盧娉婷+姜遠軍

摘 要 被害人作為刑事訴訟的“特殊”訴訟參加人，其權利遭受了犯罪行為的侵害，產生了各類損失，但從刑事訴訟程序上，僅有其物質損失可以獲得賠償，精神損失不在損失賠償的范圍內，且很多時候被害人因為不了解相關程序，其在權利實現遭遇了重重障礙，而往往程序進行完畢，被害人自己已心力交瘁，但損失仍然未追回。

關鍵詞 被害人 民事訴訟 民刑交叉

作者簡介：盧娉婷，浙江智仁律師事務所律師；姜遠軍，浙江智仁律師事務所。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.019

眾所周知，刑法是公法，調整的主要是犯罪主體、犯罪行為、刑事責任及刑罰，民法則是私法，調整的主要是平等主體之間的權利義務關系，與其相配套的《中華人民共和國刑事訴訟法》及《中國人民共和國民事訴訟法》主要對其適用程序進行了規(guī)定，而被害人的損失主要由犯罪嫌疑人的行為所致，該行為可能同時觸及刑事和民事有關法律，因此研究刑事案件中遭受損失的被害人的權利救濟，就有了刑事上和民事上的雙重意義。

一、被害人的概念與訴訟權利地位

我國相關法律并沒有對被害人進行直接的定義，給出其法律概念的內涵及外延，但結合《中國人民共和國刑事訴訟法》的有關規(guī)定，可以總結為，被害人是因犯罪行為遭受財產權利、人身權利或其他合法權利損害的人。需要指出的是被害人僅僅是刑事法律上的概念，是刑事訴訟的當事人之一，區(qū)別于民事訴訟上的原告與被告，也區(qū)別于刑事訴訟上的公訴人與被告人，筆者認為被害人對偵查機關、檢察機關具有一定的依附性，權利行使上天然的缺少一定的獨立性。

二、致使被害人遭受損失的犯罪類型

從訴訟實務的角度，無論是被害人還是其訴訟代理人，都應對致使被害人遭受損失犯罪類型有相對全面的了解，這有助于全面分析被害人的遭遇，選取最有效的維權的方式。因為在日常生活中，發(fā)生一件事情時，一開始事情并沒有一個準確的定性，各方的角色定位也不是特別清晰，被害人在一開始可能只是以為自己參與了普通的民事活動，比如說關鍵詞詐騙案的被害人，他們一開始只是購買了關鍵詞及相關網站等推廣服務，形式上完全符合民事活動的特征，直至相關產品服務不配套，認為受到欺詐，后被公安立案定為詐騙犯罪，在這樣的案件里，涉及的被害人很多，其中有部分被害人直至法院已經判決對方某公司人員的行為構成詐騙犯罪，仍然認為他們所持有的關鍵詞具有價值，他們與某公司之間是正當商業(yè)活動，所以從被害人或者說權利有可能受到侵害的被侵權人的角度，了解各可能致使其遭受損失的犯罪類型，及時予以綜合全面的分析，具有非常重要的意義。

根據權利救濟方式的不同，致使受害人遭受損失的犯罪類型，可以分為兩類，一類是損失可以直接提起刑事附帶民事訴訟的犯罪類型，這類犯罪中，被害人財物是被犯罪分子直接毀壞的，或損失是犯罪分子直接破壞造成的，主要罪名有：故意殺人罪、故意傷害罪、交通肇事罪、故意損壞財物罪等。另一類是損失主要通過追繳和退賠追回的犯罪類型，這類犯罪中，被害人財物是被犯罪分子非法占有、非法處置乃至揮霍一空，主要罪名有：詐騙罪、盜竊罪、搶劫罪等。

