摘 要 為在引進各類外國人才入境就業(yè)和維護本國公民的就業(yè)權(quán)益之間找到平衡，在繼續(xù)對外國人在中國就業(yè)加強管控的基礎(chǔ)上，應(yīng)當進一步尋求對外國勞動者合法權(quán)益的勞動法律保障。在我國就業(yè)的外國勞動者主要從事“三高”崗位工作，這與國外移民工人主要從事“3-D”類崗位工作的背景有很大不同，因此在不同背景下制定的勞動法律也有著很大的區(qū)別。然而，隨著我國對外開放程度的不斷加深，先前制定的相關(guān)法律法規(guī)早已無法適應(yīng)時代的需求，并逐漸在“有證”和“無證”外國勞動者的權(quán)益保障方面顯現(xiàn)出不少的問題，這些都亟待解決。

關(guān)鍵詞 外國 勞動者 就業(yè)

作者簡介：鄒灣，安徽大學(xué)法學(xué)院，碩士，研究方向：民商法。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.12.032

近年來，隨著我國對外開放程度的日益加深，外國人在我國就業(yè)的人數(shù)逐漸增多，因而相關(guān)的勞動爭議也大量出現(xiàn)，外國勞動者的權(quán)益保障問題也日益凸顯。鑒于盲目擴大外國勞動者在我國就業(yè)的規(guī)模對我國就業(yè)市場的一定沖擊，繼續(xù)加強對外國人在華就業(yè)的管理和控制的目標仍應(yīng)當堅守。然則，我國作為國際勞動組織的一員，為維護我國講人權(quán)、負責(zé)任的大國形象，加強對外國人在我國就業(yè)的合法權(quán)益的保障就顯得尤為重要。而如何在矛盾中尋求平衡，共性中突出個性，這就需要在對我國外國勞動者就業(yè)的現(xiàn)狀進行詳細的了解后，方能發(fā)現(xiàn)相應(yīng)問題，做到有的放矢。

一、我國外國勞動者與國外移民工人法律現(xiàn)狀之比較

要想全面對我國外國勞動者與國外移民工人法律現(xiàn)狀進行深入的比較，我想應(yīng)當從如下幾個方面來分析：

（一）立法背景不同

國外尤其是一些發(fā)達國家在吸收外國人就業(yè)很大程度上與其老齡化程度日益加深有很大關(guān)系。在本國勞動力日益稀缺的情況下，本國用工成本十分高昂，因而他們更愿意將本國人不愿意從事的危險性較重的、較骯臟的、短期性的、缺乏尊嚴的毫無發(fā)展性的或奴役性較重的所謂“3-D”類崗位1交由那些從經(jīng)濟落后國家來的移民工人。而這些工人在現(xiàn)實中易受到歧視和不公平待遇，其勞動權(quán)益很容易受到侵犯，因此對其制定一系列的法律保障措施很有必要。

我國改革開放后，吸引國外高技術(shù)、高管理和高技能的所謂“三高”人才進入是現(xiàn)階段改革創(chuàng)新所急需的，我國社會雖然進入人口老齡化，但仍處于移民輸出國的地位，勞動力供大于求的矛盾十分突出，就業(yè)壓力沉重，因此國外保護弱勢移民工人而制定相應(yīng)權(quán)益保障法律的背景在我國并不存在，這從我國對外國勞動者主要從加強管控而非權(quán)益保障的相關(guān)規(guī)定上可見端倪。

（二）立法現(xiàn)狀不同

從上文可知，為改善從經(jīng)濟落后國家涌入經(jīng)濟發(fā)達國家的移民工人的處境，國際上針對國外勞工的權(quán)益保障有著全方位的法律規(guī)定。如作為最大移民國家的美國，因其發(fā)達的經(jīng)濟而能提供的更多的就業(yè)崗位吸引了很多移民工人前往，隨之而來的一個很嚴重的問題便是非法移民也會變得更多。有鑒于此，美國主要針對非法移民制定了1952年《移民與國籍法》、1988年《移民改革和控制法條》、1996年《移民責(zé)任法》、及1996年《非法移民改革和移民責(zé)任法》。而1996年的法案被認為是嚴厲的移民法，有著濃厚的反移民色彩。

