【摘要】自20世紀(jì)末以來，隨著中國大陸刑事法學(xué)界對西方恢復(fù)性正義理論的引進，學(xué)者們對刑事和解展開了深入研究。2012年《刑事訴訟法》的修改創(chuàng)設(shè)了當(dāng)事人和解公訴案件訴訟程序。這一特殊程序的創(chuàng)設(shè)重新強調(diào)了被害人刑事主體地位，不僅有利于被告人改過自新、回歸社會，而且極大節(jié)省了司法成本，提高了刑罰效益。本文在重新審視中國傳統(tǒng)調(diào)解文化的同時，進一步結(jié)合西方刑事和解制度產(chǎn)生的社會背景、理論起源，從而更深入的理解刑事和解這一制度。

【關(guān)鍵詞】刑事和解；被害人被告人；恢復(fù)性司法

刑事和解是指在犯罪后，經(jīng)由調(diào)停人的幫助，使加害人和被害人直接相談、協(xié)商，解決糾紛或沖突的一種刑事司法制度。陳光中教授將其定義為：一種以協(xié)商合作形式恢復(fù)原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關(guān)對加害人不追究刑事責(zé)任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度。

刑事和解產(chǎn)生的社會背景主要是基于兩個社會背景因素及其相互作用的影響：⑴以被害人為導(dǎo)向的刑事保護政策思潮的勃興，推進了刑事觀念和刑事政策從犯罪人中心主義向被害人中心主義轉(zhuǎn)變。⑵以犯罪為中心的監(jiān)禁、矯正政策的失敗，使人們重新從監(jiān)獄外去探索預(yù)防犯罪和使犯罪人回歸社會的有效方法。除上述兩個背景因素之外，筆者認為被害人權(quán)利保護的復(fù)興和利益恢復(fù)理論的興起也是不可或缺的重要因素。

探究被害人刑事糾紛中的地位，其在歷史發(fā)展中處于十分不固定的狀態(tài)。人類早期社會，國家和法律出現(xiàn)之前，被害人因沒有公共力量可以依仗，不得不依靠自己力量自行解決糾紛。導(dǎo)致了一種以同態(tài)復(fù)仇為解決糾紛基本方式的混亂局面。隨著國家的出現(xiàn)，開始由公共權(quán)力機構(gòu)統(tǒng)一處理刑事糾紛，隨之造就了“被害人的黃金時期”。即當(dāng)時被害人有責(zé)任去發(fā)現(xiàn)和逮捕犯罪人，對犯罪人進行審判和決定懲罰方式，甚至在許多情況下還可以親自執(zhí)行刑罰，被害人被賦予了很大的權(quán)利。這些特點在《摩奴法典》、《漢謨拉比法典》和古羅馬法中都有鮮明的體現(xiàn)。比如《漢謨拉比法典》就規(guī)定：無論是刑事案件還是其他案件的判決，可由當(dāng)事人自己來執(zhí)行。同時，法典允許在一定的場合對所抓獲的竊賊可以依法就地處死，而不必通過法院處理。隨著國家權(quán)力緊縮，國家在不斷成熟、發(fā)展、壯大中開始逐步控制、主宰整個司法過程。犯罪也被認為是犯罪人對整個社會利益的侵犯，被害人的地位逐漸邊緣化，慢慢淪為整個司法程序的旁觀者。尤其在刑事古典學(xué)派“防止刑罰任意性、專斷性和反對刑罰嚴(yán)酷性”主張以及刑事實證學(xué)派主要針對犯罪人分析研究的影響下，人們對犯罪與刑罰問題的認識逐步深化，并將注意力轉(zhuǎn)移到犯罪人身上。司法上被害人不再是刑事糾紛解決中的核心，刑事司法制度的焦點從如何保護被害人的利益轉(zhuǎn)向了公正處理犯罪人。在這種以犯罪為本位的司法制度中個，犯罪人、被告人的權(quán)利得到了前所未有的改善。對此，德國的漢斯·約阿希姆·施奈德先生論述到：“近年來，為刑事被告做了那么多工作，在每一個可想到的有援助和支持作用的方面，都給予了被告人。”情況的轉(zhuǎn)變源于1941年德國犯罪學(xué)家馮·亨蒂發(fā)表的《論作案者與受害人之間的相互影響》一文中首次提出；“被害人在犯罪與預(yù)防犯罪的過程中，不只是一個被動的客體，而是一個積極的主體。不能只強調(diào)犯罪的人權(quán)，而且要充分地肯定和堅決保護被害人的人權(quán)。”由此開始，被害人重返歷史舞臺，從黑暗的角落重新回到人們的視野中，并催生了“被害人學(xué)”的學(xué)科體系。各個國家也紛紛順應(yīng)這個趨勢在刑事程序上加強了對被害人的保護。另一方面，針對加害人的監(jiān)禁、矯正政策效果不盡如人意，甚至陷入困境。監(jiān)獄關(guān)押人數(shù)的急劇增長導(dǎo)致了司法資源的嚴(yán)重不足，各種諸如集體性治療、舉止行為修正、精神分析治療等多種矯正防止收效甚微，犯罪人回歸社會無望。監(jiān)禁、矯正實踐的失敗使刑事司法政策在20世紀(jì)70年代開始轉(zhuǎn)向行刑社會化。行刑社會化的核心思想就是將罪犯至于社會的環(huán)境中改造，使罪犯在不脫離社會的環(huán)境中改正自身錯誤。這一思想與刑事和解之價值取向——以被害人的利益為中心尋求與加害人的和解——不謀而合。刑事司法政策開始探索一種被害人保護和罪犯復(fù)歸的平衡之路。這條道路，在刑事司法領(lǐng)域之內(nèi)就是刑事和解。

