【摘 要】 從刑法解釋論的立場來看，以具體的、并非浮動的數(shù)字、記述性文字作為構(gòu)成要件，是不具有實質(zhì)合理性的表現(xiàn)。本文通過分析《刑法修正案（九）》實施前我國刑法中關(guān)于貪污罪、受賄罪采用明確數(shù)額的記敘性構(gòu)成要件要素，以立法時所采用的刑事政策的視角著眼，分析我國對于貪腐犯罪所采取的重刑主義立法選擇的緣由何在。

一、緒論

《刑法修正案（九）》對貪污賄賂罪做出了較大幅度的修正，可謂是對于近年來黨中央加大反腐力度、懲辦貪腐犯罪的立法呼應(yīng)。眾所周知，我國刑法中對于貪污腐敗犯罪的處罰較重，甚至在學(xué)界內(nèi)多有學(xué)者批判其不符合罪刑相適應(yīng)的原則，一定程度上違反了刑法所應(yīng)具備的謙抑性原理。原刑法規(guī)定：第三百八十三條對犯貪污罪的，根據(jù)情節(jié)輕重，分別依照下列規(guī)定處罰：（一）個人貪污數(shù)額在十萬元以上的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。（二）個人貪污數(shù)額在五萬元以上不滿十萬元的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑，并處沒收財產(chǎn)?？梢钥闯觯粜袨槿素澪?、受賄金額為10萬元，且由于缺少法定及酌定的從輕、減輕處罰情節(jié)，理論上便應(yīng)判處10年以上有期徒刑，與其他非暴力型財產(chǎn)犯罪相比，確實過重；且不論近年來實務(wù)中是否有因貪污或受賄10萬元便被判處10年以上徒刑甚至死刑的案例出現(xiàn)，單純以刑法條文表述的角度來分析，對于貪腐犯罪設(shè)置如此高的刑罰不得不說是政策立法價值取向的選擇。本文以下通過從舊刑法到新刑法、再到《刑法修正案（九）》中貪污、受賄罪的法定刑變動的沿革出發(fā)，簡要探討政策對于影響立法選擇的問題。

二、立法沿革之梳理

在舊刑法中，貪污罪與受賄罪分屬于侵犯財產(chǎn)罪與瀆職罪，且兩罪間的法定刑相差較大；其中，舊刑法151條規(guī)定了貪污罪；國家工作人員利用職務(wù)上便利，貪污公共財物的，處五年以下有期徒刑或拘役，數(shù)額巨大、情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或死刑。185條規(guī)定了受賄罪，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，處五年以下有期徒刑或拘役。致使國家和公民利益遭受嚴(yán)重?fù)p失的，處五年以上有期徒刑。

若從舊刑法時期我國社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r來看，當(dāng)時的國民生產(chǎn)生活水平相對較低，刑法并未如新刑法一般規(guī)定貪污、受賄罪的“入罪條件”，另一方面、同樣是由于國民普遍收入較低，當(dāng)時的“干部”生活質(zhì)量高于一般“老百姓”，因而行賄、受賄的行為尚不嚴(yán)重，腐敗犯罪的主要表現(xiàn)形式為國家工作人員侵吞國有財產(chǎn)的貪污犯罪，故而對貪污罪、受賄罪規(guī)定了不同的刑事處罰，且貪污犯罪的處罰明顯重于受賄犯罪。（例如，若依舊刑法的規(guī)定，行為人巨額受賄，但并未給國家、公民利益造成重大損失的，無論數(shù)額多么巨大，理論上都只能判處五年有期徒刑，縱使是造成所謂國家重大利益損失的，也至多判處15年有期徒刑，而不似貪污罪，可直至判處死刑①[ 注釋：

①或許，以舊刑法準(zhǔn)許類推的解釋原理，筆者此處所言并不周延，似可將受賄類推為貪污，并最終判處重刑。但此為刑法解釋學(xué)問題，且不能以錯誤的原則立場（否定罪行法定原則）的角度討論歷史問題，與本文所言貪腐犯罪的重刑主義和刑事政策之間的關(guān)系辨明無益，不予討論。

②其他經(jīng)濟(jì)、財產(chǎn)犯罪中，雖然犯罪金額大小為重要的定罪量刑指標(biāo)，但從未出現(xiàn)在刑法分則條文中即明確規(guī)定相當(dāng)缺乏彈性的數(shù)額規(guī)定，從動態(tài)的法律發(fā)展的角度來看，完全缺乏彈性的“數(shù)額條款”不利于刑法的實質(zhì)解釋，因而不應(yīng)提倡。

③有關(guān)嚴(yán)打的理性解讀，無論是犯罪學(xué)還是刑事政策學(xué)領(lǐng)域都有相完善的研究，本文不對嚴(yán)打本身的合理性與否進(jìn)行深入探討。

④例如，從刑事訴訟的角度來講，刑罰的不可逃避性對于犯罪人的威懾遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于刑法本身，而對于貪腐犯罪的刑事追溯率，卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其應(yīng)有水平。

⑤今天的100元人民幣所具有購買商品的能力，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于二十年前同等價值貨幣的購買力。

