摘 要 一直以來，學者們都將侵權責任法的復原功能和補償功能作為關注的重點，卻極度忽視侵權責任法的預防功能。預防功能作為侵權責任法的首要功能理所當然應當被重視。預防功能在我國的侵權責任法中有非常具體的體現(xiàn)，它立足于當前放眼于未來，為侵權人和受害人提供降低風險的激勵，促使他們提高自己的行為注意水平，從而使得侵權行為的數(shù)量維持在社會最優(yōu)水平。

關鍵詞 侵權責任法 預防功能 具體體現(xiàn) 法經濟學

作者簡介：汪琴，西北大學法學院2016級經濟法專業(yè)碩士研究生，研究方向：經濟法。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.259

侵權責任法的預防功能得到我國法學界認可的標志是中國《侵權責任法》第一章明確將“防止侵權行為的產生”以法條的形式確定為我國侵權責任法的目的。我國雖然在立法中對于侵權責任法的預防功能予以確定，但是無論是在理論界還是在實務界，對于侵權責任法的預防功能都沒有給予足夠的重視，筆者力圖從法律經濟學的角度來闡明侵權法的預防功能的相關問題，以期能夠引起學界的重視。

一、預防功能的概念

（一）法學界對預防功能的界定

法學界對于侵權責任法的預防功能的分析和論述較多，但是卻只有少數(shù)幾個學者對預防功能進行了界定。學術界通常將預防功能分成特殊預防與一般預防兩類。兩者的主要區(qū)別在于針對的對象不同，前者針對的是已經實施了侵權行為的侵權人，通過讓其承擔責任，起到示警的作用，從而防止其再一次實施侵權行為。后者針對的是社會中的一般人，其主要是詳細規(guī)定各類侵權活動所應當承擔的法律后果，或者是通過侵權法的施行，使其對社會中的一般人的行為產生影響，促使一般人在日?；顒又刑岣咦约旱淖⒁馑?，從而使得侵權行為維持在一個合理的水平。

對于侵權法的功能，雖然目前大多數(shù)學者已經意識到侵權責任法具有三種功能，然而，幾乎所有的學者都認為，復原功能是三種功能中的代表性功能，而預防功能則是位于復原功能和懲罰功能之后的第三種功能，屬于輔助性的功能。 國外學界的觀點和我國基本相似。 一般認為，預防功能是侵權責任法的輔助功能，不構成侵權責任法的獨立功能，侵權責任法的預防功能并沒有受到充分的重視。

由此可以看出，無論是在國外還是國內，侵權責任法的預防功能都長期處于被忽視的地位，無人問津。

（二）法經濟學對預防功能的界定

對于侵權行為，從不同的學科角度進行解釋，就可能得出不同的結論，而法經濟學則為侵權責任法的解釋提供了一個新的視角。

從法經濟學的角度來解釋侵權責任法，其致力于巧妙地運用責任的分配和承擔的規(guī)則，力圖給人們帶來足夠的激勵，從而順利內部化高交易成本所導致的外部性，促使人們不僅僅是為了自己的利益實施行為，而且關心他人和社會的利益的實現(xiàn)，避免損人利己的行為的出現(xiàn)，從而實現(xiàn)社會收益最大化的最終目標。

因此，侵權責任法通過有效地分配預防義務、合理地分擔損害、確定適當?shù)膿p害賠償額等一系列的規(guī)則的運用，來為行為人提供良好的激勵，激勵他們提高自己的行為注意水平，趨向于采取更多的預防措施，降低行為水平，從而使得侵權行為的數(shù)量維持在對社會收益最大的水平上。

侵權責任法主要是從社會成本和收益的角度來給出具體問題的處置辦法的，其分為如下幾種情況：1.如果某一類行為帶來的社會收益遠大于其所消耗的社會成本或者帶來的損害時，社會就不應該禁止這類行為。2.如果某類社會行為帶來的社會收益小于其所消耗的社會成本或者帶來的損害時，社會就應當禁止此類行為。3.當某一類行為在不給社會帶來損害的情況下，帶來的收益為正時，這類行為就應當?shù)玫焦膭?。侵權責任法一方面是為了使受害人能夠得到補償，實現(xiàn)救濟的功能，另一方面則是為了鼓勵侵權人采取致使預防成本和預期損害之和最小時的方式，從而實現(xiàn)社會收益的最大化。

