柯景明

摘 要：隨著我國經(jīng)濟(jì)不斷深入發(fā)展和招商引資力度不斷加大，越來越多的外資公司到內(nèi)地投資發(fā)展合資公司。因其特殊的資本結(jié)構(gòu)和經(jīng)營管理理念，合資公司負(fù)責(zé)運(yùn)營管理的主管，諸如總經(jīng)理，生產(chǎn)總監(jiān)等核心職位通常為委派至合資公司的外方代表。由于國家現(xiàn)行勞動(dòng)立法的空白，沒有就合資公司與外派代表的勞動(dòng)關(guān)系管理做出具體規(guī)定，實(shí)務(wù)中如何確定這類人員勞動(dòng)關(guān)系一直是個(gè)難點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)關(guān)系 合資公司 外方代表 確定

前言

隨著中國成為世界貿(mào)易組織一員和國內(nèi)市場開放程度不斷提高，跨國公司開始以各種各樣的方式投資中國，以期在中國市場上獲得經(jīng)濟(jì)利益和發(fā)展機(jī)會(huì)。合資公司是中方投資和外方投資根據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實(shí)施條例》、《中華人民共和國公司法》和中國的其他有關(guān)法律法規(guī)，本著平等互利的原則，通過友好協(xié)商，共同投資設(shè)立的合資經(jīng)營企業(yè)。合資公司的勞動(dòng)關(guān)系日趨呈復(fù)雜化、多樣化，有合資公司雇用的普通員工關(guān)系，又有雙方母公司委派代表的高級(jí)員工關(guān)系，還有勞務(wù)派遣人員關(guān)系。本文試圖結(jié)合筆者在實(shí)務(wù)工作中的感悟和對(duì)相關(guān)法律、司法解釋、國家政策的解讀，從分析勞動(dòng)關(guān)系的確定入手，結(jié)合現(xiàn)有的法律規(guī)定，對(duì)合資公司與外方代表的勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行一些探討。

一、合資公司與外方代表勞動(dòng)關(guān)系現(xiàn)狀

何為勞動(dòng)關(guān)系？“《中華人民共和國勞動(dòng)法》中，對(duì)勞動(dòng)關(guān)系作了明確的界定，是指勞動(dòng)者與所在單位之間在勞動(dòng)過程中發(fā)生的關(guān)系?！雹賱趧?dòng)關(guān)系主要的法律特征有三方面：第一，勞動(dòng)關(guān)系是指在實(shí)際勞動(dòng)過程中發(fā)生的與勞動(dòng)者直接相關(guān)的勞動(dòng)關(guān)系；第二，勞動(dòng)關(guān)系雙方之一是勞動(dòng)者，另外一方是雇傭勞動(dòng)者單位；第三，勞動(dòng)關(guān)系中的勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)是另一方單位的成員，應(yīng)當(dāng)遵守單位內(nèi)部的有關(guān)制度和勞動(dòng)準(zhǔn)則。

自1989年我國頒布了合資法以來，已陸續(xù)有許多國家來華投資，舉辦合資公司。合資公司的外方母公司，一般是憑借技術(shù)設(shè)備專利優(yōu)勢(shì)進(jìn)行注資。因此，外方更看重通過對(duì)負(fù)責(zé)生產(chǎn)運(yùn)營主管負(fù)責(zé)人的任命來控制合資公司。②

在我們對(duì)10家中外合資公司的調(diào)研中，有8家企業(yè)的總經(jīng)理由外方任命，生產(chǎn)營運(yùn)總監(jiān)由外方委派代表擔(dān)任。公司總經(jīng)理、外方代表與外國投資方母公司簽訂勞動(dòng)合同，在合資公司改造管理經(jīng)營職責(zé)。

