汪恭政

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

法經(jīng)濟(jì)學(xué)語(yǔ)境下刑訊逼供的生成與運(yùn)作

汪恭政

（武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

在理性人假設(shè)的前提下，刑訊逼供是司法工作人員基于獲取口供的理性激勵(lì)需要而對(duì)被告人、犯罪嫌疑人采取肉刑、變相肉刑、精神折磨等方式的行為，具有主體有限理性、主體對(duì)口供偏好的穩(wěn)定依賴性以及刑訊逼供行為多樣性與經(jīng)濟(jì)性的特點(diǎn)。法律資源稀缺、審訊信息不對(duì)稱、口供獲取成本與收益非均衡、社會(huì)供給需求的失衡影響刑訊逼供的生成。司法工作人員與犯罪嫌疑人之間的非合作博弈行為強(qiáng)化了刑訊逼供的動(dòng)態(tài)運(yùn)作。

刑訊逼供；法經(jīng)濟(jì)學(xué)；博弈分析；生成與運(yùn)作

2016年9月12日，國(guó)務(wù)院新聞辦公室發(fā)表《中國(guó)司法領(lǐng)域人權(quán)保障的新進(jìn)展》白皮書。除前言外，還涉及“不斷健全人權(quán)司法保障機(jī)制、進(jìn)一步完善人權(quán)司法保障程序、努力提高人權(quán)司法保障執(zhí)行力和切實(shí)保障被羈押人合法權(quán)利”四個(gè)部分，其中第二部分明確談到“貫徹疑罪從無(wú)原則，積極防范和糾正冤家錯(cuò)案”。[1]實(shí)踐中，冤家錯(cuò)案嚴(yán)重影響司法公信力的提高，是程序法治建設(shè)的“攔路石”。眾所周知，大多冤家錯(cuò)案是由刑訊逼供造成的，在司法改革步入“攻堅(jiān)克難”的關(guān)鍵時(shí)期，刑訊逼供已然成為刑事司法領(lǐng)域中熱議的話題，然而單純地依靠傳統(tǒng)刑事法視角認(rèn)知刑事逼供已顯得力不從心。本文試圖以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為視角，嘗試探尋刑訊逼供的生成機(jī)理與運(yùn)作機(jī)制，以期深化對(duì)刑事逼供的認(rèn)知。

一、刑訊逼供的法經(jīng)濟(jì)學(xué)界定

（一）法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下刑訊逼供的概念

人在社會(huì)生活中常常扮演“理性人”的角色，采取行動(dòng)時(shí)易會(huì)受“經(jīng)濟(jì)式”思維的影響。面對(duì)社會(huì)中產(chǎn)生的大量糾紛，在私法領(lǐng)域難以妥善解決的情形下，以及基于社會(huì)的穩(wěn)定和發(fā)展，社會(huì)以及民眾存在運(yùn)用公權(quán)力解決糾紛維護(hù)安寧、安全的需要，國(guó)家必須供給具有公權(quán)力性質(zhì)的力量，如作為糾紛解決的具體部門——司法機(jī)關(guān)，面對(duì)糾紛引發(fā)的當(dāng)事者，糾紛產(chǎn)生的責(zé)任認(rèn)定是基于在還原事實(shí)的情況下進(jìn)行考量的。正如波斯納所言：“事實(shí)發(fā)現(xiàn)是法律適用的基礎(chǔ)，事實(shí)認(rèn)定實(shí)行證據(jù)裁判主義?！盵2]然而事實(shí)包括法律事實(shí)與客觀事實(shí)，客觀事實(shí)是客觀上實(shí)際發(fā)生的事實(shí)，不以人的意識(shí)為轉(zhuǎn)移。法律事實(shí)是以證據(jù)所揭示的案件事實(shí)真相，法律事實(shí)以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，是對(duì)客觀事實(shí)的再現(xiàn)或者反映。由于時(shí)間存在一維不可逆性，過(guò)去發(fā)生的客觀事實(shí)不可能完全重現(xiàn)，為了追究糾紛當(dāng)事者的責(zé)任，需要盡可能還原法律事實(shí)，力求盡可能逼近客觀事實(shí)。然而法律事實(shí)的認(rèn)定需要資源的投入，但資源存在稀缺性，從而會(huì)影響到法律事實(shí)與客觀事實(shí)的完全一致性。加之，法律事實(shí)的認(rèn)定主要以證據(jù)為依托，司法工作人員為了最小資源的投入再現(xiàn)法律事實(shí)而傾向于口供，口供的獲取過(guò)程往往是司法工作人員利用自身優(yōu)勢(shì)資源，采取肉刑、變相肉刑以及精神折磨等措施而予以得到的過(guò)程。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角而言，刑訊逼供是指在刑事訴訟中司法工作人員基于獲取口供的理性激勵(lì)需要而對(duì)被告人、犯罪嫌疑人采取肉刑、變相肉刑、精神折磨等方式的行為。

