摘 要 在我國司法實踐中，很多當(dāng)事人都提出構(gòu)成表見代理，具體何為表見代理，如何從法律概念的內(nèi)涵和外延進(jìn)行把握，如何準(zhǔn)確的認(rèn)定、甄別，本文將通過從概念、構(gòu)成要件、類型等多方面進(jìn)行具體闡述和分析。

關(guān)鍵詞 表見代理 無權(quán)代理 表象 善意 無過失

作者簡介：張長云，揚(yáng)州市經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民法院。

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.11.249

一、表見代理概述

表見代理制度最早規(guī)定于1900年《德國民法典》，此后這一制度得到很大發(fā)展。 我國關(guān)于表見代理的字眼最早出現(xiàn)于1999年10月1日施行的《中華人民共和國合同法》第49條，該條規(guī)定“表見代理，是指無權(quán)代理人沒有代理權(quán)，超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”該條也是我國關(guān)于表見代理的具體定義和法律概念，換算成通俗語言，表見代理就是無權(quán)代理人本來沒有代理權(quán)，但表面上看起來卻足以令人相信其有代理權(quán)而按有代理權(quán)來進(jìn)行對待的情形。表見代理的，其本質(zhì)屬于無權(quán)代理，而且是一種特殊類型的無權(quán)代理。

關(guān)于表見代理的特殊性在何處？它和無權(quán)代理存在何種區(qū)別？狹義的無權(quán)代理，其代理效力處于待定狀態(tài)，需要等待被代理人是否追認(rèn)，若被代理人即本人進(jìn)行了追認(rèn)，則成為有權(quán)代理，代理行為有效，倘若被代理人即本人不進(jìn)行了追認(rèn)，那么代理行為則無效。反觀表見代理，其則不需等待本人進(jìn)行追認(rèn)，其代理行為的效力直接給予本人即法律后果直接歸于本人。

二、表見代理的構(gòu)成要件

關(guān)于表見代理的構(gòu)成要件主要存在兩要件說和三要件說。

兩要件說，是指存在表見事實，使他人充分相信無權(quán)代理人是有代理權(quán)限的，也就是說存在無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的表象；其次，相對人必須善意的，無過失的。

主張雙要件說的人普遍認(rèn)為，表見代理的成立與否與被代理人即本人是否有過錯并無直接關(guān)聯(lián)。支持兩要件說的人認(rèn)為，該說符合表見代理制度的價值目的；便于司法機(jī)關(guān)進(jìn)行實踐操作，無須審查本人是否存在過錯；可以讓法官行使自由裁量權(quán)；更加有利于保護(hù)相對人的利益。

主張三要件說者認(rèn)為表見代理處理需具備上述兩要見外還應(yīng)當(dāng)具有第三個要件，既本人有主觀過錯。

筆者個人認(rèn)為，表見代理是否成立，需要從三方面予以考量，也就是說需要判斷其是否具備以下三個方面的特殊要件：

1.代理人是無權(quán)代理，其未獲得被代理人即本人的實際授權(quán)，業(yè)就是說表見代理本質(zhì)是一種無權(quán)代理，這是要判斷表見代理的前提和首要方面。

2.客觀上使得相對人有理由充分相信行為人即無權(quán)代理人擁有代理權(quán)，也就是說存在無權(quán)代理人具有代理權(quán)的表象。這一構(gòu)成要件通常表現(xiàn)在行為人即無權(quán)代理人與被代理人之間存在某種事實上或法律上的聯(lián)系，如夫妻之間、父母子女之間、合伙人之間等，上述情況下無權(quán)代理人以本人名義從事各類民事行為很容易就讓他人相信行為人擁有代理權(quán)，從而與其發(fā)生相關(guān)行為。

3.主觀上必須為相對人是善意的，無過失的，也就是說相對人自己在主觀上是不清楚、不知道內(nèi)情的，不知道行為人是沒有代理權(quán)的，并且相對人已經(jīng)盡到了善良管理人應(yīng)當(dāng)注意的義務(wù)，未疏于注意。

關(guān)于兩要件說和三要件說主要區(qū)別在于是否需要審查 “本人有無主觀過錯”。筆者認(rèn)為通過分析表見代理的構(gòu)成要件，我們可以知道要構(gòu)成表見代理，首先要存在使相對人誤以為無權(quán)代理人具有代理權(quán)的表面現(xiàn)象，其次相對人已經(jīng)盡到了善良管理人應(yīng)當(dāng)注意的義務(wù)，未疏于注意過失。滿足以上兩點(diǎn)，本人必然存在授權(quán)瑕疵、管理不善、未采取相關(guān)防范措施等方面的過錯。因此筆者認(rèn)為，表見代理必然包含“本人存在一定的過錯過錯”，但因此就把“本人存在一定的過錯”列為表見代理的一個構(gòu)成要件，有小題大做和重復(fù)之嫌，也會在司法實踐中無謂地增加相對人對本人存在主觀過錯的舉證責(zé)任。

三、表見代理在我國司法實踐的各種類型

在我國司法實踐中，表見代理的類型多種多樣，具體可歸納為四種類型：一是授權(quán)表示型；二是權(quán)限逾越型；三是權(quán)限延續(xù)型；四是特殊關(guān)系型。

（一）授權(quán)表示型表見代理

授權(quán)表示型表見代理，是指代理人自始便沒有代理權(quán)，但因本人明示或默示的行為方式使得他人、相對人相信代理人有代理權(quán)而與其進(jìn)行相關(guān)民事行為，最后被代理人即本人仍需對代理人的行為負(fù)相關(guān)法律責(zé)任。該種類型在實踐中頗為常見，具體又可分為以下幾種情形：

