陳 嘉

（四川警察學院法學系，四川瀘州646000）

一、國有實體行為可歸于國家

（一）概述

鑒于國有實體在能源、電信、鐵路、機場、金融服務等公用事業(yè)和基礎設施領域扮演著重要角色，所以，外國投資者參與此類項目往往必須與東道國的國有實體簽訂協(xié)議。但考慮到國有實體良莠不齊、東道國法院可能存在非透明性和非獨立性、國際投資爭端解決中心（ICSID）裁決終局性和可執(zhí)行性，在對方違約的情況下，外國投資者更愿意通過ICSID向東道國提出索賠。因此，ICSID仲裁庭面臨著判斷國有實體行為能否歸于國家這樣的程序和實體問題。

就程序而言，國際投資仲裁實踐一般采用初步證據(jù)標準，例如Maffezini訴西班牙王國案（以下簡稱“Maffezini案”）中的仲裁庭認為，“投資者在管轄權階段只需提供責任歸于國家的初步證據(jù)，至于該行為最終是否由國家承擔應在實體審查階段進行討論?！盵1]另外，其他ICSID案件如CMS訴阿根廷案、[2]SGS訴菲律賓案[3]等，以及ICSID以外機構審理的案件如UPS訴加拿大案等也是如此認定[4]。就實體而言，具有國際習慣法效力的《國家對國際不法行為的責任條款草案》（以下簡稱“ILC草案”）體現(xiàn)了歸因規(guī)則。盡管被訴國常常爭辯說，ILC草案只解決國家間的責任，不適用于投資者與國家之間的爭端，但國際法委員會2001年通過的ILC草案評注（以下簡稱“評注”）指出，“該草案第1條涵蓋了國家的所有國際義務，而不局限于對其他國家的義務?！盵5]例如，在Maffezini案、Noble Ventures，Inc.訴羅馬尼亞（以下簡稱“Noble Ventures案”）以及Eureko訴波蘭（以下簡稱“Eureko案”）等投資者—國家仲裁實踐中，ILC草案被用于確定國家機構或國有實體的行為是否歸于國家。

（二）ILC草案下的歸因要素：結構、職能或控制

ILC草案的第4條、第5條與第8條涉及與歸因有關的規(guī)定。評注認為，“第5條意在包括雖不是機關，但被授權行使政府權力的各類主體，如公共公司、半公共實體、公共機構甚至私人公司。只要在個案中，實體被國家法律賦予通常由國家機關行使的公共職能，并且該實體以此職能行事?！盵5]基于此，評注建議應從比較和客觀標準角度，結合特定的社會、歷史和傳統(tǒng)，評估國有實體是否利用了“政府權力”。相反，第4條的歸因取決于結構評估（“任何國家機關的行為應被視為國際法下的國家行為......無論其在國家組織中處于何種地位”）。第8條的歸因是以控制為基礎（“如果個人或團體事實上正在按照國家指示或在該國的指揮或控制下行事，則該行為應被視為國際法下的國家行為”）。以上條款的獨立性表明，滿足其中一種條件，即可將國有實體的行為歸于國家。

以Maffezini案為例，申請人聲稱，“項目的失敗來自于SODIGA一方的過錯，而又因SODIGA為公共實體，所以應由西班牙承擔。但西班牙援引ILC草案第4條，認為SODIGA為私人實體，其行為不能歸于西班牙?！盵1]仲裁庭首先闡明，“即便根據(jù)該條款，像SODIGA這樣的公司也不能完全排除在整個公共行政體制外，因為很多由私法調整的公共實體，也會偶爾行使公法賦予的公共職能。它同時指出，除了考慮‘結構’要素，國家或國家實體對公司的控制或公司成立的目的和職能等因素也需識別?！盵6]所以，仲裁庭繼續(xù)轉向“職能”要素來判斷SODIGA的行為是否屬于政府而非商業(yè)性質，進而可歸于西班牙。“首先，它發(fā)現(xiàn)SODIGA的行為存在部分屬政府性質和部分屬商業(yè)性質。既然只有前者是可歸因的，因此仲裁庭將引起爭端的各類行為進行分類?！盵6]在此基礎上，針對Maffezini提到的“項目失敗原因在于SODIGA提供了關于該項目成本遠高于原計劃預期的錯誤建議”的觀點，仲裁庭認為SODIGA對此并沒有行使任何政府職能。因此，這一行為不能歸于西班牙。