（二）法經(jīng)濟(jì)學(xué)視野下刑訊逼供的特征

首先，刑訊逼供主體的有限理性。隨著經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科的發(fā)展，完全理論假設(shè)逐漸受到質(zhì)疑，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論取得重大突破?？扑沟呢暙I(xiàn)在于突破了“制度不相關(guān)”假設(shè)，信息經(jīng)濟(jì)學(xué)則突破了“信息完全”的假設(shè)，博弈論則在綜合信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)上突破了“單獨(dú)決策”假設(shè)，使決策建立在行為人之間的相互作用上[3]。作為現(xiàn)實(shí)中刑訊逼供的主體——司法工作人員，在面對(duì)案件偵查、證據(jù)收集過(guò)程中存在偵查信息不完全，獲取口供困難，影響司法工作人員對(duì)案件作出全面、準(zhǔn)備分析。其次，刑訊逼供主體對(duì)口供偏好的穩(wěn)定性。偏好是經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值理論的一個(gè)基礎(chǔ)性概念，常涉及行為者內(nèi)心情感的一種傾向，微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)下稱作消費(fèi)者對(duì)商品或商品組合的喜好程度，回到刑訊逼供上來(lái)，司法工作人員對(duì)于口供相較其他證據(jù)而言存在穩(wěn)定的依賴傾向。最后，刑訊逼供行為的多樣性與經(jīng)濟(jì)性。司法工作人員為獲取口供，往往通過(guò)實(shí)施肉刑、變相肉刑以及精神折磨，而且在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步細(xì)化逼供的手段，如近期社會(huì)上出現(xiàn)的諸如罰站法、手銬法、剝奪睡眠等31種刑訊逼供方法即是明證。①同時(shí)，這些刑訊逼供所采取的方式、方法推行便捷，投入成本相對(duì)低廉，具有經(jīng)濟(jì)性特點(diǎn)。

二、刑訊逼供生成的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

（一）法律資源稀缺與效率原則的引導(dǎo)

法經(jīng)濟(jì)學(xué)下的資源是指一切直接或間接地為人類所需要并構(gòu)成生產(chǎn)要素稀缺的、具有一定開(kāi)發(fā)利用選擇性的資源。相對(duì)于人的欲望無(wú)限性而言，資源存在稀缺性。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們普遍認(rèn)為，資源稀缺是一切經(jīng)濟(jì)問(wèn)題得以產(chǎn)生的來(lái)源，是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)開(kāi)展研究的出發(fā)點(diǎn)。眾所周知，人類生產(chǎn)與生活包括生成、分配、交換與消費(fèi)四種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)方式，而這些活動(dòng)方式的開(kāi)展離不開(kāi)資源的支撐，但資源存在稀缺性。由此，需要人們對(duì)這些稀缺性資源進(jìn)行合理配置與選擇性利用以便最大化的滿足人類需要。正如學(xué)者所言“這種資源觀念，敷之以自然資源稀缺性問(wèn)題日益嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)，幾乎成為影響今天整個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)界的一種不可動(dòng)搖的信念?！盵4]資源存在有限性，法律資源亦是同樣，案件的解決是需要法律資源投入的，刑訊逼供的生成在某種程度上與法律資源稀缺不無(wú)關(guān)系，具體表現(xiàn)在：證據(jù)獲取主體的資源稀缺。在古代，特別是在我國(guó)，證據(jù)獲取的主體往往直接是裁判者，并沒(méi)有專門負(fù)責(zé)案件證據(jù)獲取的偵查人員，裁判者直接主導(dǎo)案件證據(jù)的調(diào)查、認(rèn)定、采信以及案件審理的全過(guò)程。據(jù)史料記載，夏朝中央的“大理”和地方的“理”或“士”都是承擔(dān)司法職能的官員，他們?cè)谶m用法律裁斷案件的同時(shí)，也要負(fù)責(zé)查明案件事實(shí)的工作。到了宋代，統(tǒng)治者汲取前朝官員使用酷刑逼取口供的教訓(xùn)，原則上要求由主管官員親自進(jìn)行案件審理，不得隨意委任屬吏處理案件。如太宗曾詔“御史決獄必須躬親，毋得專任胥吏?！比首诩次恢?，也曾詔內(nèi)外百司“聽(tīng)獄決罪，須躬自閱實(shí)”。[5]及至清代，形成“官非正印者，不得受民詞”。由此可看出，裁判者兼?zhèn)刹?、審判職?zé)如一身，定紛止?fàn)幍臋?quán)責(zé)高度集中化，缺乏專門的證據(jù)收集、調(diào)取人員，從而導(dǎo)致證據(jù)的獲取、認(rèn)定主體相對(duì)稀缺。

案情證明方式的資源稀缺。歐洲和我國(guó)古代都經(jīng)歷神示證據(jù)制度時(shí)期，正如穗積陳重所言：“神明，有超自然力，保護(hù)善良，罪邪惡；此種信念，凡低級(jí)文化人類，莫不有之。故依禱審仰神之裁判之慣習(xí)，通行于東西兩洋之各民族，殆可謂為世界的現(xiàn)象?！盵6]由于生產(chǎn)條件落后，人們對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)存在很大局限性，出現(xiàn)了各種神示證據(jù)制度的證明方法，比如作為《摩奴法典》補(bǔ)充的《那羅陀法典》第一百零二條就明文規(guī)定火審法、毒審法、圣水法、圣谷法、熱油法、和抽簽法八種顯示神意的方法。與歐洲神示制度相比，我國(guó)神判方法形成于夏朝，發(fā)展于商、周朝，主要借助于神靈要求當(dāng)事人陳述事實(shí)。如甲骨文中記載運(yùn)用占卜的審判方法，西周時(shí)期出現(xiàn)“有獄訟者，則使盟詛”?？煽闯?，案件事實(shí)的證明僅用神示證據(jù)制度，方式極為單一。隨著時(shí)間的推移，特別是相比歐洲而言，我國(guó)神示證據(jù)制度消失較早，較先進(jìn)入法定證據(jù)制度時(shí)期，從1975年《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》的出土來(lái)看，證據(jù)的種類主要有：當(dāng)事人的口供、證人證言和物證?！爱?dāng)事人的口供，包括原告的陳述和被告的供認(rèn)。口供，特別是被告的供認(rèn)，是秦時(shí)法官判案的最主要的依據(jù)?！盵7]相較口供，書證的字跡、指紋，物證的痕跡認(rèn)定能力存在不足，所以證據(jù)獲取主要偏向犯罪嫌疑人、被告人關(guān)于犯罪事實(shí)的陳述，將口供或曰供詞視為“證據(jù)之王”。正如有學(xué)者強(qiáng)調(diào)古代司法官吏獲取供詞最主要的、制度化方法是“情訊”和刑訊。如《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)·封診式》“訊獄”規(guī)定：“凡訊獄，必先盡聽(tīng)其言而書之，各展其辭，雖知其言也，勿庸輒詰。其辭已盡書而無(wú)解，乃以詰者詰之。詰之又盡聽(tīng)書其解辭，又視其它無(wú)解者以復(fù)詰之?！盵8]又如《唐律疏議·斷獄》記載：“必先以情，審查辭理，反復(fù)參驗(yàn)；猶未能決，事須訊問(wèn)者，立案同判,然后拷訊?！盵9]從邏輯和立法目的來(lái)看，“情訊”②是刑訊的“前置程序”，而且“必以情”是最為提倡的獲取供詞的方法，也是最佳方式，可以視之為“古代刑事訴訟中的最佳證據(jù)規(guī)則”[10]。就連偵查技術(shù)相對(duì)發(fā)達(dá)的宋代，口供依然很高。