刑事和解理念起源于上世紀(jì)70年代加拿大安大略省基奇納市（Kitchener）的一次被害人與加害人和解嘗試方案。自這項制度在英、美等國家的司法實踐中使用以來已經(jīng)在美洲、歐洲得到了迅猛發(fā)展。刑事和解制度發(fā)源于西方，歷久彌新。從時間維度上，這項制度從形式上考察可以追溯到人類早期社會的糾紛解決方式，即與復(fù)仇相對的當(dāng)事人和解。從非洲新幾內(nèi)亞卡寶庫人的訴訟到多哥的習(xí)慣法庭審判。（正如多哥的法諺所言：上帝賜予我們針線以縫修關(guān)系，而無需用刀劍來切斷這種關(guān)系）可見這種以盡快修復(fù)社會關(guān)系為核心目的“正和博弈”模式，被廣泛適用于具有連帶關(guān)系的古代社會族群中。而它的彌新則是體現(xiàn)在刑法觀念改變后，在被害人運動的直接推動下，它在刑事司法領(lǐng)域又重新煥發(fā)勃勃生機。與其說刑事和解制度是西方的“舶來品”，倒不如說在中國這個千百年來以和平、和諧為主基調(diào)的國度中，這項制度的理念早就生根發(fā)芽，深入人心?！按蠖鄶?shù)的行為，尤其是社會行為，一定要發(fā)生在文化環(huán)境中。”在引進西方的某項制度和理念時，都必須有一定的社會背景和文化積淀作為支撐。我國自古“以和為貴”的文化土壤培育出了刑事和解的實踐之花?？鬃釉疲骸岸Y之用，和為貴?！薄跋才分窗l(fā)，謂之中。發(fā)而皆中節(jié)，謂之和。中也者，天下之大本也。和也者，天下之達道也。致中和，天地位焉，萬物育焉?！笨梢娍鬃诱J為“中”是穩(wěn)定天下之本，而“和”則是為人處世之道。正如樊崇義教授所說，“中國博大精深的和合思想就蘊含著和諧司法的理念，這種理念較之恢復(fù)性司法理念，在內(nèi)涵上更加全面和科學(xué)?！闭\然，刑事和解制度在我國古代刑律中早有規(guī)定。始建于隋唐時期的“保辜”，為明清法律所繼承下來。保辜制度是指在輕傷案件發(fā)生后，暫不追究加害人的刑事責(zé)任，責(zé)令加害人在一定期限內(nèi)對被害人進行治療、照顧，待到期滿之后，根據(jù)被害人恢復(fù)的狀況裁量加害人的刑事責(zé)任。這項保辜制度有效促使加害人積極的彌補自己的過失，力求達到減刑目的。同時，緩和了加害人與被害人之間的敵對狀態(tài)，修復(fù)了受損的社會關(guān)系，也使被害人得到了及時的救助，減少其損失。不得不說與現(xiàn)代的刑事和解制度有異曲同工之妙。類似的例子不勝枚舉，《唐律》、《大元通制》都有相關(guān)記載。和解傳統(tǒng)的歷史甚至可以追溯到西周的“調(diào)人”制度，到秦朝的什伍制度，再到唐宋時期的鄉(xiāng)保、都保制度，直至明、清的里甲、保甲制度而日臻完善。可見刑事和解制度是東方經(jīng)驗與傳統(tǒng)與西方思想碰撞的產(chǎn)物，具有旺盛的本土生命力。

