宋方杰　于曉輝

摘 要 本文從期貨配資業(yè)務(wù)入手，分析當前期貨配資對我國期貨交易市場的影響，并根據(jù)配資業(yè)務(wù)的現(xiàn)狀，解讀在配資業(yè)務(wù)開展過程中可能出現(xiàn)的刑事風(fēng)險。

關(guān)鍵詞 期貨 配資 刑事風(fēng)險

基金項目：本文系2016年度山東省檢察機關(guān)理論研究課題“期貨配資行為法律適用問題研究”（項目編號：SD2016C11）的部分成果。

作者簡介：宋方杰，淄博市臨淄區(qū)人民檢察院研究室主任；于曉輝，淄博市臨淄區(qū)人民檢察院偵查監(jiān)督科科員。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.167

一、期貨配資的基本概念

（一）期貨配資的定義

期貨配資，目前并沒有官方的明確概念，一般就是指在期貨市場中，部分有資金需求的客戶向配資公司以一定的比例借出資金，由客戶使用這部分資金投資于期貨交易的一種行為，其目的在于讓配資公司獲得收益的同時，解決客戶的資金困境，放大資金杠桿，獲得更大的投資收益。從上述概念可知，配資行為的本質(zhì)就是一種用途特定的借貸行為。

期貨市場上的配資分為場內(nèi)配資和場外配資兩種。在我國，場內(nèi)配資主要是指證券公司的融資融券業(yè)務(wù)，對于此類業(yè)務(wù)，證監(jiān)會在2015年7月施行的《證券公司融資融券業(yè)務(wù)管理辦法》有著十分嚴格的規(guī)定。場外配資則是指大量存在于民間的資金借貸公司，他們游離于證監(jiān)會監(jiān)管范圍之外，屬于法律法規(guī)監(jiān)管的“灰色地帶”。

（二）期貨配資的基本流程

配資公司在給客戶配資過程中，一般會簽訂專門的配資協(xié)議，該協(xié)議的內(nèi)容根據(jù)不同配資公司的要求略有不同的，但基本流程都是一致的。先由配資公司按照一定的資金比例為客戶提供配資資金，同時為了保證配資資金的安全，配資公司會要求客戶提供抵押物、繳納風(fēng)險保證金或者使用配資公司指定并控制的賬戶進行期貨交易，配資公司從客戶的每筆交易中收取一定的費用，其他的手續(xù)費和稅率均按照期貨交易所的規(guī)定在操作時進行扣費。

二、期貨配資的背景及發(fā)展過程

（一）期貨配資的興起與繁榮

期貨配資行為是隨著金融市場的發(fā)展應(yīng)運而生的，至今已有二十余年的歷史，但在2010年以前，配資行為并未在金融行業(yè)中受到過多的關(guān)注。直到2011年股市開始活躍以來，除了證券公司和民間的實體配資公司以外，大量互聯(lián)網(wǎng)配資業(yè)務(wù)興起，尤其是P2P網(wǎng)上配資平臺的出現(xiàn)，使得場外配資在借貸方式上具備了前所未有的便利性，資金規(guī)模也爆發(fā)式的擴大，有資金需求的客戶可以方便地通過互聯(lián)網(wǎng)簽訂配資協(xié)議，足不出戶就能獲得所需資金，期貨配資市場也藉此獲得了突飛猛進的發(fā)展。

（二）近期國家對期貨配資的嚴格管控

由于我國在場外配資方面的管控缺位，使得場外配資迅速膨脹，并在擴張過程中，與正規(guī)期貨公司相互串通，借助恒生HOMS等具有分立子母賬號功能的軟件，開始逃避證監(jiān)會對期貨交易的管理，滋生出很多違規(guī)但不違法的灰色地帶，甚至開始觸碰國家金融管控底線。尤其是在2015年5月股災(zāi)發(fā)生之后，證監(jiān)會開始意識到大量場外配資所帶來的杠桿效應(yīng)以及配資平臺所提供的第三方交易系統(tǒng)造成的子母賬戶交易可能是造成股災(zāi)發(fā)生的重要原因，于是開始重拳打擊場外配資行為和相關(guān)軟件提供行為。

三、配資的快速發(fā)展給期貨交易帶來的影響

（一）配資的積極作用

我國目前大力發(fā)展多層次資本市場，這就面臨著巨大的資金缺口，而配資業(yè)務(wù)通過增加資金供給，拓寬資金來源，從而增強了資本市場的活躍性，這樣不僅僅有利于增加證券市場的流動性，增強股指期貨市場對客戶的吸引力，引導(dǎo)著民間的閑置資金流入實體經(jīng)濟，便利企業(yè)融資，優(yōu)化資源配置，同時也有利于增加政府稅收，發(fā)展和壯大資本市場。

（二）配資的負面影響

1.破壞了證監(jiān)會對期貨交易的正常監(jiān)管，增加了系統(tǒng)性風(fēng)險。由于配資業(yè)務(wù)都是按照一定比例為客戶提供資金，多在1：10和1：15之間，這種配資比例的高杠桿性無疑會加劇股指期貨市場的波動。對于場內(nèi)配資，證監(jiān)會會通過一系列手段予以調(diào)控，如規(guī)定證券公司“兩融業(yè)務(wù)”的規(guī)模不得超過其凈資產(chǎn)的4倍等。但對于未納入證監(jiān)會監(jiān)管與監(jiān)控視野之內(nèi)民間場外配資業(yè)務(wù)，證監(jiān)會目前還缺乏相應(yīng)的規(guī)制和調(diào)控手段，其對期貨市場造成的波動大大超過了監(jiān)管層的預(yù)料，使得期貨市場波動加大，助長指數(shù)暴漲暴跌，要么“快?！?，要么“快熊”，不符合官方的“慢?！逼诖瑯O易造成系統(tǒng)性風(fēng)險。