⑥貪污罪5000元的立案標(biāo)準(zhǔn)于當(dāng)時來講并非過低，而應(yīng)認(rèn)為屬于過高；貪污罪的法定最高刑為死刑，且可判處死刑的標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其他非暴力型財產(chǎn)犯罪，但其入罪標(biāo)準(zhǔn)卻又遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于同期盜竊罪所掌握的標(biāo)準(zhǔn)，其中的合理性確實難以解釋。

舊刑法頒布實施以后，由于社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響，社會治安狀況迅速惡化，刑事犯罪數(shù)量激增，腐敗犯罪亦不例外。國家以從嚴(yán)從快為政策，發(fā)動了數(shù)次“嚴(yán)打”。在立法上表現(xiàn)為大量單行刑法的頒布，而新刑法中獨立成類罪的貪污賄賂罪的原型，便是來源于嚴(yán)打時期出臺的《關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》。該單行刑法將受賄罪的最高法定刑提升至死刑，且與舊刑法不同的是其明確規(guī)定了貪污罪、受賄罪以明確的金額（二千元、一萬元、五萬元等）作為具體升格條件，在刑法立法上尚屬首次②。嚴(yán)打期間的此部單行刑法，可謂是我國嚴(yán)厲打擊貪腐犯罪的“開山之作”。

《關(guān)于懲治貪污罪、賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》確立的貪污賄賂罪體系，被新刑法所采納。新刑法將貪污罪、受賄罪、巨額資產(chǎn)來源不明罪等腐敗犯罪獨立成章。與單行刑法時期相比，新刑法有關(guān)貪污賄賂罪的“立法模式”，除去因社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展，必要的部分提高了以金額計算的“入罪條件”，且至刑法修正案（九），貪污賄賂罪的規(guī)定未有較大改動。

以上筆者簡要梳理了舊刑法時期至《刑法修正案（九）》，我國貪污賄賂犯罪刑事立法的沿革。從刑法解釋論的立場來看，以具體的、并非浮動的數(shù)字、記述性文字作為構(gòu)成要件，是不具有實質(zhì)合理性的表現(xiàn)。且從法益的角度來看，貪污行為侵犯的是國家公共財產(chǎn)的財產(chǎn)性法益，而受賄行為侵犯了職務(wù)行為的不可收買性以及公民對于職務(wù)行為廉潔性的期待；對應(yīng)的社會危害性的程度大小絕非一成不變，因而刑法必須設(shè)置彈性條款涵射之，避免解釋論上的沖突，更應(yīng)避免頻繁修改刑法。

三、規(guī)范表述原因之反思

值得思考的是，新刑法與頒布實施后，多次以修正案的形式改正刑法規(guī)范，前述有關(guān)貪污罪、受賄罪的法條規(guī)范所存在的問題，不太可能不被立法者所重視，但為何遲遲不修正之？我們認(rèn)為，其中的表層原因，與我國對于貪腐犯罪所采取的刑事政策[1]26-27有相當(dāng)強(qiáng)的聯(lián)系。而我國的刑事政策又并非單純的體現(xiàn)在刑法層面。因而在“特殊時期”，刑事立法的“政策性傾向”特征較為明顯?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼嵤┣埃覈鴮τ谪澑缸锼扇〉男淌抡叨嗥鹪从?0年代至90年代的“嚴(yán)打”運動。

自1983年起的“嚴(yán)打”運動，主張的刑事政策為從嚴(yán)從快處罰犯罪分子，過于重視刑法一般預(yù)防的機(jī)能；雖然一時“壓制”了犯罪現(xiàn)象，但卻未能根本性的解決引發(fā)犯罪的社會矛盾③[2]316。貪腐犯罪也不例外；如前文所述，80年代以來，我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，而由于一系列經(jīng)濟(jì)傾向性政策的指引，政治制度框架賦予了相關(guān)職務(wù)人員相當(dāng)大的裁量權(quán)與決定權(quán)，造就了腐敗犯罪的溫床。貪腐犯罪的表現(xiàn)形式，也由侵吞國家公共財產(chǎn)的貪污型犯罪，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤皺?quán)錢交易”的受賄型犯罪。而舊刑法對于受賄犯罪的處罰力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于貪污犯罪，似乎造成了“給受賄分子網(wǎng)開一面”的法律文化錯覺，“創(chuàng)造了不應(yīng)有的處罰漏洞[2]317-322”因而嚴(yán)打期間的單行刑法大幅提高了受賄犯罪的法定最高刑[3]1093，直至可以判處死刑。加之嚴(yán)打期間要求“從快處理”，故而立法選擇了極易操作的“記述性主義”。總而言之，單行刑法時期，貪腐犯罪的刑法表述之所以缺乏法律理性，似可認(rèn)為是刑事政策等“非法律因素”的影響所致[4]。

