圍的不同。

3.1 締約過失責任說

《招標投標法》第46條規(guī)定，招標人和中標人應按照招標文件和投標文件的內容，在中標通知書發(fā)出之日起三十日內簽訂書面合同。據此，招標人和中標人在中標通知書發(fā)出后仍應在法定規(guī)定期限內訂立書面合同，否則合同雖成立但未生效。任何一方違反先合同義務，應承擔締約過失責任。該觀點已獲得某些地方法院判決的支持，見江蘇德麗空調凈化設備有限公司訴河南天澤旅游資源開發(fā)有限公司招標投標買賣合同糾紛案（2015）泰靖孤商初字第82號、新世紀發(fā)展集團有限公司訴嘉興創(chuàng)新園發(fā)展有限公司締約過失責任糾紛案（2015）嘉秀商初字第156號。

3.2 違約責任說

從法律性質看，根據《合同法》規(guī)定，承諾到達要約人時生效，承諾生效時合同即成立。除法律法規(guī)規(guī)定需辦理批準、登記手續(xù)外，合同成立即生效。在招投標活動不存在中標無效的前提下，發(fā)出中標通知書意味著合同法意義上的建設工程合同成立并生效。中標通知書發(fā)出后，任何一方的悔標行為均應承擔違約責任。

從內容上看，《招標投標法》第46條規(guī)定簽訂書面合同必須按照招投標文件內容，招投標過程中雙方認可的招標文件、投標文件已構成合同核心內容，投標人收到中標通知書后，合同核心內容已經無法變更，即表明“中標通知書發(fā)出后合同成立并生效”。

從形式上看，《合同法》第11條、270條規(guī)定，建設工程合同應當采用書面形式。只要符合“有形地表現所載內容”的形式均屬于書面形式?！昂贤瑫焙汀皶嫖募备拍畹膬群屯庋邮遣煌?。除了合同書外，中標通知書、招投標文件亦屬于書面文件，符合《合同法》規(guī)定的建設工程合同采用書面形式的特殊要求。

3.3 筆者的觀點

根據前述分析，筆者贊同違約責任說。筆者認為《招標投標法》第45條所指的“法律效力”是指招標人無法改變承諾、中標人無法改變要約。雙方之間已成立建設工程合同關系，受合同的約束，任何一方悔標均應承擔違約責任?！墩袠送稑朔ā返?6條規(guī)定的雙方應簽訂書面合同，筆者認為此處的書面合同其性質上屬于合同確認書，并非生效要件。在中標通知書外，單獨規(guī)定簽署書面合同是考慮到建設工程履行周期較長、技術要求高、投資金額大，為加強建設工程主管單位對招投標活動及工程實施過程的監(jiān)督管理；也便于當事人以合同文本的方式固定權利義務關系。

4 悔標行為的法律后果

若悔標者承擔締約過失責任，則應賠償履約方因違反誠實信用原則造成的損失，賠償范圍以不超過當事人基于信賴合同而產生的利益為限，即賠償對方為締結合同而產生的實際費用，例如標書編制費、組織招標的費用、差旅費、律師費等。締約過失責任是法定責任，雙方無法自行約定。

若承擔違約責任，則悔標者應賠償因違反合同義務給對方造成的損失，包括合同履行后的預期可得利益損失，即范圍包括違約行為給對方所造成的直接損失和間接損失。除承擔損害賠償外，根據《合同法》第107條規(guī)定，履約方還可以向法院申請繼續(xù)履行合同義務，要求簽訂書面合同。

除上述民事責任外，悔標者還應承擔行政責任。根據《招標投標法》第59條規(guī)定，政府監(jiān)督機關可處以中標項目金額一定比例的罰款并采取責令改正等行政措施。

5 針對悔標行為的建議與對策

關于締約過失責任說或是違約責任說，目前尚未有權威的解釋，盡管筆者傾向于認定違約責任說，但仍需要以裁判機構的具體裁定為準。針對實踐中對悔標法律后果理解混亂和處理結果不統(tǒng)一的情形，筆者提出以下建議與對策。