二、預防功能在我國侵權責任法中的具體體現(xiàn)

預防功能是侵權責任法的重要功能之一，其雖然未得到重視，但是我們應當看到，預防功能是可以通過多種方式來體現(xiàn)和實施的，其在我國的侵權責任法中的多處都有體現(xiàn)。

（一）預防義務的有效分配

預防義務在某種意義上講，指的是注意義務。具體到侵權責任法中，指的是侵權人或者受害人應當采取一定的防范措施，防止侵權事故產生的義務。比如，監(jiān)護義務、安全保障義務、減損義務。預防某一特定損害，侵權人和受害人可以采取的預防措施、預防成本是不同的。

根據(jù)科斯定理，如果在不存在交易成本的情況下，不管我們將預防義務分配給哪一方，都不影響我們所期待的預防效果的實現(xiàn)。如果存在交易成本，并且成本很高的情況下，預期的預防結果的有效實現(xiàn)則取決于我們如何分配預防義務。從法經濟學的成本收益的角度來看，毫無疑問，應當由成本較小方來承擔預防義務，這樣才能達到節(jié)約社會成本的目的。例如，根據(jù)我國現(xiàn)行的侵權責任法的規(guī)定，網絡服務提供者在發(fā)覺他人利用網絡實施侵權行為時，就具有及時采取相關措施制止侵權行為的法定義務，但如果網絡服務提供者此時選擇袖手旁觀，任由侵權損害繼續(xù)擴大，就必須要承擔擴大部分的損害的侵權責任。這正是因為，在網絡這種公眾平臺上，使用者經常是不確定或者難以確定的，要單純追究使用者的責任，成本相對較大，而且相比于不特定的用戶而言，網絡服務提供者的預防成本更低，且一旦將此安全保障義務賦予網絡服務提供者，受益的群體則是所有網絡使用者和可能被實施網絡侵權的人，這種預防具有規(guī)模經濟的效應。

（二）適當損害賠償數(shù)額的確定

中國現(xiàn)行的侵權責任法明確規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉以及消除影響、恢復名譽是承擔侵權責任的方式，其中，賠償損失便是其中很重要的一種。但是賠償損失的實現(xiàn)前提是損害賠償額的確定。然而對于侵權損害賠償額的確定，無論是在實務界還是在理論界目前都是一大難題。法經濟學的計算方法很大程度上區(qū)別于法學的計算方法，無差別曲線以及顯示偏好原理是法經濟學計算賠償額所適用的最基本的方法，除此以外，還運用了外部性理論來分析損害賠償額的適當程度。我們知道，如果侵犯的是對方的財產權益，由于財產權益大多可以量化或者估價，因此對于財產權益的損害賠償額的確定是相對較容易的。按照我國現(xiàn)行侵權責任法的相關規(guī)定，法院在審理侵權案件時，正常情況下，是根據(jù)損失發(fā)生時被侵害的客體的市場價格計來確定侵權人應當給予受害人的損害賠償額。但是，在如今高速發(fā)展的社會，侵權的手段多種多樣，侵權工具更是千奇百怪，由此導致侵權的客體的范圍也逐漸擴大，就拿利用網絡擅自披露他人的隱私，侵犯他人隱私權的行為來說，在這種情況下，我們有權要求侵權人停止侵害，同時要求其承擔相應的侵權責任。但是從受害人的角度來看，早就失去了恢復原狀的可能性，損害是不可逆的。因為隱私權如同發(fā)表權一樣，兩者都是屬于一次性的權利，一旦公開之后便不再成為隱私。在這種情況下，既然隱私無法挽回，當事人就只能盡可能地要求侵權人進行賠償，從而尋找一些精神上的安慰，如果造成嚴重后果的話，當事人還可以要求侵權人進行精神損害賠償。那么，此種情況下，我們又應當如何計算以及采用何種可以令人信服的方法計算其精神損失和精神損失的賠償額呢？ 截至現(xiàn)在，理論和實踐上都沒有統(tǒng)一的結論。