偵查辦案高效率原則的引導(dǎo)。效率（efficiency）是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)基本概念，是指在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中稀缺資源的有效配置，強(qiáng)調(diào)生產(chǎn)中耗費(fèi)的經(jīng)濟(jì)資源與生產(chǎn)出能夠滿足人們需要的產(chǎn)品和勞務(wù)的對(duì)比關(guān)系，即勞動(dòng)的成果與勞動(dòng)力之比。偵查效率指?jìng)刹檫^(guò)程中所獲得的偵查實(shí)際效力與投入的偵查資源之比。即偵查效率=偵查所獲實(shí)際效力／投入的偵查資源×100%。偵查所獲的實(shí)際效力指通過(guò)收集證據(jù)認(rèn)定事實(shí)的實(shí)際效果，以證據(jù)為依托再現(xiàn)法律事實(shí)，達(dá)到依證據(jù)解決糾紛的效果，具體包括證明效果、時(shí)間效果；投入的偵查資源指案件糾紛解決實(shí)際所投入的偵查資源總量。由該公式知：在投入的偵查資源一定的情況下，偵查效率與偵查所獲實(shí)際效力成正比。正如前文所述，古代沒(méi)有明確偵查人員與裁判人員之分，裁判者集偵查、審判職責(zé)于一身。證據(jù)獲取主體稀缺。同時(shí)，認(rèn)定案件事實(shí)的證明方式亦存在不足。在投入的偵查資源有限的情況下，偵查辦案要獲得高效率，裁判者定然會(huì)盡可能采取便宜獲取事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)——口供。因此在偵查辦案高效率原則的引導(dǎo)下易誘使偵查人員在偵查訊問(wèn)環(huán)節(jié)以逼供方式獲取證據(jù)的可能。

（二）審訊信息不對(duì)稱下的理性選擇

1961年美國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家施蒂格勒（G.J.Stigler）在美國(guó)《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)雜志》上提出了“信息搜尋理論”，明確把信息與成本聯(lián)系起來(lái)，認(rèn)為信息具有消除不確定性的功能，經(jīng)濟(jì)主體要做出最優(yōu)決策，必須對(duì)相關(guān)信息進(jìn)行搜尋，而信息的搜尋需要成本[11]。隨后“信息不對(duì)稱”或“不對(duì)稱信息”于1970年被經(jīng)濟(jì)學(xué)家喬治·阿克洛夫通過(guò)對(duì)舊汽車市場(chǎng)分析提出，發(fā)現(xiàn)由于不完全信息的存在，將導(dǎo)致市場(chǎng)的逆向選擇過(guò)程出現(xiàn)，即高質(zhì)量的產(chǎn)品退出市場(chǎng)，低質(zhì)量的產(chǎn)品充斥市場(chǎng)，由此建立了“檸檬”理論。信息不對(duì)稱并被視為是市場(chǎng)失靈的表現(xiàn)之一、微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)和信息經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心基礎(chǔ)概念，但它作為一種客觀現(xiàn)實(shí)卻貫穿人類社會(huì)活動(dòng)的始終。

在自由無(wú)需證明的情況下，口供本身對(duì)犯罪嫌疑人、被告人而言屬于對(duì)自己不利信息，作為理性的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)充分考量自身利益，存在抵制司法工作人員獲取案件信息的傾向。在以口供作為“證據(jù)之王”的時(shí)期，司法工作人員面臨審訊信息不對(duì)稱，獲取證據(jù)信息必須進(jìn)行信息搜尋，司法工作人員在信息搜尋過(guò)程中需考量信息搜尋成本與收益的關(guān)系，而搜尋過(guò)程主要包括物質(zhì)成本、非物質(zhì)成本以及時(shí)間成本，搜尋收益主要指?jìng)刹閷?shí)際所獲得的效力，主要涉及案件得到偵破、糾紛得以解決。一般情況下搜尋成本隨著搜尋次數(shù)、強(qiáng)度③的增加而增大，邊際成本（Marginal cost簡(jiǎn)稱MC）也隨之遞增；而搜尋收益亦隨著搜尋次數(shù)、強(qiáng)度的增加而增大，但邊際收益(Marginal Revenue簡(jiǎn)稱MR)④卻越來(lái)越小。

（三）口供獲取成本與收益非均衡的激發(fā)

