李哲　丁可夫

摘 要 隨著我國對外開放程度增大和經(jīng)濟發(fā)展迅速，外國人來中國就業(yè)勞動成為常態(tài)。與此同時，涉及到外國人勞動的爭議問題也越來越多，越來越復雜。問題的數(shù)量增多和難度加大迫切要求我國從最根本的立法層面來規(guī)定解決和保護的措施。在制定相應規(guī)范的法律同時也有考慮外國勞動者本身勞動者的身份，衡量和保護其作為勞動者身份應該賦予的權(quán)益，從而促進我國勞動法領域的完善和勞動市場的正常發(fā)展。

關(guān)鍵詞 外國勞動者 勞動合同 解除 無證就業(yè) 爭議解決

作者簡介：李哲、丁可夫，國際關(guān)系學院法學專業(yè)本科生。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.175

據(jù)國家統(tǒng)計局在2010年對外籍人口在我國人口做的統(tǒng)計，在我國外籍人士一半以就業(yè)為目的。隨著在我國勞動的外國人士數(shù)量與日俱增，外國勞動者和用人單位之間由于勞動問題發(fā)生的爭議也增多。1996年，我國勞動部、公安部、外交部和外經(jīng)貿(mào)部四部聯(lián)合發(fā)布的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》（以下簡稱《就業(yè)管理規(guī)定》）。2010年人力資源和社會保障部第7號令修正《就業(yè)管理規(guī)定》。由于《就業(yè)管理規(guī)定》頒布時間早，雖經(jīng)修正后，仍存在與嚴峻形勢無法匹配的問題，做不到依法解決爭議，進而諸多外國人在中國勞動的問題懸而未決。筆者通過對其中最主要的兩個問題即外國勞動者勞動合同解除和無證就業(yè)勞動爭議處理問題進行分析，討論具體相關(guān)案例，提出對于問題解決的建議。

一、勞動合同解除糾紛處理依據(jù)問題

由于外國勞動者在中國的用人單位領酬勞動，這種關(guān)系具有涉外性質(zhì)，當出現(xiàn)勞動爭議時，適用我國《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定還是依據(jù)國際法律經(jīng)驗中意思自治原則來處理爭議，成了實務中常見但是復雜的法律適用問題。

下面從一個典型案例分析存在的處理糾紛依據(jù)問題：在上海工作的一位加拿大人，和中方用人單位簽訂了勞動合同。合同中約定勞動期限是一年，如果期限屆滿之后雙方都不在屆滿之前兩個月提出不續(xù)簽合同的意見，該勞動合同自動延長。合同一方如果要終止合同需要提前一個月提出書面報告。這位加拿大人和用人單位的合同期限到后，雙方都沒提出不續(xù)簽，合同自動延長。但是在沒有達到延長后的期限時，用人單位按照合同約定提前向加拿大勞動者提出解除勞動合同。加拿大勞動者采取了勞動仲裁方式，向上海勞動爭議仲裁委員會提出了仲裁。仲裁結(jié)果是裁決中方用人單位支付一月提前通知期的工資，也就是認可中方用人單位提出的勞動合同解除。加拿大勞動者向法院提出了訴訟。

暫且不論這個案例的訴訟結(jié)果，先按照我國的相關(guān)法律規(guī)定分析這個案例的問題。按照我國《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，用人單位在解聘勞動者時有非常嚴格的法定條件，即應滿足法定條件用人單位才可以解聘勞動者。按照《勞動合同法》第三十九條與第四十條規(guī)定，用人單位解聘勞動者的主要情況總結(jié)來是勞動者自身身體和能力因素和勞動者在受聘期間違反規(guī)章制度甚至犯罪兩個方面。如果是勞動者自身身體患病或者因公受傷不能繼續(xù)滿足工作的需求或者能力不足的，用人單位可以提出解聘但必須是提前三十天并且支付勞動者一個月工資。回到上文那個案例，加拿大勞動者和中方用人單位簽訂勞動合同，按照我國《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者不存在可以被解聘的法定條件，用人單位當然不能解聘勞動者，解除勞動合同?；貧w法院裁判，受理案件的上海某區(qū)人民法院，認為中方用人單位依照合同約定解除雙方的勞動合同合理合法，應當予以認可。法院的裁判依據(jù)是地方規(guī)范性文件中規(guī)定的用人單位和外國勞動者按照勞動合同約定可以解除勞動關(guān)系的條款。