5.1 在立法層面明確悔標行為的法律后果endprint

由于中標通知書在整個招投標過程乃至建設工程合同簽訂過程中的地位十分重要，建議我國現行法律對其法律效力以及悔標應承擔的法律后果加以完善明確。

5.2 招投標雙方加強對證據的收集和保存

由于招標人和中標人尚未簽訂建設工程合同，雙方應加強對于證據的收集與保存，包括招投標文本、交通費等，以便一旦訴諸于法律途徑時可以證明自己的相關主張和已產生的費用。

5.3 招標人無故悔標的應對措施

招標人在招投標過程中應遵守誠實信用的基本原則。為確保招標程序的合法合規(guī)，招標人應當根據《招標投標法》及《實施條例》的規(guī)定進行招標并簽署合同，盡量避免出現發(fā)出中標通知書后又改變中標結果的情況。

如果招標人出于自身商業(yè)考慮需要改變中標結果的，應盡早向中標人發(fā)送暫停履約通知書，以避免損失繼續(xù)擴大。其后，招標人與中標人在溝通協(xié)商后簽署終止中標協(xié)議書，在協(xié)議中明確中標人不得再以任何其他相關事由進行索賠，雙方同意并認可該協(xié)議為解決終止中標事宜的最終協(xié)議。

5.4 中標人無故悔標的應對措施

1.關注招標文件中的“專用條款”

為防止中標人悔標情況的發(fā)生，在審核招標文件時，建議將合同示范文本的“專用條款”每一個需要選擇的內容進行事先設定，例如《建設工程施工合同（示范文本）》中的專用條款、合同協(xié)議書兩部分，僅留出施工單位、中標價格等有待招標確定的內容。將合同的“專用條款”作為招標條件，放在招標文件的“合同”章節(jié)。發(fā)出中標通知書后，不允許中標人再修改“專用條款”。

2.利用好投標保證金這個武器

無論中標人悔標應承擔違約責任亦或是締約過失責任，不予退還投標保證金的責任是法律法規(guī)明確規(guī)定的。《招標投標法實施條例》第74條規(guī)定，中標人無正當理由不與招標人訂立合同，投標保證金不予退還。據此，建議在招標文件中設定一個法律法規(guī)規(guī)定范圍內較高的投標保證金，并約定若中標人拒簽合同招標人有權沒收全部投標保證金，以約束中標人訂立合同。

3.單獨約定損失賠償金

鑒于投標保證金有法律規(guī)定的限額要求，如果招標人產生的實際損失超過招標文件中約定的投標保證金數額，中標人亦應對超過部分進行賠償，但招標人應對損失進行舉證。據此，建議招標人在招標文件中單獨約定：投標人認可項目對招標人的重要意義，認可完成項目會給招標人帶來巨大的經濟利益。若中標人無正當理由放棄中標項目，招標人有權重新進行招標或依法全權認定評標結果排名第二位的投標人為中標人。同時中標人承諾并保證，如收到中標通知書之日起30日內未與招標人簽訂書面合同，中標人自愿向招標人支付中標價格【】%作為損失賠償金（以不超過30%為宜）。如前述賠償不足以彌補因此造成的招標人損失， 中標人還應就差額損失部分向招標人全額賠償，包括但不限于工期延誤、建設工程成本增加的費用、評標產生的費用、招標人因組織招標而發(fā)生的全部費用以及合同履行后可以獲得的利益。建議招標人在簽訂合同期限屆滿前向中標人發(fā)送書面提示函，并進行證據保存。

6 結語

在現行招投標法律法規(guī)的框架下，中標通知書發(fā)出后任何一方悔標，將對履約方造成經濟損失并面臨訴訟糾紛，甚至招致行政處罰。解決招投標過程中中標通知書的法律效力以及應承擔的法律責任等問題，除了需要在立法層面健全完善相關法律法規(guī)外，更要在落實的過程中遵循建設工程市場公平交易和誠信的原則。

參考文獻

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