口供相較其他證據(jù)證明案情存在不可替代性。伴隨社會(huì)的發(fā)展，證明案件事實(shí)的證據(jù)存在多樣性。但在有些案件中,口供可能是將犯罪分子繩之以法的惟一根據(jù)。同時(shí)，從反面來(lái)看，有些案件僅有實(shí)物證據(jù)和從證人那里獲得的證人證言并不足以將犯罪分子繩之法；在另一些案件中,犯罪分子基于理性人角色的影響為逃避法律的追究而對(duì)證據(jù)采取有意破壞措施,導(dǎo)致案件幾乎沒(méi)有實(shí)物證據(jù)或者證人予以佐證。基于此，也進(jìn)一步強(qiáng)化了口供可能是再現(xiàn)法律事實(shí)的惟一突破口。

口供相較其他證據(jù)投入的物質(zhì)成本不高。相比其他證據(jù)口供投入的物質(zhì)資源相對(duì)較少，偵查技術(shù)相對(duì)不是很高。相關(guān)調(diào)研表明，受經(jīng)費(fèi)和認(rèn)識(shí)上的限制，刑事偵查部門既缺乏技術(shù)偵查硬件設(shè)備的改善，又缺少專門人才的培養(yǎng)和傳幫帶機(jī)制，刑事技術(shù)在提供破案線索和收集證據(jù)方面并沒(méi)有發(fā)揮出應(yīng)有功用。以現(xiàn)場(chǎng)勘查為例。目前，我國(guó)刑事案件的現(xiàn)場(chǎng)勘察率尚不足50%[12]，而且現(xiàn)場(chǎng)勘查中還普遍存在一些問(wèn)題。如有學(xué)者指出“重中心、主體現(xiàn)場(chǎng)，輕外圍、關(guān)聯(lián)現(xiàn)場(chǎng)，重足跡、指紋，輕工具、車輪痕跡及微量物證的現(xiàn)象，收集實(shí)物證據(jù)尤其是采集能將嫌疑人和案件事實(shí)直接關(guān)聯(lián)的痕跡物證的能力嚴(yán)重不足?！盵13]

口供相較其他證據(jù)投入的時(shí)間成本較低。投入的時(shí)間較低不僅包括獲取證據(jù)印證案件事實(shí)節(jié)省時(shí)間而且也縮短證據(jù)重組再現(xiàn)案件事實(shí)的時(shí)間?！胺缸镄袨槭前l(fā)生在社會(huì)生活中的一項(xiàng)事實(shí)，于發(fā)生的當(dāng)時(shí)，根據(jù)當(dāng)時(shí)事件發(fā)生的情景，該事實(shí)帶有一定的社會(huì)意義。然而隨著時(shí)間的消逝，失去時(shí)間托盤的事實(shí)將會(huì)破為碎片?！盵14]對(duì)事實(shí)碎片的收集、重組以盡可能的恢復(fù)事實(shí)原貌是刑事偵查的主要活動(dòng)，但必須指出，即使我們能夠收集到所有物證，卻也無(wú)法還原應(yīng)有事實(shí)的本身。這主要是因?yàn)樗占降膶?shí)物證據(jù)難以完整的描繪出犯罪行為全部?jī)?nèi)容[15]。而口供則與之相反，在呈現(xiàn)事實(shí)原貌方面，口供相對(duì)能彌補(bǔ)其他證據(jù)證明案件事實(shí)的不足。

口供相較其他證據(jù)獲取的高收益程度明顯?？诠┇@取的高收益主要體現(xiàn)為“破案”，破案是司法工作人員刑訊逼供追求的最主要收益。根據(jù)《人民警察獎(jiǎng)懲條例》可以看出，偵查人員不畏艱難、不怕?tīng)奚?，積極參加查處違法犯罪活動(dòng)的、對(duì)在偵破重特大案件做出突出成績(jī)的予以獎(jiǎng)勵(lì)，從而激發(fā)公安人員“積極破案”。公安機(jī)關(guān)越是破了重大案件，警察個(gè)人和集體立功獎(jiǎng)勵(lì)的可能性就越大，公安機(jī)關(guān)的政績(jī)就越突出。同時(shí)，口供除了可以為警方偵破案件提供證據(jù)、加速案件的偵辦進(jìn)程外，還有助于破獲隱案（現(xiàn)實(shí)中已發(fā)生但警方尚未知悉的案件）、積案（警方已經(jīng)掌握但尚未破獲的案件）。實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明,死刑犯、重刑犯、涉嫌黑惡勢(shì)力犯罪、共同犯罪、多次犯罪、連續(xù)作案、流竄作案以及不講真實(shí)姓名、住址的犯罪嫌疑人，既是違法犯罪的當(dāng)事人，又是違法犯罪情報(bào)的知情人。對(duì)于警方來(lái)說(shuō)，這部分犯罪嫌疑人是一個(gè)巨大的“信息庫(kù)”。[16]

（四）社會(huì)需求與偵查供給失衡的推動(dòng)