中國相關(guān)法律對(duì)外方派遣人員的勞動(dòng)關(guān)系管理沒有作出具體規(guī)定。當(dāng)前勞動(dòng)關(guān)系一般慣例下的管理實(shí)踐，外方代表與母公司之間的勞動(dòng)關(guān)系確定問題在實(shí)踐中存在爭議。外方代表并非是合資公司的雇員，而是母公司的雇員，但其自身在合資公司所從事的工作與其他眾多本土員工并沒有本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)如何確定他們與合資公司同樣存在勞動(dòng)關(guān)系。

關(guān)于外方代表與合資公司確定勞動(dòng)關(guān)系問題，目前存在3種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)：能確定勞動(dòng)關(guān)系。合資公司的外方代表高級(jí)管理人員也是勞動(dòng)者，與用人單位（合資公司一般稱用人單位為雇主，下同）構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系。通過查找咨詢?cè)瓌趧?dòng)部《關(guān)于全面實(shí)行勞動(dòng)合同制的通知》（勞部發(fā)〔1994〕360號(hào)）、《勞動(dòng)部關(guān)于印發(fā)《實(shí)施〈勞動(dòng)法〉中有關(guān)勞動(dòng)合同問題的解答》的通知》（勞部發(fā)[1995]第202號(hào)）和《公司法》的有關(guān)規(guī)定可以得出初步結(jié)論，雇主董事會(huì)聘任的總經(jīng)理、副總經(jīng)理、總監(jiān)以及其他高級(jí)管理人員，均是有限公司、有限責(zé)任公司、股份有限公司的雇員，在法律層面上看，與其他雇員的地位沒有區(qū)別。

第二種觀點(diǎn)：不能確定勞動(dòng)關(guān)系。確定構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系的核心標(biāo)準(zhǔn)，在于在合資公司中，高級(jí)管理人員能否體現(xiàn)雇員，也就是勞動(dòng)者的從屬性。作為公司高級(jí)管理人員的外方代表，履行的職責(zé)多為管理或經(jīng)營，與普通勞動(dòng)者有明顯區(qū)別。

第三種觀點(diǎn)：區(qū)別對(duì)待。公司能否與外方代表等高級(jí)管理人員構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系不能一概而論，應(yīng)區(qū)分具體情況而定。

結(jié)合以上3點(diǎn)，試圖著眼于合資公司視角，對(duì)合資公司與外方代表勞動(dòng)關(guān)系的確定進(jìn)行梳理和歸納，并提出合理化建議。

二、合資公司與外方代表勞動(dòng)關(guān)系確定問題分析

合資公司與外方代表的勞動(dòng)關(guān)系，在實(shí)務(wù)操作上，現(xiàn)存以下幾種動(dòng)作成熟的模式：外方代表與投資方母公司維持原勞動(dòng)關(guān)系不；外方代表與合資公司形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系：外方代表與投資方母公司和合資公司同時(shí)形成雙重勞動(dòng)關(guān)系。

斷定形成雙重勞動(dòng)關(guān)系的要義，是同一勞動(dòng)者在使用了相同的身份，在同一段時(shí)間內(nèi)，與不同雇主，直接或間接，有意識(shí)或無意識(shí)形成了兩個(gè)或兩個(gè)以上的勞動(dòng)關(guān)系，而同時(shí)從事兩份工作在時(shí)間上又不產(chǎn)生沖突。上述勞動(dòng)關(guān)系以合同勞動(dòng)關(guān)系或事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為基礎(chǔ)，更有甚者訂立了兩個(gè)以上的勞動(dòng)合同，從而導(dǎo)致復(fù)雜局面的勞動(dòng)關(guān)系。