1. 本人以直接或間接的意思表示，聲明授權(quán)行為以代理權(quán)，而事實上卻未真正給予被代理人以授權(quán)

該種情況下，被代理人即本人的意思表示可能是間接的，也有可能是直接的；可以以書面形式也可以以口頭形式；相對人既可以是特定的可以是不特定的。

2. 本人即被代理人知道行為人以自己的名義從事某些民事行為而不作否認(rèn)表示的

該種情形，指的是被代理人在一開始并無過錯如并不知情，行為人以本人名義從事相關(guān)法律行為。過程當(dāng)中，被代理人知曉行為人以自己的名義正在從事某些民事行為，被代理人應(yīng)當(dāng)對相關(guān)行為人的具體無權(quán)代理行為作出相關(guān)態(tài)度、聲明、表示。這個時刻，本人即被代理人作出的不同的態(tài)度、聲明、表示將會導(dǎo)致法律上的不同后果。如本人表示認(rèn)可，則等同于本人對行為人的事后授權(quán)，視為對行為人先前行為的追認(rèn)，那么原來的無權(quán)代理便成了有權(quán)代理，本人當(dāng)然應(yīng)對行為的行為承擔(dān)法律上的后果。相反，如果本人事后不予認(rèn)可，那么行為人的無權(quán)代理仍然為無權(quán)代理，因本人是在事后得知并否認(rèn)，本人對行為人的無權(quán)代理行為并無過錯，其不應(yīng)對行為人的行為承擔(dān)相關(guān)法律后果；如果本人是在事中得知，其不做表示，事后表示否認(rèn)，那么筆者認(rèn)為，本人是存在一定過失的，因本人的未及時表態(tài)造成他人相對人對行為人的行為進(jìn)一步確信，故此種情形，行為人的無權(quán)代理行為即可構(gòu)成表見代理。endprint

3. 本人將具有證明、授權(quán)性質(zhì)的文件交于行為時候未及時收回或申明

這些文件包括空白介紹信、空白授權(quán)書、空白合同等。由于很多單位管理不善、未充分重視，導(dǎo)致空白文本持續(xù)流落在外、未能及時收回，使得相對人持續(xù)相信無權(quán)代理人仍然擁有代理權(quán)，而與行為人進(jìn)行合作、從事相關(guān)法律行為，那么行為人的無權(quán)代理行為構(gòu)成表見代理，法律后果由本人承擔(dān)。

（二）權(quán)限逾越型表見代理

此種情況下，本人是對行為人系有授權(quán)的，但授權(quán)范圍卻是限定在一定范圍的，由于在授權(quán)委托書中未作準(zhǔn)確說明，客觀上讓善意相對人不知道、不清楚行為人的授權(quán)范圍是特定的，是有限定范圍的，但繼續(xù)與無權(quán)代理人進(jìn)行某些合作，從事某些超出授權(quán)范圍的一定民事活動，此種情況下仍應(yīng)成立表見代理，也就是說仍應(yīng)由被代理人承擔(dān)相關(guān)法律后果。如果因本人授權(quán)委托不明確，客觀上造成善意的相對人誤認(rèn)為行為人從事某些活動是有本人授權(quán)的，是有代理權(quán)，其應(yīng)構(gòu)成表見代理。

（三）權(quán)限延續(xù)型表見代理

該種情況，是指原先行為人是有完全授權(quán)的，后因授權(quán)終止如被取消委托或代理期間屆滿等原因，由于本人未及時向相對人發(fā)出通知或收回授權(quán)委托書等方面原因，使得善意相對人繼續(xù)有充分的理由相信無權(quán)代理人即行為人是擁有代理權(quán)的，從而繼續(xù)與行為人進(jìn)行相關(guān)活動，則構(gòu)成表見代理。

（四）特殊關(guān)系型表見代理

特殊關(guān)系型表見代理，我們指的是無權(quán)代理人與被代理人之間或之前存在某些法律上的事實的特殊關(guān)系，如夫妻、父母子女、雇傭關(guān)系等原因?qū)е律埔庀鄬θ苏J(rèn)為行為人有代理權(quán)而與之進(jìn)行相關(guān)法律活動，該代理行為應(yīng)視為表見代理，相關(guān)法律后果應(yīng)由本人承擔(dān)。

四、表見代理的舉證責(zé)任分配

構(gòu)成表見代理，應(yīng)由誰承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證責(zé)任分配給誰，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。因表見代理本質(zhì)屬于無權(quán)代理，但通過法律擬制，相關(guān)法律后果卻由本人承擔(dān)，需要達(dá)到這一法律效果的都是相對人，所以表見代理的舉證責(zé)任應(yīng)在于相對人。相對人要圍繞無權(quán)代理人與被代理人即行為人與本人之間具有某種事實和法律關(guān)系來進(jìn)行舉證，提供證據(jù)，以證明行為人即無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的表象，使得他人包括相對人有充分的理由相信行為人即無權(quán)代理人擁有代理權(quán)這一事實。具體這種聯(lián)系如何達(dá)到使相對人相信無權(quán)代理人有代理權(quán)，應(yīng)依一般交易慣例或習(xí)俗等方面確定，因案而異。同時相對人還需舉證自己是善意的無過失的，表明其未與行為人進(jìn)行串通而損害本人利益。只能舉證證明以上兩點(diǎn)，才可認(rèn)定表見代理的成立，才符合法律擬定表見代理的意義，達(dá)到維護(hù)正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序的法律目的。endprint