犯罪急劇增長(zhǎng)引導(dǎo)司法方式解決糾紛的社會(huì)需求擴(kuò)大。建國(guó)以來(lái)，我國(guó)刑事犯罪活動(dòng)大致經(jīng)歷了三個(gè)階段：第一階段是低發(fā)案階段，從建國(guó)初期至二十世紀(jì)七十年代末；第二階段是刑事犯罪的快速增長(zhǎng)階段，從八十年代初至九十年代末；第三個(gè)階段是高發(fā)案階段，從2000年到現(xiàn)今。[17]另外，全國(guó)刑事案件發(fā)案數(shù)在1979年首次突破60萬(wàn)起，1981年一舉躍升至89萬(wàn)起，上升48．3%。[18]1983年由于拉開(kāi)了持續(xù)5年的席卷全國(guó)的“依法從重從快打擊嚴(yán)重刑事犯罪”的“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)，到1988年，將全國(guó)刑案發(fā)案數(shù)壓低至57萬(wàn)起。但到1988年反彈至82萬(wàn)起，1989年飆升至197萬(wàn)起。[19]1990年全國(guó)刑事立案達(dá)221萬(wàn)起，1991年增加到236萬(wàn)起。1992年公安部修訂了盜竊犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)，使盜竊案從1991年的193萬(wàn)起降低至112萬(wàn)起，但當(dāng)年全國(guó)立案數(shù)仍達(dá)到158萬(wàn)起，結(jié)合當(dāng)時(shí)全國(guó)報(bào)警案件接近500萬(wàn)起，則可肯定，1992年犯罪仍然處于上升勢(shì)頭。此后增長(zhǎng)趨勢(shì)稍緩，到1995年，當(dāng)年只發(fā)生了169萬(wàn)起。然而，無(wú)論犯罪總量，還是殺人、搶劫、強(qiáng)奸等惡性案件，90年代都遠(yuǎn)超80年代的犯罪水平。居高不下的犯罪率，讓國(guó)家在1996—1997年展開(kāi)了全國(guó)范圍內(nèi)的第二輪“嚴(yán)打”，使當(dāng)時(shí)刑事立案數(shù)略為降低。但在1998年，刑事立案數(shù)當(dāng)即又攀升至198萬(wàn)起。[20]進(jìn)入新世紀(jì)，中國(guó)犯罪再創(chuàng)新高，犯罪控制依然是時(shí)代社會(huì)治理的主題。2000年，全國(guó)公安機(jī)關(guān)立案數(shù)達(dá)300多萬(wàn)起，2001年超400萬(wàn)起。此后，犯罪數(shù)量仍節(jié)節(jié)攀升，2009年突破500萬(wàn)起，2011年逾600萬(wàn)起。[21]筆者結(jié)合最高院1978年至2012年各年的工作報(bào)告分析得知，刑事案件每五年的平均數(shù)已從24萬(wàn)上升到82.82萬(wàn)，平均年增長(zhǎng)率均達(dá)到16%以上。

偵查供給不足難以有效滿足司法解決糾紛的需要。一是警察的投入數(shù)量有限。警察數(shù)量雖從1978年的68萬(wàn)人增加2003年86.3萬(wàn)，再到2013年的240萬(wàn)，萬(wàn)人配比率僅達(dá)到17.69%，遠(yuǎn)低于西方發(fā)達(dá)國(guó)家。⑤而且刑警數(shù)量?jī)H從1997年的9萬(wàn)僅增加到2006年的14.7萬(wàn)名。[22]二是偵查供給普遍低效。偵查隊(duì)伍的職業(yè)化、專業(yè)化發(fā)展進(jìn)程緩慢，偵查人員的選拔、錄用缺乏嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)，相當(dāng)一部分偵查人員缺乏必要的業(yè)務(wù)素質(zhì)和辦案能力，無(wú)法有效勝任偵查工作，而且出現(xiàn)對(duì)其他證據(jù)的采集方法存在不科學(xué)，遺漏或者遺失相關(guān)證據(jù)的搜集等諸多問(wèn)題。同時(shí)，存在證明案件事實(shí)的證據(jù)鏈條不完整，對(duì)重要疑點(diǎn)往往不作有效排查，常依賴口供定案。

三、刑訊逼供運(yùn)作的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

刑訊逼供作為獲取口供的重要手段，司法工作人員施行過(guò)程中，作為理性的犯罪嫌疑人、被告人易會(huì)基于自身利益進(jìn)行成本收益分析而發(fā)生相互博弈的行為。為此，筆者試從博弈論視角分析刑訊逼供行為的具體動(dòng)態(tài)運(yùn)作。博弈論（game theory），又名對(duì)策論，是對(duì)策略互動(dòng)進(jìn)行一般分析的理論，重在研究決策主體行為之間相互作用所產(chǎn)生的決策以及這種決策的均衡問(wèn)題。借助博弈理論，我們知道司法工作人員與犯罪嫌疑人、被告人行為相互作用并未達(dá)成具有約束力的協(xié)議，屬于非合作博弈范疇。其中涉及的基本概念包括：參與人、行動(dòng)、信息、戰(zhàn)略、支付函數(shù)、結(jié)果、均衡。參與人指的是博弈中選擇行動(dòng)以最大化自己效用的決策主體，刑訊逼供中主要涉及司法工作人員與犯罪嫌疑人、被告人；行動(dòng)是參與人的決策變量；戰(zhàn)略是參與人選擇行動(dòng)的規(guī)制；信息指參與人在博弈中的知識(shí)，特別是有關(guān)其他參與人的特征和行動(dòng)的知識(shí)；支付函數(shù)是參與人從博弈中獲得的效用水平，是所有參與人戰(zhàn)略或行動(dòng)的函數(shù)；結(jié)果是指博弈分析的要素集合；均衡是所有參與人的最優(yōu)戰(zhàn)略或行動(dòng)的組合。一般情況下，司法工作人員先訊問(wèn)，然后犯罪嫌疑人、被告人根據(jù)情況作出相應(yīng)表示，存在時(shí)間的先后順序，因此本文將其納入動(dòng)態(tài)博弈⑥（dynamic game）的分析范圍。