在第二項訴求中，Maffezini聲稱，即使該項目還未通過環(huán)境影響評估，它仍然承受著政治壓力繼續(xù)施工建設，致使項目后期增加了額外的成本。仲裁庭認為，“西班牙和SODIGA只是堅持遵守相關法律，Maffezini在批準之前的施工屬于單方面決定?！盵6]

對于第三項Maffezini指控西班牙強行要求其從個人賬戶向EAMSA（Maffezini與SODIGA共同成立的公司）轉款的訴求，西班牙辯稱Maffezini同意貸款。仲裁庭首先基于路易斯·索托·巴菲奧斯（Luis Soto Bafios）與SODIGA董事長對資金轉移的討論，并授權前者行為，以及Maffezini沒有獲得類似授權的事實，認定Luis Soto Bafios的身份并非Maffezini的私人代表，而是SODIGA的官員。接著通過調查Luis Soto Bafios對EAMSA賬戶的處理、對EAMSA款項和財務的管理以及代表西班牙政府對沒有為這些服務付費的規(guī)制，認定SODIGA作出的增資決定是行使了政府職能以促進加利西亞工業(yè)化。因此，仲裁庭認為，SODIGA有關這筆貸款的行為應歸于西班牙[6]。

綜上，Maffezini案的歸因分析明確反映了以下兩點。首先，僅僅依據(jù)SODIGA是西班牙法律下的私人公司這一事實，并不意味著它不能被視為國際法下的國家機關。其次，ILC草案第5條的“職能”要素必須依個案適用。非國家機關的國有實體的作為和不作為不能自動歸因于國家，只有當仲裁庭認定該行為屬于政府性質時，才能將其歸于國家。

二、違約須構成國際不法行為

（一）違背國際義務

在與國有實體之間的爭議中，投資者通常會援引雙邊投資協(xié)定（以下簡稱“BIT”）或其他投資協(xié)定的爭端解決條款，但該類條款并不必然保障以違反合同為由提交仲裁的投資者。例如能源憲章條約（以下簡稱“ECT”）第26（1）條規(guī)定，“締約一方與另一締約方投資者之間有關后者在前者區(qū)域的投資爭端，若指控前者違反了第三部分下的義務，應盡可能友好地解決。”接著該條第四款涉及締約國提交ICSID管轄的書面同意。因此，ECT中的爭端解決條款不允許以違反合同為由提交訴求，除非該違約等于違反條約。至于如何判斷違約與違反條約之間的等價性，仲裁庭采取了與前述歸因分析類似的做法，即初步證據(jù)表明申請人聲稱的事實可能被視為涉嫌違反雙邊投資協(xié)定。

此外，國際義務的違反也是確定國際法下國家責任的必要條件。ILC草案第2條強調，一國的國際不法行為要素包括：由作為或不作為構成的行為依國際法歸于國家；該行為構成對該國國際義務的違背。這意味著ILC草案第4條、第5條和第8條的規(guī)定僅限于構成違反國際法的行為。即使國有實體享有政府權力，其合同的訂立也不必然歸于國家，除非該合同的違反等同于國際義務的違反。評注對此表示支持，“國家的責任是實施了與國際義務不相符的行為，歸因規(guī)則與違反國際法的行為有著不可分割的聯(lián)系?！盵5]不少學者也認為，歸因規(guī)則是在將行為歸于國家以判斷這些行為是否違反國際法背景下確定的。

（二）違約等同于違背國際義務的情形：以保護傘條款為例

ECT第10（1）條是有關保護傘條款的經(jīng)典表述：“每一締約方應遵守其對任何其他締約方的投資者或投資者的投資所確立的任何義務。”但其中“締約方”是僅指國家本身，還是也包含根據(jù)ILC草案可歸于國家的國有實體？