對于侵權人來說，由于當前對于很多侵權行為的損失賠償額的確定沒有統(tǒng)一的標準，在侵權行為發(fā)生后，當事人對于可能承擔的損失無法提前做一個合理的預期，其有可能極大地超出自己的承受范圍，外國法院判決侵權人承擔巨額賠償?shù)陌咐辉谏贁?shù)?；谖磥碜约贺敭a的安全考慮，侵權人會盡量在日常生活中采取注意措施，避免侵害他人的權利。對于受害人而言，很多侵權行為對其造成的損害不僅是經濟上的，還可能是身體或者是精神上的，一旦侵權行為發(fā)生，對于受害人造成的不利影響通常是不可預料、難以恢復的，而且當事人為了賠償問題，要花費更多的時間和精力與對方交涉。基于此，受害人在生活中也會提高自己的行為注意水平，在保護自己的權利不受他人侵害的同時，也做到不侵害他人的權利。這是侵權責任法預防功能的另一體現(xiàn)。

（三）懲罰性賠償?shù)倪m用

懲罰性賠償，是指損害發(fā)生之后，受害人除了可以根據(jù)法律的具體規(guī)定要求侵權人給予應有的賠償實現(xiàn)自身救濟之外，還可以要求其給予一定的額外賠償以實現(xiàn)對侵權人的懲罰。目前，懲罰性賠償制度在世界范圍內沒有獲得普遍的認可。然而，仔細剖析后我們就會發(fā)現(xiàn)，懲罰性賠償?shù)淖饔脤嶋H上是不容小覷的。在中國，由于人口眾多，產品需求量大，使得商業(yè)日益發(fā)達，商人獲利頗豐。如果對于生產者或者經營者造成的侵權損害僅僅只要求他們賠償本來的損失，那么這與他們所獲得的利益相比，不過是九牛一毛，不足以對他們產生足夠的威懾力。 更何況，中國人民的維權意識普遍不高，在遭受到侵權損害后，尤其是損害額比較少的時候，大多數(shù)人出于成本收益的考慮都不會選擇追究侵權者的責任，因為追責成本太高，即使追責成功，他們自身從中獲得的利益極為微薄甚至可能是負的。如此一來，生產者或者是消費者就沒有足夠的動力去提高自己的行為注意水平，不會停止侵權行為，他們仍然會繼續(xù)侵權，甚至有可能會有更多的人走上侵權之路，因為一方面有利可圖，另一方面有可能不會被追究責任。

反觀我國的法律，懲罰性賠償僅僅只適用于法律明文規(guī)定的故意生產、銷售缺陷產品造成他人死亡或者嚴重損害他人健康的、欺詐消費者以及故意生產、經營不符合食品安全標準的食品三種情況。從懲罰性賠償制度本身所具有的這些功能來看，它是我國法律體系的重要組成部分，尤其是其在社會中發(fā)揮的威懾和預防作用是其他制度所無法取代的。筆者認為，當前我國的懲罰性賠償制度的適用范圍過于狹窄，這相當不利于我國改善當前社會上侵權行為盛行的現(xiàn)狀，應當結合我國的現(xiàn)實情況，合理增加懲罰性賠償?shù)倪m用情形。

三、結語

綜上，侵權責任法的預防功能是侵權法的三大功能之一，而被學界極度忽視認為其是侵權責任法的復原功能和懲罰功能的附屬品。侵權責任法的預防功能在我國的侵權責任法中有明確的體現(xiàn)，它不僅能夠更好地保護受害人的合法權益，而且在節(jié)約社會資源、優(yōu)化資源配置、給社會提供降低侵權行為的激勵方面發(fā)揮著無法取代的作用。因此，預防功能理所當然應當是侵權責任法的首要也是最重要的功能，必須獲得肯定和認可。

注釋：

龔賽紅、王青龍.論侵權法的預防功能——法經濟學的分析視角.求是學刊.2013（1）.25.

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參考文獻：

[1]吳紀樹.論侵權法的預防損害功能.理論觀察.2016（3）.