四、政策立法之限度的淺探

立法學(xué)上常常討論影響立法的諸多因子，政策立法當(dāng)然不失為其中之主要因素。但我們認(rèn)為，在執(zhí)政者政策傾向與“法的基本理性”之間，立法者應(yīng)作出相當(dāng)權(quán)衡。就刑事立法而言，相較于其他部門法，刑法因其所具有的強(qiáng)大的威懾性從而更容易被執(zhí)政者利用，成為“統(tǒng)治工具”。我們認(rèn)為，在執(zhí)政者的刑事政策與刑法“作為犯罪人的大憲章”此一自然法理性之間，應(yīng)更加側(cè)重于對后者的考量。

仍以貪腐犯罪為例。由于自80年代起，我國腐敗犯罪的發(fā)案率始終居高不下，一系列嚴(yán)打措施對其影響也相當(dāng)有限[5]513-517。從統(tǒng)一刑事科學(xué)的立場來看，此間的犯罪現(xiàn)象原因絕非僅僅是重刑主義所能解決④；故而立法者在立法時過分看重政策的作用，而忽視自然法理性、忽視刑法保障人權(quán)的功能側(cè)面；當(dāng)重刑主義起不到立法者所預(yù)想的威攝功能時，立法者也不能跳出重刑主義的邏輯怪圈，尋找其他解決沖突問題的方法。

例如，由于我國GDP總量指數(shù)型增長、國際商貿(mào)融資的快速發(fā)展、加之通貨膨脹等諸多原因，我國市場貨幣的價值屬性是今非昔比的⑤。社會民眾對于金錢價值大小的觀念同樣迅速轉(zhuǎn)變。貪腐犯罪中，立法者于近二十年前制定的“最低入罪標(biāo)準(zhǔn)”為貪污或受賄人民幣5000元，且需具備情節(jié)嚴(yán)重的具體升格條件[6]637-643。雖說與受賄犯罪相比，貪污犯罪的社會危害性“更加明顯”，但5000元人民幣是否屬于“數(shù)額較大”的財產(chǎn)，不得不說極具爭議。新刑法運行初期，或許5000元人民幣在當(dāng)時確屬數(shù)額較大的財產(chǎn)⑥，但近年來的司法解釋表明，部分沿海發(fā)達(dá)地區(qū)對于詐騙罪、盜竊罪等“傳統(tǒng)的”財產(chǎn)犯罪所掌握的立案標(biāo)準(zhǔn)高于5000元，部分地區(qū)接近10000元，然而此類“傳統(tǒng)的”財產(chǎn)犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)更能反映出公民對于“數(shù)額較大”的財產(chǎn)觀念的認(rèn)知，因此，貪腐犯罪缺乏彈性的立案標(biāo)準(zhǔn)，不得不說缺乏一定的合理性。

受賄犯罪的不合理則更加明顯，受賄犯罪本屬于瀆職犯罪，刑法中瀆職犯罪一般需要以造成相當(dāng)社會危害性的后果為要件。受賄1萬至2萬元人民幣，在當(dāng)下民眾看來，其危害性是不大的，而刑法卻對此設(shè)置了相當(dāng)高的法定刑，顯然此種程度的受賄行為的危害性與法定刑并不匹配，甚至有違反責(zé)任主義的嫌疑。

因此，若刑法規(guī)定明顯缺乏形式合理性，而立法者仍然拒絕修正刑法，不得不說是刑事政策的驅(qū)使所導(dǎo)致。事實上，若嚴(yán)打期間因從嚴(yán)從快的政策而未采用實質(zhì)解釋論的立法模式“有階段性需要”，而新刑法原本的表述與嚴(yán)打時期的“政策刑法”如出一轍，是否邏輯上能夠得出，我國仍處于對貪腐犯罪的“從嚴(yán)從快”的嚴(yán)打階段呢？相信無論是立法者還是司法者都不會如此認(rèn)為。

五、結(jié)論

前文所述，以貪腐犯罪為例，本文本意在討論政策與立法的關(guān)系。立法者在立法時，確實要參考諸多因素，僅就政策與法律基本價值而言，我們認(rèn)為，執(zhí)政者的政策確實是出于管理社會便利的立場出發(fā)的，但執(zhí)政者未必就是絕對理性之人；立法者所要考慮的是法律的普適性作用，法律作為保障公民基本人權(quán)的最后屏障，其理性價值應(yīng)是獨立存在的，絕不能成為執(zhí)政者的“統(tǒng)治工具”。在政策與法的基本理性之間，我們認(rèn)為，應(yīng)則后者而從之，所謂政策立法，其界限也就是我們所言，法的自然理性。

【參考文獻(xiàn)】

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[2] 陳興良 著，《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開 Ⅰ 》，[M]，中國人民大學(xué)出版社，2015年第二版.

[3] 張明楷 著，《刑法學(xué)》，[M]，法律出版社，2011年第四版.

[4] 張智輝 ，受賄罪的立法問題研究，[J]，《法學(xué)研究》，2009年第五期.

[5] 趙秉志 著，《死刑改革之路》，[M]，北京大學(xué)出版社，2010年.

[6] 張明楷 著，《刑法分則的解釋原理》，[M]，中國人民大學(xué)出版社，2011年第二版.

作者簡介：周云妍 女 漢族 重慶 本科 法學(xué) 西南民族大學(xué)。