（一）司法工作人員與犯罪嫌疑人的非合作博弈分析

假定司法工作人員（Judicial officer，本文簡(jiǎn)稱為J）與犯罪嫌疑人⑦（Criminal Suspect，本文簡(jiǎn)稱為C）為博弈參與人，假定兩參與人在理性人角色影響下進(jìn)行博弈選擇盡可能滿足自身最大化收益。為了查明案情獲取口供，作為司法工作人員可以選擇刑訊逼供（簡(jiǎn)稱“刑訊”）和不刑訊逼供（簡(jiǎn)稱“不刑訊”）兩種行為模式，犯罪嫌疑人可以根據(jù)司法工作人員的行為選擇供述與不供述兩種模式。對(duì)于涉及司法工作人員的策略影響因素具體包括：口供獲取到的實(shí)際收益假定為E，施行刑訊逼供行為的成本實(shí)際支出（Actual expenses）設(shè)為A，獲取口供證實(shí)案件事實(shí)的程度概率為p（0＜p＜1），實(shí)施刑訊逼供被依法發(fā)現(xiàn)并予以處罰的概率為q（0＜q＜1）；對(duì)于涉及犯罪嫌疑人的策略影響因素具體包括：犯罪嫌疑人如實(shí)供述犯罪事實(shí)對(duì)自身不利的刑事處罰設(shè)為U（Unfavorable Criminal Punishment），刑訊逼供給犯罪嫌疑人所遭受的損失（Losses）⑧設(shè)為L(zhǎng)。⑨司法工作人員通過(guò)以通過(guò)刑訊逼供方式獲取口供能給其帶來(lái)一定的初始預(yù)期利益，設(shè)為E0。同時(shí)設(shè)司法工作人員、犯罪嫌疑人的戰(zhàn)略⑩集合和支付函數(shù)分別為：

依據(jù)司法工作人員與犯罪嫌疑人理性行為形成如下四種戰(zhàn)略：

戰(zhàn)略（1）：如果司法工作人員選擇不刑訊，犯罪嫌疑人可以選擇供述；戰(zhàn)略（2）：如果司法工作人員選擇不刑訊，犯罪嫌疑人可以選擇不供述；戰(zhàn)略（3）：如果司法工作人員選擇刑訊，犯罪嫌疑人可以選擇供述；戰(zhàn)略（4）：如果司法工作人員選擇刑訊，犯罪嫌疑人可以選擇不供述；

對(duì)應(yīng)上述戰(zhàn)略司法工作人員、犯罪嫌疑人的支付函數(shù)分別為：

用直觀圖形博弈數(shù)[11]表示為：

圖1：直觀圖形博弈樹(shù)

結(jié)合上述圖形分析，當(dāng)司法工作人員采取不刑訊逼供戰(zhàn)略時(shí)，犯罪嫌疑人基于自身利益考量，即當(dāng)不供述時(shí)產(chǎn)生收益U而大于供述下的－U的收益，最終導(dǎo)致形成（不刑訊，不供述）的戰(zhàn)略組合；當(dāng)司法工作人員采取刑訊逼供的戰(zhàn)略時(shí)，犯罪嫌疑人因不供述產(chǎn)生U－L的收益，且大于供述所產(chǎn)生的－U－L的收益而選擇不供述，最終形成（刑訊，不供述）的戰(zhàn)略組合。從犯罪嫌疑人角度來(lái)看，將不供述與供述戰(zhàn)略進(jìn)行比較得知，不供述的收益大于供述的收益，因此犯罪嫌疑人會(huì)選擇不供述，而對(duì)于司法工作人員，不采取刑訊逼供措施時(shí)，由于犯罪嫌疑人不供述，所以導(dǎo)致收益為零，口供無(wú)法獲取，案件難以處理，無(wú)形中大大降低自身收益。而選擇刑訊逼供，本身其對(duì)司法工作人員會(huì)產(chǎn)生一定的預(yù)期利益，存在采取刑訊獲取口供的可能性要大于不刑訊逼供的情形。因此，司法工作人員與犯罪嫌疑人最終形成（刑訊，不供述）的戰(zhàn)略組合。

（二）司法工作人員與犯罪嫌疑人的非合作博弈擴(kuò)展分析

動(dòng)態(tài)博弈行動(dòng)存在先后順序，不完全信息動(dòng)態(tài)博弈是指在不完全信息條件下決策主體知道對(duì)方有哪幾種類型以及各種類型出現(xiàn)的概率，即知道參與人的不同類型及其相應(yīng)選擇之間的關(guān)系，但是并不知道其他參與人具體屬于哪一種類型。由于行動(dòng)有先后順序，后行動(dòng)者可以觀察到先行動(dòng)者的行為，獲得先行動(dòng)者的信息，從而證實(shí)或修正自己對(duì)先行動(dòng)的行動(dòng)。談及不完全信息動(dòng)態(tài)博弈便離不開(kāi)精煉貝葉斯均衡[12]——不完全信息動(dòng)態(tài)博弈均衡的基本均衡概念，它是由澤爾騰（Selten）的完全信息動(dòng)態(tài)博弈子博弈精煉納什均衡與海薩尼（Harsanyi）的不完全信息靜態(tài)博弈貝葉斯均衡相結(jié)合而產(chǎn)生的。 精煉貝葉斯均衡（perfect Bayesian equilibrium）要求：（1）在每一個(gè)信息集上，決策者必須有一個(gè)定義在屬于該信息集的所有決策結(jié)上的一個(gè)概率分布（信念）；（2）給定該信息集上的概率分布和其他參與人的后續(xù)戰(zhàn)略[13]，參與人的行動(dòng)必須是最優(yōu)的；（3）每一個(gè)參與人根據(jù)貝葉斯法則[14]和均衡戰(zhàn)略修正后驗(yàn)概率。就此，筆者試圖運(yùn)用貝葉斯法則并結(jié)合上文初步博弈分析建構(gòu)如下模型：

首先，假設(shè)與說(shuō)明：

假設(shè)（1）：現(xiàn)實(shí)中在案件偵查階段往往只有犯罪嫌疑人自己清楚是否做過(guò)司法工作人員訊問(wèn)的犯罪事實(shí)，司法工作人員起先并不清楚犯罪嫌疑人是否已經(jīng)犯罪；