我國對(duì)雙重勞動(dòng)關(guān)系適用的相關(guān)法律，在沒有明確規(guī)定的情況下，可采取雖然不禁止但是不提倡的舉措，逐步摸索出立法有限效用給予適當(dāng)引導(dǎo)。③《勞動(dòng)合同法》第三十九條，勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：（四）勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；第六十九條第二款規(guī)定，從事非全日制用工的勞動(dòng)者可以與一個(gè)或者一個(gè)以上用人單位訂立勞動(dòng)合同；但是，后訂立的勞動(dòng)合同不得影響先訂立的勞動(dòng)合同的履行。通過研究上述勞動(dòng)相關(guān)法律規(guī)定可以得出，在法律層面上支持勞動(dòng)者與兩個(gè)或兩個(gè)以上用人單位，有限制條件形成勞動(dòng)關(guān)系。

《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）為規(guī)范用人單位用工行為，保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，第一條規(guī)定，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立：1、用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；2、用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；3、勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

從上述規(guī)定可以看出，主要應(yīng)從以下因素進(jìn)行勞動(dòng)關(guān)系確定：（1）主體為勞動(dòng)法中的主體，勞動(dòng)者和雇主應(yīng)當(dāng)是勞動(dòng)法適格主體；（2）主體之間具有從屬性，勞動(dòng)者遵照雇主的指令提供勞動(dòng)服務(wù)，履行雇主內(nèi)部制度程序，接受雇主績效考核，目的為獲取勞動(dòng)報(bào)酬；（3）生產(chǎn)設(shè)備、儀器和勞保防護(hù)用品所有權(quán)在于雇主，雇主作為責(zé)任主體，承擔(dān)主體責(zé)任與整體安全風(fēng)險(xiǎn)。

三、合資公司與外方代表勞動(dòng)關(guān)系確定問題對(duì)策

投資方母公司向合資公司派遣外方代表，外方代表與母公司訂立勞動(dòng)合同，繳納社保與住房公積金，但在合資公司屬地化工作，按照合資公司董事會(huì)統(tǒng)一部署進(jìn)行管理，由合資公司計(jì)發(fā)薪酬。在這種背景下，與合資公司未訂立勞動(dòng)合同，如何確定合資公司和外方代表勞動(dòng)關(guān)系，切實(shí)保障合資公司作為雇主的權(quán)益，相關(guān)法律法規(guī)并未有適用規(guī)定。在實(shí)務(wù)操作中，無論是哪種前置條件，外方派遣人員的薪酬福利由三方視公司運(yùn)營情況商定?！蛾P(guān)于貫徹執(zhí)行< 勞動(dòng)法>若干問題的意見》（勞動(dòng)部發(fā)（1995） 309號(hào)）第十四條規(guī)定：“派出到合資、參股單位的職工如果與原單位仍保持著勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)與原單位簽訂勞動(dòng)合同，原單位可就勞動(dòng)合同的有關(guān)內(nèi)容在與合資，參股單位訂立勞務(wù)合同時(shí)，明確職工的工資，保險(xiǎn)、福利、休假等有關(guān)待遇?！雹?/p>

我們以一個(gè)案例討論對(duì)策。某石油有限公司是一家中方、美方合資企業(yè)。公司的合資章程規(guī)定，公司應(yīng)與公司招聘的員工（外方代表除外）簽訂勞動(dòng)合同。約翰是美方母公司委派到合資公司的代表，被公司董事會(huì)聘為生產(chǎn)總監(jiān)并與母公司簽訂了2010年8月到2015年7月的聘任合同。后因經(jīng)雙方母公司生產(chǎn)經(jīng)營理念發(fā)生爭議，外方母公司解除對(duì)約翰的聘任并停發(fā)工資。約翰因此向勞動(dòng)爭議仲裁委申請(qǐng)仲裁，后又經(jīng)法院兩審。庭審中，約翰認(rèn)為合資公司隨意終止任職關(guān)系，而合資公司認(rèn)為，約翰與合資公司之間不存在任何形式的勞動(dòng)關(guān)系。