正如上文所說“上帝賜予我們針線以縫修關(guān)系，而無需用刀劍來切斷這種關(guān)系?！毙淌潞徒獗闶且环N避免以傳統(tǒng)刑法的剛性切斷關(guān)系，而是用平等協(xié)商的針線來修復(fù)被害人與被告人之間破損的社會關(guān)系的一種制度。其明顯的制度優(yōu)越性也豐富了我國較為單一的非訴訟糾紛解決機制，同時兼顧了國家、被害人、被告人三者的利益。陳光中教授認為：“刑事和解的適用應(yīng)當(dāng)有更為寬廣的思路，在適用的案件種類上，既可以適用于不少輕罪案件，也可以有條件地適用一些嚴(yán)重犯罪乃至可能判處死刑的案件?！毙淌潞徒獾闹鸩酵晟婆c發(fā)展使得未來司法實踐中國家、被害人、被告人利益的“三贏”局面成為可能。既可和解當(dāng)事人的爭執(zhí)，復(fù)可使當(dāng)事人恢復(fù)舊感，重歸于好，無芥蒂橫梗于其胸。盡管具體的適用中出現(xiàn)了一些問題，但我們不能因噎廢食，應(yīng)著眼于怎樣更好地解決問題，進一步規(guī)范刑事和解的相關(guān)法律規(guī)定，使刑事和解過程中的每一步都有法可依、依法行使。

【注釋】

[1]參見陳光中教授《刑事和解再探》。

[2]林榕年主編：《外國法制度史》，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版

[3][德]漢斯·約阿希姆·施奈德著，許章等譯；《國際范圍內(nèi)的被害人》

[4][德]漢斯·約阿希姆·施奈德著，許章等譯；《國際范圍內(nèi)的被害人》

[5]馬靜華、蘇鏡祥等著《刑事和解理論基礎(chǔ)與中國模式》

[6]Jennifer Gerarda Brown，The Use of Mediation to Resolve Criminal Cases；A Procedural Critique，Emory Law Journal，F(xiàn)all，1994

[7]參見施鵬鵬教授《十字架上的正義》中國民主法制出版社，2014年版，第203頁

[8][美]烏格朋：《社會變遷》。

[9]《禮記·中庸》

[10]參見陳光中教授《刑事和解再探》

[11]《陜甘寧邊區(qū)高等法院指示信》

作者簡介；陳玠含（1991-03）性別：女籍貫：吉林民族：漢學(xué)歷：碩士在讀職稱：無學(xué)校：中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院，法庭科學(xué)專業(yè)2015級碩士，研究方向：法庭科學(xué)。