三、被害人追回損失的方式及存在問題

目前而言，根據相關法律規(guī)定總結起來，被害人追回損失的方式主要有以下四種：

（一）民事救濟

前文所述，日常生活中，被害人一開始的角色定位并不是特別清晰的，很可能其僅僅是民事活動的參與人，而從可以追回損失的各種方式綜合考慮，筆者認為民事活動的參與人并不需要一開始就將自己定位為被害人，因為在很多情況下，即便是可能構成犯罪的行為所導致的損失，通過民事救濟，即自行追償、第三方調解、民事訴訟等能更有效的追回。以非法吸收公眾存款罪為例，該罪在最初的時候，以單一個案論，其表現形式就是普通民間借貸，至多不過是利息相對較高，直至犯罪嫌疑人資金鏈斷裂，個別被害人去報案，仍會被當做正常民事糾紛，不會被刑事立案，直至報案的人越來越多，引起公安機關警覺與重視，才可能被以非法吸收公眾存款罪立案處理。在這個過程中，個別被害人如金額不大，在刑事立案無望的情形下，通過民事訴訟處理，可能能夠更快速的追回損失，畢竟犯罪嫌疑人可能還有少部分資金，而又不想讓大多數人都知道其資金鏈斷裂的情況，極有可能“息事寧人”，快速的將錢款返還給被害人。在這里并不是要鼓勵被害人放縱犯罪，而是從維權本身，提出一個解決路徑，這也正是被害人追回損失民刑交叉的地方，當然在此時被害人還不能稱為被害人，因為刑事犯罪并未被認定為刑事犯罪。

自由與生命都是非常寶貴的，因此刑事案件在立案時都會秉承審慎原則，加之公安部有關規(guī)定的存在，使得公安機關對經濟糾紛的立案特別慎重，筆者認為這是個好事情，但是對被害人追回損失而言這也會造成一定的障礙，所以作為被害人才應該充分發(fā)揮民事救濟的作用，針對非法吸收公眾存款罪，可以提起民間借貸糾紛之訴，針對電信詐騙糾紛，可以提起不當得利之訴等等，都不失為一個好的追回自己損失的方法，當然最重要的是保留好證據，盡可能的做好訴訟保全工作，否則很可能贏了訴訟，但未追回損失。

（二）刑事附帶民事訴訟

眾所周知，不是所有的刑事案件中，都可能存在刑事附帶民事訴訟，一般而言，只有在被害人的財物是被犯罪分子直接毀壞的，或被害人的損失是犯罪分子直接破壞造成的情況下，刑事附帶民事訴訟才能夠被提起，涉及到刑事附帶民事訴訟的罪名主要有：故意殺人罪、故意傷害罪、交通肇事罪、故意損壞財物罪，在對這些犯罪行為的刑事訴訟中，被害人才可能提起刑事附帶民事訴訟。

司法實踐中，被告人配合完成刑事附帶民事訴訟，使得被害人損失得以彌補或追回的源動力是可以獲得“量刑從輕”的可能，但該制度本身存在著諸多缺陷，對被害人而言，最大的弊端在于刑事附帶民事訴訟的范圍僅包括物質損失，不包括精神損失，且物質損失的賠償標準相對較低。猶記得美國辛普森殺妻案中，刑事判決雖判其無罪，但是民事判決中幸普森卻被判賠高昂的賠償金，但在我國，故意殺人案的賠償中卻是沒有死亡賠償金的內容，導致最終賠償總額極低。而非常矛盾的是，交通肇事罪中，死亡賠償金又在很多情況下被判決支持了，更矛盾的是，被害人直接對交通肇事的行為人單獨提起民事訴訟，在很多時候亦能被允許，且精神損害撫慰金也被部分法院判決予以支持。所以，就被害人而言，在權利遭受犯罪行為侵害后，是否選擇刑事附帶民事訴訟進行救濟，就需要綜合予以考量了，因為同樣的損害，不同的救濟方式，獲得的結果完全不一樣。endprint

（三）依法予以追繳或責令退賠

被害人這一追回損失的方式，是通過人民法院直接予以實現的，根據《最高人民法院關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第五條之規(guī)定，可知在存在被害人財物被犯罪分子非法占有、非法處置的犯罪中，人民法院應當依法予以追繳或責令退賠，這些犯罪行為涉及的主要罪名有詐騙罪、盜竊罪、搶劫罪等，承辦這類案件認真負責的法官大多會在刑事判決書中明確被害人的基本情況、被害經過、損失金額等，并在刑事判決書中明確對被害人遭受的損失予以追繳或責令被告人退賠。