假設(shè)（2）：司法工作人員針對(duì)無(wú)罪的犯罪嫌疑人在施行刑訊逼供行為的成本實(shí)際支出（包括監(jiān)督發(fā)現(xiàn)后遭受的懲罰成本）為A0，針對(duì)有罪的犯罪嫌疑人在施行刑訊逼供行為的成本支出（包括監(jiān)督發(fā)現(xiàn)后遭受的懲罰成本）為A1，且A0大于A1；

假設(shè)（3）：無(wú)罪與有罪[15]的犯罪嫌疑人在面對(duì)刑訊逼供時(shí)供述案情的被給予不利于自己的處罰存在不同，設(shè)無(wú)罪的犯罪嫌疑人、有罪的犯罪嫌疑人不利處罰分別為：

假設(shè)（4）：其他條件同前文的博弈假設(shè)。

據(jù)此，在“自然”為預(yù)設(shè)條件下，無(wú)罪的犯罪嫌疑人采取的如下戰(zhàn)略：戰(zhàn)略（1）：如果無(wú)罪的犯罪嫌疑人選擇不供述，司法工作人員可以選擇刑訊；戰(zhàn)略（2）：如果無(wú)罪的犯罪嫌疑人選擇不供述，司法工作人員可以選擇不刑訊；戰(zhàn)略（3）：如果無(wú)罪的犯罪嫌疑人選擇供述，司法工作人員可以選擇刑訊；戰(zhàn)略（4）：如果無(wú)罪的犯罪嫌疑人選擇供述，司法工作人員可以選擇不刑訊；在“自然”為預(yù)設(shè)條件下，有罪的犯罪嫌疑人采取的如下戰(zhàn)略：戰(zhàn)略（1）：如果有罪的犯罪嫌疑人選擇不供述，司法工作人員可以選擇刑訊；戰(zhàn)略（2）：如果有罪的犯罪嫌疑人選擇不供述，司法工作人員可以選擇不刑訊；戰(zhàn)略（3）：如果有罪的犯罪嫌疑人選擇供述，司法工作人員可以選擇刑訊；戰(zhàn)略（4）：如果有罪的犯罪嫌疑人選擇供述，司法工作人員可以選擇不刑訊；

對(duì)應(yīng)上述戰(zhàn)略，有罪、無(wú)罪犯罪嫌疑人的支付函數(shù)分別為：

用直觀圖形博弈樹(shù)表示為：

圖2：直觀圖形博弈樹(shù)

其次，模型分析：

第一階段博弈：

“自然”首先選擇參與人的類型，無(wú)罪的犯罪嫌疑人的概率為P(N)，有罪的犯罪嫌疑人的概率為P(Y)，且P(N)+P(Y)=1。

第二階段博弈：

用E（Ca|N）表示無(wú)罪的犯罪嫌疑人不供述的預(yù)期收益；用E（Ca|Y）表示有罪的犯罪嫌疑人不供述的預(yù)期收益；用E（Cb|N）表示無(wú)罪的犯罪嫌疑人供述的預(yù)期收益；用E（Cb|Y）表示有罪的犯罪嫌疑人供述的預(yù)期收益。

則具體可計(jì)算出：

第三階段博弈：

結(jié)合第二階段博弈得知，有罪、無(wú)罪犯罪嫌疑人基于自身利益考量都會(huì)選擇不供述戰(zhàn)略，司法工作人員基于前者行為須作出自身利益考量，觀察司法工作人員預(yù)期收益知：

第一種情況，司法工作人員存在不區(qū)分有罪、無(wú)罪嫌疑人的疑慮。現(xiàn)實(shí)中司法工作人員若不采取刑訊逼供，因犯罪嫌疑人采取不供述戰(zhàn)略，這時(shí)司法工作人員預(yù)期收益為0，司法工作人員傾向刑訊逼供獲取口供，用公式表達(dá)為：

第二種情況，司法工作人員存在區(qū)分有罪、無(wú)罪嫌疑人的疑慮。因兩種犯罪嫌疑人都采取不供述戰(zhàn)略，司法工作人員采取刑訊逼供時(shí)預(yù)期收益滿足如下表達(dá)式：

由于現(xiàn)實(shí)中針對(duì)無(wú)罪嫌疑人實(shí)施的刑訊逼供所承受的懲罰力度要大于針對(duì)有罪嫌疑人實(shí)施的刑訊逼供所承受的懲罰力度，即滿足：

數(shù)軸表示為：

圖3：有罪與無(wú)罪的犯罪嫌疑人遭受刑訊逼供的可能性

通過(guò)三個(gè)階段的博弈分析發(fā)現(xiàn)，司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人或被告人采取刑訊逼供措施的可能性要大于不采取刑訊逼供的情形。同時(shí)，司法工作人員在面對(duì)有罪和無(wú)罪的犯罪嫌疑人時(shí)，特別在外界（外生變量一定）的影響下，通過(guò)模型證明得知針對(duì)有罪的犯罪嫌疑人實(shí)施刑訊逼供的可能性要更大。

四、結(jié)語(yǔ)