而我國有關(guān)外國勞動者就業(yè)的法律規(guī)定較少，目前主要應(yīng)用的是1986年制訂的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》。該法明確了外國人在我國就業(yè)的行政許可問題。后面制訂的法律法規(guī)如2007年的《就業(yè)服務(wù)和就業(yè)管理規(guī)定》及2012年的《出境入境管理法》均沿襲了《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，采取的是就業(yè)許可證制度。而《社會保險法》和《中國境內(nèi)就業(yè)的外國人參加社會保險暫行辦法》的頒布為外國勞動者參加社保提供了法律依據(jù)。2012年的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》確立了有關(guān)外國勞動者勞動糾紛的處理規(guī)則。

（三）就業(yè)許可方式不同

以美國為例，美國的《移民和國籍法》將在該國就業(yè)的外國人分為職業(yè)移民和國際勞工兩種：職業(yè)移民是享有永久居留權(quán)的外國人，允許其進入的目的是促進美國經(jīng)濟的發(fā)展；國際勞工是獲準入境、居住、并如期返回的外國人，其目的是滿足美國對一般勞動的臨時要求。針對這兩種類型的外國人，美國相應(yīng)的規(guī)定了不同的簽證類別。而我國未將簽證類型劃分如此詳盡，但是對吸收外國人就業(yè)采取的是非常嚴格的就業(yè)審批制度，而能獲得審批通過的崗位主要是有特殊需要、國內(nèi)緊缺，且不違法國家有關(guān)規(guī)定的崗位，即所謂的“三高”崗位，因此能獲得我國外國人就業(yè)證的人工資、福利較好，在此背景下，法律對其保障較其他國家要少。然而我國目前存在著大量的“無證”的非法用工人群。而這些“無證”的外國勞動者因為沒辦法受到我國勞動法律的保障而處于就業(yè)階段的最底層，其合法權(quán)益有時很難得以保障。因此在分析我國立法背景和立法現(xiàn)狀后，我認為有區(qū)分的對“有證”和“無證”的外國勞動者遇到的問題進行研究，并予以相應(yīng)的保障才是完善在我國就業(yè)的外國勞動者的勞動法律的應(yīng)有之舉。

二、“有證”外國勞動者在我國就業(yè)的法律問題

我國法律對外國勞動者的勞動權(quán)益保障的規(guī)定少且模糊。在其與用人單位之間產(chǎn)生勞動糾紛時，僅在《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第二十六條規(guī)定，用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動糾紛，應(yīng)按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》處理。除此之外，我國的其他勞動法律法規(guī)均沒有涉及外國勞動者的具體條文。因而在實務(wù)中面對如下兩個方面的問題時，如何保障這些“有證”的外國勞動者的合法權(quán)益遭遇了很大的難題。

（一）有關(guān)勞動報酬的爭議

這一方面爭議的數(shù)量在涉外勞動爭議案件中所占比重很大，約占總數(shù)的五成。之所以在實務(wù)中難以解決，主要是大部分外國勞動者的崗位薪水要遠高于國內(nèi)普通的勞動者。因而，一旦發(fā)生勞動爭議，訴訟的標的額較國內(nèi)勞動者來說高很多。若主張經(jīng)濟補償金，因我國《勞動合同法》第四十七條規(guī)定了上年度職工月平均工資三倍的最高限額的限制，那些工資普遍高于一般職工的外國勞動者通常很難接受這樣的規(guī)定。因此，他們易對裁判的結(jié)果不滿，更不愿通過調(diào)解平衡雙方的利益需求，最終通過不斷上訴來達到自己的意愿。但如果機械的將我國的勞動基準法適用于涉外勞動關(guān)系則會致使用人單位人力成本的增加，從而降低涉外勞動市場的活躍程度。因此，如何平衡外國勞動者和用人單位之間的利益需求，這是一個兩難抉擇。