在上文中提到了，我國對于規(guī)制外國人在中國勞動的法律嚴重缺乏，主要依據(jù)是《就業(yè)管理規(guī)定》，沒有明確規(guī)定涉外的勞動合同必須受《勞動合同法》的約束。所以上海按照本地的“若干意見”做出的裁判不存在違法的情況，只是在學界和實務界爭議頗大。本案中，上海人民法院判決涉外勞動合同解除的依據(jù)是合同意思自治原則。那么假設和這個案例相同的情況發(fā)生在同樣外國勞動者很多的北京，北京市人民法院會如何裁判呢？北京市地方規(guī)范性文件規(guī)定，涉外勞動合同的解除可以按照合同約定，前提是該合同約定的條件必須是滿足不低于《勞動法》和《勞動合同法》對于勞動關(guān)系解除的強制性規(guī)定。所以相同的案件置于北京，北京的人民法院會為合同約定的勞動關(guān)系解除違反了強制性規(guī)定，中方用人單位不得解除和外國勞動者的勞動關(guān)系。

這個案例暴露出我國在涉外的勞動合同解除時，存在認可合同約定還是適用《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定的爭議解決依據(jù)問題。筆者認為，外國人在中國勞動就業(yè)，勞動地點在中國境內(nèi)，和中國的公司簽訂勞動合同，應當受中國《勞動合同法》的規(guī)范。但同時也要考慮到這類勞動合同的涉外性，要考慮遵循國際私法中合同意思自治原則。所以，筆者認為在目前沒有明確規(guī)定的情況下，應當在我國《勞動合同法》的規(guī)范基礎下尊重勞動當事人雙方的意思自治。根本性解決這個問題的關(guān)鍵，就是要從立法層面來解決這個問題。目前對于該問題的法律空白，各個地方對于相同的涉外勞動合同解除爭議問題處理不同。所以，要完善《勞動合同法》和《就業(yè)管理規(guī)定》，兩者做好對接，明確處理涉外勞動爭議的法律依據(jù)問題。這樣才能合理合法的解決涉外勞動爭議，保護中方用人單位和外國勞動者各自的合法權(quán)益，促進我國涉外勞動的正常發(fā)展。

二、無證就業(yè)勞動爭議處理問題

我國入境的外國人具有多種多樣的目的，生活活動廣泛，造成了管理的難題。很多入境的外國人在中國本來的目的就是工作勞動或者為了生計而選擇在中國勞動。依照相關(guān)規(guī)定，不具有我國國籍的自然人在我國勞動就業(yè)需要勞動地的政府行政審批，按照規(guī)定簽發(fā)就業(yè)證。外國人在我國勞動就業(yè)必須具備行政機關(guān)簽發(fā)的就業(yè)證，我國境內(nèi)的用人單位不得聘用沒有取得就業(yè)許可證和居留證的外國人。但是在現(xiàn)實中，由于監(jiān)管等方面的問題，普遍存在外國人無證就業(yè)的現(xiàn)象。外國人無證就業(yè)的存在成為了外國人非法就業(yè)的主要原因。外國人在中國無證就業(yè)不僅破壞了中國的勞動就業(yè)環(huán)境，給中國的就業(yè)市場造成了不利的影響，而且無證在我國就業(yè)的外國人在我國獲得勞動報酬的同時逃避了其應當向稅收部門繳納的個人所得稅，造成了我國稅收的損失。endprint