以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為分析預(yù)警，形成對(duì)刑訊逼供的本體認(rèn)知，確立刑訊逼供是司法工作人員基于獲取口供的理性激勵(lì)需要而對(duì)被告人、犯罪嫌疑人采取肉刑、變相肉刑、精神折磨等方式的行為。在刑訊逼供運(yùn)行下試圖建立“生成——運(yùn)作”的分析模式，以內(nèi)外因素相結(jié)合來(lái)考察刑訊逼供的運(yùn)行。研習(xí)刑訊逼供的生成與運(yùn)作，我們發(fā)現(xiàn)：第一，口供主導(dǎo)作用強(qiáng)化刑訊逼供的存在口供相較其他證據(jù)具有獲取成本低，回報(bào)收益高的特點(diǎn)，在案件偵查訊問(wèn)環(huán)節(jié)，司法工作人員基于理性人角色的影響對(duì)口供形成穩(wěn)定的偏好，同時(shí)伴隨社會(huì)對(duì)司法需求的增加，相應(yīng)糾紛解決的供給機(jī)制難以應(yīng)對(duì)社會(huì)糾紛解決的實(shí)際需要，無(wú)形之中口供填補(bǔ)了短期內(nèi)構(gòu)建“完整證據(jù)鏈”的缺口，強(qiáng)化了自身的主導(dǎo)性作用。另外，在刑訊逼供具體運(yùn)作的環(huán)節(jié)——司法工作人員與犯罪嫌疑人的非合作博弈中，促使司法工作人員對(duì)犯罪嫌疑人或被告人采取刑訊或不刑訊戰(zhàn)略的主要緣由便是口供作用的激勵(lì)。第二，社會(huì)資源稀缺阻礙刑訊逼供的消除。證據(jù)獲取的主體、案情證明的方式、審訊技術(shù)的更新等一系列方面都存在一定程度上資源投入的稀缺性。人們獲取信息本身會(huì)耗費(fèi)資源，而司法工作人員從犯罪嫌疑人或被告人處獲取對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人自身不利的信息更是拉大了實(shí)然與應(yīng)然的差距，加劇了資源稀缺的緊張關(guān)系。司法工作人員在短期價(jià)值取向的影響下盡快完成“破案”，有效獲取收益，強(qiáng)化了刑訊逼供在社會(huì)資源稀缺下的存在功用，阻礙刑訊逼供在當(dāng)前規(guī)制大背景下消除的可能性。

注 釋：

① 具體包括罰站法、手拷法、電警棍法、皮帶抽打法、剝奪睡眠法、搓衣板法、鏈法、蒼蠅、蚊子法、吐痰法、燙煙頭法、扣板油法、下身敲打法、辣椒擦眼睛法、“自產(chǎn)自銷”法、方凳砸腳法、吊鋼絲法、饑餓法、株連法、拳頭法、竹片法、椅子法、搖晃法、啤酒扳法、冷凍法、噪音掩蓋法、針刺法、鋼絲敲打法、“金雞獨(dú)立”法、讀詩(shī)法、威脅法、誘供法。

② “情訊”指深受儒家文化熏陶的司法官吏在問(wèn)案中善于運(yùn)用“情”、“理”，抓住一些不被人注意的細(xì)節(jié)，巧妙推問(wèn)，以獲取出自被訊問(wèn)人內(nèi)心自愿的供述的方法。

③ 搜尋強(qiáng)度主要指?jìng)刹橘Y源的投入力度。

④ 邊際成本、邊際收益分別指單位條件下司法工作人員獲取證據(jù)所付出的成本和所獲得的收益。

⑤ 據(jù)2007年統(tǒng)計(jì)美國(guó)達(dá)到32.5%、俄羅斯達(dá)到84.6%，英國(guó)達(dá)到26%，最低的為日本，已達(dá)到22.3%。

⑥ 指參與人行動(dòng)存在先后順序的博弈。

⑦ 本文若無(wú)特殊說(shuō)明，犯罪嫌疑人與司法工作人員的博弈分析同司法工作人員與被告人的分析一致，為方便分析僅寫犯罪嫌疑人一詞。

⑧ 具體包括物質(zhì)、精神上的損失。

⑨ 假定上述字母表示的數(shù)值可以量化。

⑩ 為分析方便，將刑訊逼供簡(jiǎn)稱為刑訊，不刑訊逼供簡(jiǎn)稱為不刑訊。

[11] 樹(shù)是圖論中的一個(gè)重要概念，博弈樹(shù)是圖論中樹(shù)的概念在博弈論中的具體應(yīng)用。

[12] 又稱精煉貝葉斯納什均衡。

[13] 后續(xù)戰(zhàn)略（subsequent strategy）是從給定信息集開(kāi)始的后續(xù)博弈上的完備的行動(dòng)規(guī)則。

[14] 貝葉斯法則（Bayes theorem），又稱貝葉斯定理，是概率統(tǒng)計(jì)中的應(yīng)用所觀察到的現(xiàn)象對(duì)有關(guān)概率分布的主觀判斷 （即先驗(yàn)概率）進(jìn)行修正的標(biāo)準(zhǔn)方法。

[15] 此處無(wú)罪指沒(méi)有實(shí)施犯罪行為卻被偵查機(jī)關(guān)誤認(rèn)為存在犯罪嫌疑的主體，有罪指實(shí)施犯罪行為的主體。

[1]中央人民政府網(wǎng).中國(guó)司法領(lǐng)域人權(quán)保障的新進(jìn)展[EB/OL].（2016-09-12）[2016-9-13].http：//www.gov.cn/xinwen/2016-09/12/content_5107604.htm.

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[8]鄭牧民.中國(guó)古代獲取證據(jù)的基本特點(diǎn)及其理?yè)?jù)分析[J].湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2009，（4）：139-144.

[9]鄭牧民.中國(guó)古代獲取證據(jù)的基本特點(diǎn)及其理?yè)?jù)分析[J].湘潭大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2009，（4）：139-144.

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汪恭政（1989-），男，安徽安慶人，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，參與最高人民法院審判理論重大課題、司法部國(guó)家法治與法學(xué)理論研究課題、中國(guó)法學(xué)會(huì)法學(xué)理論研究部級(jí)課題等4個(gè)課題的實(shí)際研究；公開(kāi)發(fā)表《制度變遷視角下的死刑改革》、《經(jīng)濟(jì)學(xué)視角下刑罰體系完善的再探討》等論文5篇；研究成果獲獎(jiǎng)3項(xiàng)。