（二）有關(guān)用人單位違法解雇的問題

依照我國《勞動合同法》的規(guī)定，用人單位違法解除勞動合同的，勞動者可要求恢復(fù)勞動關(guān)系、繼續(xù)履行勞動合同，或要求用人單位支付經(jīng)濟賠償金。然而當此時的勞動者是外國勞動者時，則選擇任何一種解決方案似乎都沒辦法做到讓雙方均滿意。若要求恢復(fù)勞動關(guān)系、繼續(xù)履行勞動合同，則首先因為我國的外國人就業(yè)證的期限較短，如上海規(guī)定一般不超過一年，北京為兩年，因此雙方簽訂的勞動合同期限也很短。同時這種就業(yè)證需要用人單位申請才可延期，如果用人單位不延期，則外國勞動者不能繼續(xù)在我國就業(yè)；其次，依《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第二十一條之規(guī)定，同人單位可自行撤銷外國人就業(yè)證，而勞動行政部門不審查該撤銷行為的合法性。這樣如果用人單位在仲裁或訴訟過程中撤銷了外國勞動者的就業(yè)證，則再裁決恢復(fù)勞動關(guān)系就沒有必要了。

但如果裁決支付經(jīng)濟賠償金，則因為受到本地區(qū)月平均工資三倍封頂?shù)脑瓌t計算經(jīng)濟賠償金。外國勞動者的工資一般較高，用人單位會覺得賠償數(shù)額過高，而勞動者會覺得自己所得過低，而導(dǎo)致雙方之間的權(quán)利義務(wù)難以平衡，這有待法律進一步的細化明確。

三、“無證”外國勞動者在我國就業(yè)的法律問題

由于我國法律法規(guī)規(guī)定除特殊事由外，外國人均需取得外國人就業(yè)證才能在我國就業(yè)。而那些因為未能達到外國人就業(yè)證所需要的條件，或因之前取得的就業(yè)證已經(jīng)過期而繼續(xù)在我國“打黑工”的外國勞動者的合法權(quán)益相較于上述“有證”外國勞動者更值得我們予以保護。當然，我們不能支持這種非法用工的形式，但我們也不能否認這種事實的存在。一旦他們非意愿的陷入這種困境，其合法權(quán)益遭受侵害時，法律如果不對其進行保障，這不僅不利于國內(nèi)市場的穩(wěn)定，更不利于我國負責(zé)任大國形象的維護。因此，很有必要對以下幾個問題進行研究：

（一）有關(guān)對“無證”外國勞動者與用人單位的糾紛是勞動爭議還是民事爭議的問題

有關(guān)這個問題在勞動法理論界和實務(wù)界引發(fā)了強烈的討論。在實踐中，主要形成了如下兩種做法：

一種認為“無證”外國勞動者屬于勞動主體不適格，是普通的民事爭議，因此勞動爭議仲裁委在遇到此類案件時，應(yīng)當一律裁定不予受理，外國勞動者只能向法院提出訴訟。但是，只要雙方之間的“勞動”合同不違反法律強制性規(guī)定、以合法形式掩蓋非法目的、損害社會公共利益，一般都認為是有效的。因此，雙方約定的經(jīng)濟補償金、代通知金、違約金條款等均有效。這一做法被上海市勞動仲裁機構(gòu)確認，并在2012年最高人民法院頒布的《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》予以認可。

另一種認為“無證”的外國勞動者與用人單位簽訂的勞動合同因違反勞動法的強制性規(guī)定而無效，只能按照《勞動合同法》之規(guī)定：“已經(jīng)付出勞動的，可參照合同約定支付勞動報酬”，但合同上的其他約定均歸于無效，勞動者也無法享受勞動法上的其他權(quán)益。這一做法被廣東省爭議仲裁委所確認。

（二）有關(guān)對“無證”外國勞動者處罰與救濟的問題

我國的《出境入境管理法》明確規(guī)定了對非法就業(yè)的外國人予以處罰，一般是處以罰款，情況嚴重才予以行政居留，同時對非法聘用外國人的用人單位按照其非法聘用的人數(shù)進行罰款，但總額不得超過10萬元。何謂“情節(jié)嚴重”？單位最高罰款限額只有10萬是否力度過輕？

另外對于“無證”外國勞動者的救濟卻規(guī)定很少，僅體現(xiàn)在《出境入境管理法》第三條規(guī)定的“在中國境內(nèi)的外國人的合法權(quán)益受法律保護”上，那么“合法權(quán)益”是什么？如果該“無證”勞外國勞動者對行政處罰不服怎么辦？另外外國人想離境卻身無分文，法律并未明確哪個或哪一級的職能部門負責(zé)落實救濟，也沒有規(guī)定回國的費用由誰負擔(dān)的問題，這種救濟制度的不健全將導(dǎo)致“無證”的外國勞動者的合法權(quán)益易受到侵犯。

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