仲裁庭給出了不同答案。在Impregilo公司訴巴基斯坦案中，仲裁庭認為，“國際法的歸因規(guī)則不適用于違反國內合同的獨立實體。國家對違反國際法的實體行為的責任（例如違反條約）與國家對違反國內法合同的實體行為的責任（即申請人的合同主張）存在明顯的區(qū)別。”[7]關于國家責任和歸因的國際法規(guī)則適用于前者而非后者。

而Eureko案仲裁庭首先根據(jù)ILC草案第5條，確立財政部長簽訂的合同歸于波蘭共和國。在此基礎上認定波蘭違反了合同義務，從而違反了保護傘條款。[8]Noble Ventures案的仲裁庭也依據(jù)ILC草案的歸因規(guī)則判斷美國—羅馬尼亞雙邊投資協(xié)定中的保護傘條款涵蓋了國有實體簽訂的合同[9]。

AMTO訴烏克蘭案中的仲裁庭認為，“根據(jù)ILC草案第4條、第5條和第8條，本案國有實體并非國家機關，有關的不支付合同債務行為不涉及主權的行使，也不存在執(zhí)行烏克蘭的指示或在其指揮或控制下進行?！盵10]因此，違約行為不歸于國家。既然如此，也就無須處理保護傘條款中的“締約方”是否包括ILC草案可歸于國家的國有實體。

在了解了ILC草案是否適用于保護傘條款后，還需進一步探尋該條款下的義務認定。從投資者角度看，他們當然希望利用該條款將每一個合同訴求轉化為條約爭議，但東道國通常主張對其作更狹義的解讀，如至少不包括純粹的商事合同。

仲裁庭對此解釋不一。在SGS訴巴基斯坦案中，投資者認為，瑞士—巴基斯坦雙邊投資協(xié)定中的保護傘條款提到，“當違反合同條款時......也違反國際法準則和條約”，而且“將違反合同的行為上升為違反條約?！比欢?，仲裁庭認為，該條款意味著應適當履行對投資者義務的承諾。若國家阻止投資者向國際仲裁庭提出訴求，或者國家拒絕參與仲裁，則可能違反了該條款。

在SGS訴菲律賓案中，仲裁庭對瑞士—菲律賓雙邊投資協(xié)定中的第10（2）條保護傘條款給予了更廣泛的解釋。它認為，“如果國家對特定投資作出的承諾確實涉及有約束力的義務或法律適用下的承諾，那么它似乎完全符合BIT的目的和宗旨，即它們是按第10（2）條被納入BIT框架內，進而，若東道國不遵守有約束力的承諾則違反了BIT，包括其對特定投資承擔的合同承諾?！盵3]

在Eureko案中，仲裁庭認為，“美國—波蘭BIT第3.5條保護傘條款的‘通常含義’——有關一國在某些外國投資方面‘應遵守其已訂立的任何義務’的規(guī)定并不模糊。其中，‘應遵守’是強制的和絕對無條件的。而‘任何’義務體現(xiàn)了寬泛性；這不僅意味著某一類型的義務，而且意味著對另一締約方投資者的投資所確立的全部義務。并且條約的目標和宗旨是為了‘鼓勵和相互保護投資’，所以根據(jù)條約解釋基本原則，應對保護傘條款作出有意義的解釋?！盵8]

在Noble Ventures案中，仲裁庭指出，“從美國—羅馬尼亞BIT中的保護傘條款的措詞和目的看，其不同于SGS訴巴基斯坦、SGS訴菲律賓的條款表述。”[9]但是，由于仲裁庭認定羅馬尼亞沒有違反合同，因此并沒有回答保護傘條款是否涵蓋了每一項合同違約。

在El Paso訴阿根廷案中，仲裁庭強調必須區(qū)分作為私法的國家和作為主權國家，保護傘條款并不保護每一項合同違約。“美國—阿根廷BIT下的有關‘各方應當遵守其可能就投資所承擔的任何義務’的保護傘條款規(guī)定，不會將條約保護擴大到由國家或國有實體簽訂的普通商事合同的違反，但國家以主權者身份作出的合同同意屬于額外的投資保護承諾，例如在投資協(xié)議中納入穩(wěn)定條款?！盵11]