司法判例在沒有明確法律明文指引下，法官應(yīng)甄別案例具體情況，在法律授權(quán)范圍內(nèi)依法行使自由裁量權(quán)，恢復(fù)整個(gè)勞動(dòng)雇傭關(guān)系本來面目，亦即明確投資方母公司、合資公司與外方代表存在何種合同關(guān)系，如何確定合資公司與外方代表是否形成了勞動(dòng)關(guān)系。不同的法官，依法行使自由裁量權(quán)尺度不一，導(dǎo)致評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)不一和裁決結(jié)果不一，這就無法形成明確的勞動(dòng)關(guān)系確定指引。⑤

因此，根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和司法實(shí)踐，引用勞動(dòng)法對(duì)雙重勞動(dòng)關(guān)系的不排除效用，所以在前述案例中，外方代表約翰應(yīng)同時(shí)與投資方母公司和合資公司形成勞動(dòng)關(guān)系。合資公司與外方代表符合勞動(dòng)法適用的主體資格，外方代表遵守合資公司內(nèi)部制度程序。外方代表對(duì)合資公司設(shè)立董事會(huì)負(fù)責(zé)，根據(jù)董事會(huì)規(guī)定的工作安排進(jìn)行管理工作。外方代表的薪酬由合資公司發(fā)到母公司，合資公司負(fù)責(zé)對(duì)外方代表的安全風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范與投保，最大程度上符合勞動(dòng)關(guān)系的確定因素。因此，法庭判定外方代表與合資公司和美方母公司同時(shí)存在勞動(dòng)關(guān)系，需三方按相關(guān)規(guī)定達(dá)成調(diào)解。

綜上，站在合資公司的角度上看，合資公司未與外方代表訂立書面勞動(dòng)合同，卻仍有很大可能性形成勞動(dòng)關(guān)系，并且勞動(dòng)關(guān)系仍然可以通過勞動(dòng)法及其有關(guān)規(guī)定予以條件約束。合資公司出于對(duì)雇主權(quán)益的有效保障，務(wù)必要求外方代表簽訂保密協(xié)議、競業(yè)協(xié)議。筆者建議合資公司與投資方母公司在人事派遣上達(dá)成一致，安排外方代表在派遣初期訂立三方協(xié)議，形成法律意義上的勞動(dòng)關(guān)系，明確權(quán)責(zé)關(guān)系，消除日后產(chǎn)生相關(guān)爭議的隱患。

結(jié)束語

近年來，外方人士因其勞動(dòng)關(guān)系存在一定的特殊性，而在相關(guān)勞動(dòng)爭議的處理上，司法觀點(diǎn)的變化與差異也造成了案件處理結(jié)果上較大的不確定性，日益成為企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系管理中的一個(gè)熱點(diǎn)、難點(diǎn)問題。鑒于外方雇員形成特殊勞動(dòng)關(guān)系，越來越傾向于思忖如何作出明確的規(guī)范。目前人力資源專業(yè)上有兩種考量：一是修訂完善現(xiàn)有法律，并以司法解釋的形式予以補(bǔ)充；二是制定新、切實(shí)可行的《外方人士在中國就業(yè)管理規(guī)定實(shí)施細(xì)則》，對(duì)相關(guān)問題做出細(xì)致規(guī)定。所以，只有有效確定合資公司與外方代表勞動(dòng)關(guān)系和準(zhǔn)確法律適用，才能破解合資公司和外方代表雙方維權(quán)難題，使合資公司與外方代表相互關(guān)系走上法治化、規(guī)范化的軌道。

注釋

①錢振波：《人力資源管理：理論·政策·實(shí)踐》，清華大學(xué)出版社，2004年，第290頁.

②劉鄭恒：《企業(yè)勞動(dòng)關(guān)系管理實(shí)務(wù)》，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2015年，第165頁.

③石先廣：《勞動(dòng)法律問題與實(shí)務(wù)操作》，中國法制出版社，2007，357頁.

④王少波：《勞動(dòng)關(guān)系與勞動(dòng)法》，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2011，176頁.

⑤林嘉：《勞動(dòng)合同法：熱點(diǎn)問題講座》，中國法制出版社，2007，294頁.

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