由于外國人無證就業(yè)的普遍存在，外國人無證就業(yè)產(chǎn)生的勞動爭議越來越多，處理這類勞動爭議中外國人和中國用人單位之間的關(guān)系難以確定，爭議處理是否使用我國《勞動法》都是阻礙這類勞動爭議妥善處理的問題。上文中已經(jīng)提到外國勞動者在我國法律體制下的界定，那么在監(jiān)管漏洞之下存在的無證就業(yè)勞動的外國人，他們和用人單位之間的關(guān)系能否認定為我國法律規(guī)范的勞動關(guān)系？我國法律規(guī)定的勞動者是達到法定年齡、具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入的自然人，包括中國人，外國人和無國籍人。外國勞動者和我國勞動者具有《勞動法》規(guī)定的相同法定條件，但是由于涉外性質(zhì)，我國通過行政管理對外國勞動者設置了更加嚴苛的條件——具備中國政府認可的就業(yè)證和居留證。由于缺乏規(guī)制這類問題的法律內(nèi)容，依據(jù)存在空白，各地對于這類案件的處理不盡相同，總結(jié)出來主要是以下兩種處理方式：一是以無證就業(yè)的外國勞動者的勞動者主體不適格，將這類糾紛直接排除了適用《勞動法》的可能，適用《民法》來規(guī)制；二是承認雙方之間的關(guān)系為勞動關(guān)系，但由于合同存在違反強制性行政法規(guī)的內(nèi)容，從而認定雙方的勞動合同無效。具體闡釋這兩種方法，第一種是將這類糾紛排除于《勞動法》規(guī)范范圍，視為一般民事關(guān)系，依據(jù)《民法》以及《合同法》規(guī)定來處理。這種方法認為爭議的司法解決只能是當事人起訴至人民法院，排除了通過勞動爭議仲裁部門解決的這種途徑，并且人民法院只能依據(jù)《民法》以及《合同法》規(guī)定來對這種糾紛作出裁判。這種方式主要的認定依據(jù)就是外國勞動者無就業(yè)證意味著勞動者主體不適格，從而不認定勞動雙方的關(guān)系為勞動關(guān)系。另一種是認為這種關(guān)系中用人單位聘用了不具有行政文件中強制的外國勞動者具有的就業(yè)證的外國勞動者，根據(jù)我國《勞動合同法》第二十六條認定合同無效的規(guī)定，雙方簽訂的勞動合同為無效勞動合同，勞動者的利益就會受到損失。

這兩種主要采用的爭議解決都是各地方的實踐經(jīng)驗。最高院于2012年出臺的《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的揭示（四）》中對于無證就業(yè)勞動爭議處理辦法規(guī)定，法院不予認可支持無證就業(yè)外國勞動者和用人單位之間的關(guān)系為勞動關(guān)系。 這就意味者雙方出現(xiàn)爭議后救濟的依據(jù)不是《勞動法》而是《民法》：將雙方的合同認定為一般民事合同，只要雙方的合同不存在《民法》和《合同法》規(guī)定禁止的內(nèi)容，該合同為有效合同雙方應當履行。這樣就從立法層面明確了這類爭議的處理方式。最高院司法解釋額的出臺，讓無證就業(yè)勞動合同有了明確的定性，使得無證就業(yè)勞動爭議有了法律的依據(jù)。但是，對于這類外國人在中國付出勞動卻無法保障《勞動法》上賦予勞動者的權(quán)利，比如外國勞動者在工作中受傷認定和保護，外國勞動者獲得勞動保險等。這些問題也體現(xiàn)著我國對于這部分更加完善法律的立法需求。

三、結(jié)論

《就業(yè)管理規(guī)定》是專門規(guī)制外國人在我國就業(yè)勞動的法律規(guī)定，由于其制定實施的時間過早，經(jīng)過2010年修正仍不能很好的覆蓋外國人在我國勞動就業(yè)中出現(xiàn)的諸多問題。上文中筆者分析研究的兩個問題：無證勞動爭議處理問題以及最本質(zhì)的法律規(guī)制缺乏問題。

除了這兩個筆者認為關(guān)鍵的問題，還有其他一些實踐中處理具有爭議的問題，歸根結(jié)底是法律規(guī)范不能跟上社會發(fā)展導致的。所以，迫切的需要比較完善全面的法律來規(guī)制問題和確定問題解決的司法依據(jù)。

筆者認為，在立法時應該注意制定完備的外國人在中國勞動就業(yè)的監(jiān)督管理法律，減少無證就業(yè)等外國勞動者就業(yè)問題，同時考慮外國勞動者本身屬于勞動者的身份，保護他們身為勞動者的相關(guān)權(quán)益。

注釋：

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的揭示（四）》第十四條：外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動合同，當事人請求確認與用人單位存在勞動關(guān)系的，人民法院不予支持。

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