綜上，對保護傘條款進行限制性解釋的仲裁庭主要擔心，廣義解釋甚至會把最小的合同主張轉變成一項條約訴求，使得“公平公正待遇”或“充分安全和保護”條款等其他規(guī)定變得毫無意義。而對保護傘條款進行廣泛理解的仲裁庭則認為，應遵循條約解釋的基本原則。

另外，根據(jù)ILC草案第5條的職能要素，如果國有實體行為歸于國家的事實成立，那么El Paso案和Pan American案所確立的只有那些具有主權性質的合同才能由保護傘條款涵蓋的要求就顯得多余。而像SGS訴巴基斯坦案仲裁庭觀點那樣，將保護傘條款解釋為“軟法”，似乎也沒有得到多數(shù)響應。

三、中國投資合同的違反與責任承擔

根據(jù)政府權力要素的參與程度不同，中國投資合同可分為合營企業(yè)合同、油氣資源聯(lián)合開采合同和建設—經(jīng)營—轉讓（以下簡稱“BOT”）合同三種類型。在BOT合同中，中國中央或地方政府作為締約一方直接參與。雖然聯(lián)合開采合同與合營企業(yè)合同都不直接涉及政府當事方，但前者的中方為壟斷石油資源開采權的三大國有企業(yè)之一，而非大多數(shù)合營企業(yè)合同中的普通私營企業(yè)。

（一）合營企業(yè)合同

合營企業(yè)是中國吸引投資的主要形式之一。對于希望在中國投資但又不愿承擔所有風險的投資者來說，他們可以與當?shù)刂袊竞献鞒闪⒑蠣I企業(yè)，包括以股權（股份）為依據(jù)劃分雙方權利和義務的股權式合營和以合同為依據(jù)的契約式合營。合營企業(yè)雙方的合同至關重要。

1.合同的性質

基于合同的內容以及締約主體均為獨立的商業(yè)實體而非政府或其機構的事實，該合同一般為商業(yè)合同，而非國家契約。鑒于此，有必要回顧巴黎上訴法院就SPP訴埃及案作出的裁決，針對國際商會仲裁庭關于“埃及政府是申訴人（SPP等）和埃及上市公司（EGOTH）之間的合同一方，而該合同又規(guī)定了向其提交爭議的仲裁條款”這一理由，上訴法院認為，埃及政府在本案中不具備交易資格和能力，因此不受此約束。

但是，以下兩個復雜問題值得關注。首先，關于國有企業(yè)身份的認定。雖然大多數(shù)國有企業(yè)是不行使任何政府權力的獨立商業(yè)實體，但某些國有企業(yè)可能已被國內法賦予“行使政府權力要素”，根據(jù)ILC草案，若它們在特定情形下以此種身份行事，其行為應被視為國際法下的國家行為。所以，外國投資者與該國有企業(yè)之間的合營企業(yè)合同可能被視為“國家契約”。其次，中國法律要求所有合營企業(yè)合同的訂立及修改必須得到政府主管部門的批準，那么，這是否會導致中國政府成為合同的一方，從而使合同轉變?yōu)閲移跫s？對此，筆者認為，批準行為是政府權力的日常行使，并非改變合同的具體條款和條件，而是通過監(jiān)督方式確保它們符合公共利益。在上述SPP訴埃及案中，巴黎上訴法院認為，旅游部長在合同中簽署的“同意和核準”不構成締約國對合同簽訂的莊嚴承諾，而是監(jiān)管機構批準的實質體現(xiàn)。

進一步審視中國有關法律的審批標準可發(fā)現(xiàn)，審批并不干涉當事人的合同自由，而是行使政府的監(jiān)督權。雖然法律沒有具體規(guī)定合營項目審批標準，但規(guī)定了合同可能不被批準的某些情形。如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》規(guī)定，申請設立合營企業(yè)有下列情形之一的，不予批準：“（1）有損中國主權的；（2）違反中國法律的；（3）不符合中國國民經(jīng)濟發(fā)展要求的；（4）造成環(huán)境污染的；（5）簽訂的協(xié)議、合同、章程顯屬不公平，損害合營一方權益的?！背冢?）款外，所有情形都明顯與公共利益有關，甚至第（5）款也可以視為公共利益情形，因為它是為了保證締約方之間的利益平衡，從而實現(xiàn)合同關系中的“公平”公共政策。中國合同法也有類似的公共政策條款，如“顯失公平”的合同可以被改變或終止。因此不能因為審批行為就認定中國政府對合同違約承擔責任。