2.助長期貨市場投機性，客戶投資風(fēng)險極大。由于我國期貨市場發(fā)展時間較短，市場中的大部分參與者還沒有形成成熟的投資心理，尤其是一些中小投資者，存在極強的投機心理，缺乏正確的價值投資理念，一心想著以小搏大，一夜暴富，而配資業(yè)務(wù)，尤其是借款條件寬松的場外配資公司正好為這些具有賭徒心理的投資者提供了機會。同時，各路計算機公司推出的具備開立子母賬戶功能的軟件有效地規(guī)避了自然人開立期貨賬戶的高門檻，使得大量不具備交易資格的投資者涌入期貨交易市場，這部分未經(jīng)過適當管理和風(fēng)險教育的“跛足”投資者所帶來的負面影響無疑是巨大的。

3.監(jiān)管空白，資金安全缺乏保障。配資公司不受任何部門監(jiān)管，也沒有有效的托管銀行安排。有的配資公司甚至要求投資者先將保證金打入配資公司控制的個人賬戶中，資金的安全性沒有任何保障。由于配資公司擁有對資金賬戶的控制權(quán)，轉(zhuǎn)移資金非常方便。在目前的監(jiān)管體制下，誰來監(jiān)管平臺，誰能保證平臺不卷款跑路，仍然是沒有解決的問題。

四、期貨配資過程中的刑事風(fēng)險

（一）配資公司信用所涉刑事風(fēng)險

如前所述，由于大量的場外配資公司缺少必要的監(jiān)管，配資公司的信用就成了一張空頭支票，完全靠公司經(jīng)營者的個人誠信作為擋箭牌，而貪婪作為人類的屬性之一，我們無法預(yù)估它會在何時發(fā)作。當有足夠的客戶把風(fēng)險保證金打入配資賬戶后，一些不良老板便卷款跑路。 由于互聯(lián)網(wǎng)的無形性和跨地域性，以P2P平臺為形式的配資公司，跑路的風(fēng)險更大。即使是有實體門店的配資平臺，也可能人去樓空，留下的只是租來的辦公室。 在此情況下，一旦查明配資公司的經(jīng)營者在主觀上具有非法占有的目的，那么就構(gòu)成詐騙罪無疑了。同時，大量資金放置在配資賬戶中，也難免會有部分配資公司員工產(chǎn)生侵占的念頭，這就又涉及到職務(wù)侵占、挪用資金等相關(guān)罪名的認定。endprint

（二）配資資金來源所涉刑事風(fēng)險

無論是線下的配資實體還是網(wǎng)上的各種P2P配資平臺，都需要解決資金來源的問題。如果配資主體是由少數(shù)財力雄厚的特定人員出資，那么其在資金來源這一環(huán)節(jié)上自然沒有刑事責任之憂。但是如果配資公司采取了向社會不特定人員融資的方式來解決資金來源問題的話，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百七十六條和最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，如果具備了非法性、公開性、利誘性、社會性的四個特征，則都將構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

（三）配資過程中所涉刑事風(fēng)險

配資的本質(zhì)是民間借貸，根據(jù)我國法律的規(guī)定，未獲得業(yè)務(wù)許可的非金融機構(gòu)，以出借資金收取利息為主業(yè)從事經(jīng)營活動的，不符合國家法律的規(guī)定。中國人民銀行《貸款通則規(guī)定》，貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準經(jīng)營經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行辦法的《金融機構(gòu)法人許可證》或者《金融機構(gòu)營業(yè)許可證》，并經(jīng)工商行政管理部門核準登記。而現(xiàn)在的配資主體，并不具備上述資質(zhì)，處于監(jiān)管不到的暗處，一旦配資主體被司法機關(guān)視為未經(jīng)許可從事借款業(yè)務(wù)，便有可能觸犯擅自設(shè)立金融機構(gòu)罪。

另外，目前大量的配資公司從事的并不是單純的配資業(yè)務(wù)，這些公司一般是以投資咨詢公司等名義進行工商登記，其經(jīng)營范圍涉及股票、期貨的投資咨詢。但在實際經(jīng)營過程中，為了保證配資資金的安全，大多數(shù)的配資公司會要求客戶使用有配資公司控制的賬戶，更有一些大型的配資公司，利用具備分立子母賬戶功能的計算機軟件，與正規(guī)期貨公司相互勾結(jié)，開設(shè)虛擬端口，開發(fā)出一整套的軟件系統(tǒng)，在母賬戶上分立出多個子賬戶供客戶使用，實現(xiàn)了為子賬戶開戶、顯示期貨大盤狀況、向母賬戶發(fā)出交易指令、代理費用結(jié)算等期貨交易過程中的主要功能，相當于在正規(guī)期貨交易所之外設(shè)置了一個預(yù)先交易場所，通過指令的傳輸，間接實現(xiàn)期貨交易。那么，此類配資公司的行為就已經(jīng)涉嫌從事期貨經(jīng)紀業(yè)務(wù)，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

注釋：

中國證券法學(xué)研究會課題組.配資業(yè)務(wù)及相關(guān)系統(tǒng)之法律規(guī)制.金融服務(wù)法評論.2015（1）.

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