但是由人民法院依法予以追繳或責令退賠的方式，在被害人的損失追回的過程中存在諸多困難，主要表現為：一是在這類刑事案件中，被害人并沒有完全獨立的訴訟地位，追回損失的方式極為被動、歷時較長。被害人在留下了一堆與辦案有關的證據及筆錄后，往往只能極被動的等待案件進展，而在被害人較多的案件中，辦案機關幾乎不會一一通知已知被害人有關的案件的進展情況，很多情況下，被害人在刑事判決很久以后才能知道結果，而且這種知道也僅限于了解，因為被害人甚至不能獲得刑事判決書。且刑事訴訟可能因為涉及人數較多，案情重大復雜而歷時較長，而被害人又沒有任何方式可以推動案件的進展，最終極有可能就不了了之，又或者變成了“遲來的正義”，在此并非要指責承辦機關的辦案效果，而是我國法律本身就未明確相應的處理程序，加之工作量較大，自然就容易被忽視。二是這類刑事案件中，被害人實際追回損失存在執(zhí)行難問題。導致執(zhí)行難的原因主要是，其一，人民法院在承辦這類案件時，有時候并沒有在刑事判決書中明確對犯罪分子非法占有、非法處置的財物應依法予以追繳或責令其退賠，那么被害人要求追回損失就沒有相應的法律文書予以支持；其二，《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執(zhí)行的若干規(guī)定》中雖然明確被害人損失的追回由人民法院執(zhí)行，但是很多時候人民法院并不會主動立案執(zhí)行，因為《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執(zhí)行的若干規(guī)定》所規(guī)定的是“應當及時移送”，而“及時”是個模糊的概念，不具備任何程序法上的意義，更有甚至，很多法院拒絕被害人以刑事判決書直接要求執(zhí)行立案，那么被害人追回損失的可能性又進一步降低了；其三，案件首先由偵查機關承辦，所有被告人的財產主要也是由偵查機關進行的查封、扣押、凍結，而相關的辦事機構并不認可此后法院直接作出的裁定，人民法院又需與公安機關溝通，歷時較長。

（四）追繳或者退賠仍不能彌補損失的，有權另行提起民事訴訟

需要指出的是，這一追回損失的方式所針對的犯罪類型是被害人財物被犯罪分子非法占有或處置的犯罪，在此類犯罪中，被害人通過刑事訴訟中的人民法院的追繳或責令退賠，仍然不能彌補全部損失的，可以另行提起民事訴訟?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于刑事裁判涉財產部分執(zhí)行的若干規(guī)定》中規(guī)定這一內容的本意，應是為被害人保留更多的救濟權利，但是從司法實踐看，該解釋往往限制了被害人權利的行使。

得出這一結論的理由是：一方面追繳或退賠仍不能彌補損失的具體標準及相關程序，該司法解釋并未予以明確，難以操作。另一方面，被害人在追繳及退賠后仍不能彌補損失而另行提起民事訴訟的，只能起訴犯罪人以外的其他共同責任人。這對于被害人而言相當于設立了一個前置條件，人為的延長了其追回損失的時間，難以理解的是，既然起訴其他共同責任人是于法有據，甚至會勝訴，那么為什么不能讓被害人從一開始就能全方位的救濟權利？很多人試圖從刑法作為公法保護的法益主要是“維護社會秩序，懲罰犯罪”出發(fā)解釋這一問題，但筆者認為，被害人的權利保護在實現社會公平正義、社會和諧的環(huán)節(jié)里，一樣也是至關重要的，因此應從制度本身給與被害人更多的權利救濟的途徑與方式。

四、結語

筆者作為一個法律實踐工作者，始終認為被害人是某種意義上的弱勢群體，很多時候其所遭受的損失，將改變其一生，比如因電信詐騙而身亡的徐玉玉，那么不管是在程序法上還是實體法上，我們法律人所做的任何努力都是有重要意義的。一個行為，既可以用民法來調整，又可以用刑法來調整，才涉及到民刑交叉的問題，而對被害人而言，追回其損失才是至關重要的，法律應該僅僅只是權利實現的工具。

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