批準文書的內容表明，中國政府不承諾與外國投資者存在任何合同關系，和埃及旅游部長直接在合同最后部分簽署的批準不同，中國專門制作文件，涵蓋中英文名稱、地址、業(yè)務種類、投資者名稱及注冊登記地點、注冊資本、各方出資額及業(yè)務范圍等，但不涉及任何政府承諾或保證。因此，無論從合營企業(yè)合同本身還是簽發(fā)的批準文書來看，都無法構建外國投資者與政府之間的合同關系?？傊?，僅依賴批準行為就認定中國政府屬于合營企業(yè)合同的一方，并對違約承擔國家責任的觀點實屬荒謬。

同樣，中國—科威特雙邊投資協(xié)定和中國—阿聯(lián)酋雙邊投資協(xié)定中保護傘條款規(guī)定的“東道國應恪守其在批準締約另一國投資者的投資的文件中或已批準的投資合同中可能承擔的義務”，不應被理解為東道國系普通合營企業(yè)合同的一方，并對違約行為負責，相反，他們應被視為國家在投資合同中承諾履行的某些義務，無論其是否為合營企業(yè)形式。更具體地說，他們可能是指由“有權行使政府權力要素”的當?shù)仄髽I(yè)（大多數(shù)情況下為國有企業(yè)）所簽訂的投資合同。

但國家如果在文書中對獲批的外商投資企業(yè)作出實質性承諾或保證，那么對此就可能負有責任。正如法圖羅斯（Fatouros）[12]指出的，“它可能事實上在國家和投資者之間就給予后者保護和履行相應義務達成協(xié)議?！崩缦ＥD政府1956年5月的批準文書以“除非投資者同意，否則不得撤銷和修改”的法令形式作出大量保護承諾。其中，“允許投資公司不受限制地向國外轉移資本及其利潤。在最初的10年，對進口機器免征進口關稅和其他費用，以及免征所有城市和其他地方稅費。而且，它可以雇用不超過員工總數(shù)四分之一的外籍人員?！盵12]如果合營項目的批準文書中包含了同樣的保證或承諾，那么中國政府將不得不給予尊重，否則，可能要承擔中國—科威特雙邊投資協(xié)定和中國—阿聯(lián)酋雙邊投資協(xié)定中保護傘條款下的國家責任。

2.合同的法律適用與爭端解決

我國立法規(guī)定，有關合營企業(yè)合同的成立、有效、解釋、實施和爭端解決均適用于中國法律。之所以禁止當事人意思自治，主要原因在于其不僅涉及國家重大利益，而且與中國具有最密切聯(lián)系，所有主要的連接因素都指向中國，如按照中國法律締結并經(jīng)中國政府批準；投資者在中國領土范圍內活動；標的物和履行地在中國等。

但是，我國法律也尊重國際條約的義務。如《民法通則》第142條規(guī)定，涉外民事關系的法律適用依照本章的規(guī)定確定；中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。

問題是，是否存在適用于合營企業(yè)合同的國際條約？就本文而言，中國的雙邊投資協(xié)定和ICSID公約是否適用于合營企業(yè)合同，這顯然取決于合營企業(yè)合同的性質。如果其為純粹的商事合同，則只應遵守中國法律；相反，如果可以確定它們實際上屬于雙邊投資協(xié)定，特別是保護傘條款所涵蓋的國家契約，則雙邊投資協(xié)定和ICSID公約（如果適用）將發(fā)揮作用。

另外，我國法律規(guī)定因合營企業(yè)合同產(chǎn)生的所有爭議交由中國法院管轄，除非雙方同意選擇仲裁。即根據(jù)中國有關法律，合營各方通過談判或和解仍未解決爭議后，可一致同意將案件提交仲裁。未達成仲裁的，任一當事方可向中國法院提起訴訟。應當注意的是，我國法律推定合營企業(yè)合同是普通的國內法合同，而非受國際法支配的國家契約。基于此，法律中提及的仲裁方式只能是國內或國際商事仲裁，不包括國際公法或混合型仲裁的爭端解決方式。然而，如果該合同中存在國家承諾要素，那么因違約構成對雙邊投資協(xié)定的違反，從而可以將案件提交到ICSID中心或國際公法爭端解決機構如常設仲裁法院。顯然該路徑依賴于相關雙邊投資協(xié)定表述，而非中國法律規(guī)定。

（二）油氣資源聯(lián)合開采合同

自20世紀80年代初以來，中國開始制定接受和吸引外資共同開采陸上和海上石油資源的法律。①根據(jù)《中國對外合作開采海洋石油資源條例》（以下簡稱《條例》），外國企業(yè)的直接投資、利潤和其他合法權利及其合作開采活動受法律保護，中國不會征收外國企業(yè)的投資和收入，特殊情形下的征收應給予適當補償?！稐l例》要求所有聯(lián)合開采活動按照中國有關法律法規(guī)進行，外國企業(yè)和個人受中國法律約束，接受中國有關主管部門的檢查和監(jiān)督。

從模式選擇看，根據(jù)該《條例》第8條，石油合同下的聯(lián)合開采似乎是風險合同和產(chǎn)品分成合同的結合。中國海洋石油總公司（以下簡稱“中海油”）通過訂立石油合同與外國企業(yè)合作開采海洋石油資源，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定或者石油合同另有約定外，在勘探階段，外國公司應提供所有資金，承擔全部風險，如果勘探失敗，投資將無法收回。從這個意義上說，它屬于風險合同。但是，一旦發(fā)現(xiàn)具有商業(yè)價值的油田，中外雙方將共同投資進行開發(fā)和生產(chǎn)，外國合同方可以從生產(chǎn)的石油中回收其投資和費用，并取得報酬。從這個意義上講，它又屬于產(chǎn)品分成合同。

1.合同的性質

有關聯(lián)合開采合同的性質，特別是此種合同是否被視為特許協(xié)議或國家契約的爭議與中海油在合同中的角色密切相關。作為國有企業(yè)的中海油在具備獨立法人人格的同時，獲得國家授予的勘探、開發(fā)、生產(chǎn)、銷售區(qū)塊石油專有權。根據(jù)聯(lián)合開采合同，中海油“對外國公司幾乎不承擔任何實質性義務”，而只是協(xié)助外國合同方在中國的銀行開戶；加快辦理外匯手續(xù)；獲得辦公空間和用品，解決住宿和通信問題；處理報關；獲得可供分析的出口數(shù)據(jù)和樣本的許可等。

中國學者認為，基于以下三點主要理由，聯(lián)合開采合同不屬于國家契約或特許協(xié)議或“國際化”合同，而是受制于中國法律的合同。“首先，中海油是獨立法人，而非政府部門，并不以主權身份行事，因此所簽訂的合同不能被視為國家契約。其次，這些合同是在中國簽訂，經(jīng)中國政府批準，但批準并不導致中國成為合同的一方。第三，這些合同按照有關法律法規(guī)的要求適用中國法律。”[13]顯然，這是為了避免中國政府對由此產(chǎn)生的任何爭議承擔責任。

但是，中海油是國家專門授權與投資者訂立協(xié)議勘探、開發(fā)、生產(chǎn)和分銷海洋石油資源的國有企業(yè)，這些通常由政府部門行使的石油資源專有權可能被視為具備ILC草案第5條下的“政府權力要素”。例如溫特沙爾（Wintershall A G）等人訴卡塔爾政府案中，仲裁庭認為，“雖然卡塔爾石油總公司根據(jù)卡塔爾法律屬于獨立法人，但其正充當塔卡爾政府代理人，因此QGPC實施的所有行為都歸于政府?！盵14]聯(lián)合國貿易與發(fā)展會議在國際投資協(xié)定報告中對國家契約的廣泛界定似乎足以涵蓋中海油訂立的聯(lián)合開采合同。盡管如此，也不必然引發(fā)違約的國家責任承擔。作為一項普遍接受的規(guī)則，國家作為合同當事方的事實不一定意味著合同受國際法約束，這取決于諸如合同的條款和條件以及是否存在可適用的國際條約等一系列條件的滿足。

2.合同的法律適用與爭端解決

聯(lián)合開采合同的法律適用和爭端解決規(guī)則類似于合營企業(yè)合同，原則上適用中國法律，但國際條約與中國法律相沖突時，優(yōu)先適用國際條約。因該合同產(chǎn)生的任何爭議，各方在通過友好協(xié)商仍無法解決后，可向中國仲裁機構或者當事人約定的其他仲裁機構提交仲裁或調解，也可向具有專屬管轄權的中國法院提起訴訟。但是，如果可以判定其屬于相關雙邊投資協(xié)定所涵蓋的國家契約，那么條約的爭端解決規(guī)則將得以適用。

（三）BOT合同

BOT通常是指政府通過契約授予包括外國投資者在內的私營企業(yè)以一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經(jīng)營特定的公用基礎設施，如港口、公路、鐵路、電力等，并準許其通過向用戶收費或出售產(chǎn)品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期限屆滿時，該基礎設施無償移交給政府。我國關于BOT的法律主要包括，《關于以BOT方式吸收外商投資有關問題的通知》（以下簡稱“BOT通知”）、《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》（以下簡稱“BOT聯(lián)合通知”）以及《境外進行項目融資管理暫行辦法》等。

“BOT聯(lián)合通知”將BOT項目看作政府與外國投資者一方的項目公司訂立的特許協(xié)議。根據(jù)協(xié)議，項目公司負責投融資、工程設計、施工、設備采購、運營管理和收費以及項目設備和設施的維護。政府負責監(jiān)督、審查和審計以及項目公司違反特許協(xié)議的處罰。“BOT通知”要求以合資、合作或獨資的形式建立BOT項目公司。但上述BOT投資的法律框架存在效力等級低、不完整和條款間沖突等問題。如在政府擔保方面，“BOT通知”要求政府部門通常不應對項目提供任何擔保或承諾（如外匯可兌換和貸款擔保）。而“BOT聯(lián)合通知”規(guī)定，對于項目公司償還貸款本金、利息和紅利匯出所需要的外匯，國家保證兌換和匯出境外；同時規(guī)定，如因受我國政策調整因素影響使項目公司受到重大經(jīng)濟損失的，允許項目公司合理提高收費標準或延長特許期；但是，該通知強調，政府不提供固定投資回報率的保證，國內金融機構也不為其融資提供擔保。

即便如此，這種政府擔保是否構成了雙邊投資協(xié)定中保護傘條款所涵蓋的各項義務或承諾？首先，根據(jù)ILC草案和國際投資仲裁實踐，中央或地方政府的國家機關行為應歸于國家。其次，中國雙邊投資協(xié)定中的保護傘條款意圖涵蓋“對締約另一方投資者的投資承擔任何義務或承諾”。也就是說，只要這些承諾與投資有關，它們就有權獲得該條款的保護。因此，當外國投資者的母國與中國建立了包含這種條款的有效雙邊投資協(xié)定，那么，根據(jù)BOT合同給予項目公司的任何保證，都將成為與外國投資有關的一種義務或承諾。

1.合同的性質與法律適用

雖然我國法律對BOT合同的性質問題保持沉默，但學者們長期就此進行深入探討而仍未形成統(tǒng)一觀點。大多數(shù)學者認為，BOT合同和特許協(xié)議屬于國內法合同。如姚梅鎮(zhèn)[15]認為，首先，特許協(xié)議涉及的是國家與投資者之間而非國際法主體之間的關系，應視為國內法的合同，并引用1929年塞爾維亞貸款案所指出的非國際法主體之間訂立的任何合同均以國內法為依據(jù)。他認為，要想成為國際法律關系的主體，實體必須符合某些法定條件，而不能被默認或由他方授予獲得，私人主體不能通過有關締約國的同意或默許成為國際法的主體。其次，所有特許協(xié)議都是根據(jù)東道國的法律簽訂并得到東道國政府的批準，所以它們是國內法而非國際法下的合同。但近年來出現(xiàn)了與此相反的觀點，認為鑒于個人逐漸享有國際法主體地位，以及中國在國際投資協(xié)定中對投資者—國家關系的國家責任承認，特許協(xié)議應被視為國際法下的國家契約。[16]但該觀點在中國學者中似乎未得到多數(shù)人支持。還有一些中國學者認為，特許協(xié)議應該被視為一個新型獨立的特殊協(xié)議。并解釋說，一般而言其不是國際法下的國家契約，而是具有國家契約的某些特征，例如締約國的不可或缺性、政府擔保和國際爭端解決方式等。同時，將其定義為國內法合同毫無意義，特別是在與國際條約義務發(fā)生沖突時。因此，把它歸類為一個獨特的協(xié)議，并適用特殊的規(guī)則似乎是更好的選擇。[16]

筆者以為，BOT合同以及其他特許協(xié)議都應被看作國家契約的表現(xiàn)形式。但是，這種國家契約可能會也可能不會受到國際法的約束。當無需履行任何國際條約義務時，該合同應服從東道國的國內法。但若存在相關的條約義務，那么這種國內法義務可能轉化為國際法義務。對此，除了上述提到的可能將特許協(xié)議下的義務提升為國際法義務的保護傘條款，另一個旨在將“特許協(xié)議”作為雙邊投資協(xié)定所涵蓋的一種“投資”形式的定義條款同樣重要。

2.爭端解決

我國法律對BOT合同的爭端解決方法未作規(guī)定，但可以推定，除非其受到高于國內法的任何條約義務的約束，否則將適用當?shù)鼐葷胧?。除了談判、協(xié)商、調解等友好解決方法，當?shù)鼐葷胧┩ǔ０ㄖ俨?、訴訟、行政復議等。如果外國投資者的母國與中國在雙邊投資協(xié)定中就爭議提交國際機構達成一致，則可以采取國際救濟措施如ICSID中心或臨時仲裁。但是，由于大多數(shù)中國雙邊投資協(xié)定只允許就征收的補償數(shù)額爭議提交國際仲裁，而且最惠國待遇條款對爭端解決條款的影響并不確定，因此，大多數(shù)情況下，外國投資者可能發(fā)現(xiàn)最終還是不得不訴諸當?shù)鼐葷?/p>

四、結論

由于ICSID公約旨在解決投資者與國家而非私人主體之間的爭端，因此當投資者試圖將國有實體的不法行為歸于國家時，除了需要考慮ILC草案的歸因規(guī)則外，還需證明其違約構成了對國際義務的違背。以保護傘條款為例，盡管國際投資仲裁庭就ILC草案是否適用于該條款以及該條款下的義務認定尚存爭議，但均同意行為的國內合法性不妨礙國家在國際習慣法、條約或一般法律原則中應承擔的國際義務。就中國投資合同而言，筆者以為合營企業(yè)合同通常為純粹的商事合同，中國政府主管部門的審查和批準只是行使監(jiān)管職能，不能因此就認定中方投資者違約必須要由國家承擔責任。相反，由于享有一定政府權力的中國國有企業(yè)負責訂立油氣資源聯(lián)合開采合同，以及中國政府部門直接參與BOT合同，所以它們很可能被視為國家契約。但這并不意味著必然適用國際條約以及由國際仲裁機構加以解決，除非該合同爭議屬于雙邊投資協(xié)定如保護傘條款涵蓋的范疇。

注釋：

①1982年出臺的《中國對外合作開采海洋石油資源條例》允許外國投資者參與共同勘探開發(fā)中國海洋石油資源。1993年，中國通過《中國對外合作開采陸上石油資源條例》以規(guī)范與外國公司在陸上石油資源的聯(lián)合開采作業(yè)。此外，還有一系列與油氣資源聯(lián)合開采相關的法律法規(guī)，如礦產(chǎn)資源法、海洋環(huán)境保護法、海洋石油勘探開發(fā)環(huán)境保護管理條例等。