俞倩

摘 要：無論從實然還是應然的層面來分析，從業(yè)禁止規(guī)定在性質上都應是一種保安處分措施而非刑罰。在適用從業(yè)禁止時，應堅持法定性、必要性、相當性的原則，針對特定的對象，并須考慮具體的適用條件和適用結果，區(qū)分其與行政處罰。本條款在實踐中的適用采取并科主義的模式，即不能獨立于主刑、附加刑單獨對行為人施加，其依附的刑罰可以是管制、拘役、有期徒刑（包括減刑后的有期徒刑）。

關鍵詞：從業(yè)禁止；保安處分；司法適用

中圖分類號：D92 文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2017）06 — 0093 — 03

一、從業(yè)禁止規(guī)定的性質

《中華人民共和國刑法修正案（九）》于2015年11月1日起正式生效，第一條規(guī)定在刑法第三十七條后增加一條，作為第三十七條之一，即從業(yè)禁止條款（也成為職業(yè)禁止條款）。關于其性質，主要是探討其是屬于保安處分范疇還是刑罰（資格刑）。

（一）資格刑與保安處分的關系

首先應當明確的問題是保安處分與刑罰的關系問題。對此，學界主要存在著一元主義與二元主義兩種觀點：一元主義著眼于行為人，認為刑法是對行為人性格上存在的危險性進行威懾、感化、教育，因此無論是保安處分還是刑罰，其本質都是相同的；二元主義認為刑罰是對行為人犯罪行為的報應，而保安處分是對行為人可能具有的危險性進行預防，二者并不是等同的。本部分的討論立足于二元主義，即區(qū)分刑罰與保安處分，認為保安處分在本質上與刑罰是不同的處分。

保安處分，在概念上有最廣義、廣義、狹義、最狹義之分①。而在此處討論從業(yè)禁止的性質，是基于狹義的保安處分的概念，即為了維持社會秩序，同時以教育、改善行為人為目的，而施行的一種國家處分。學界對于資格刑的概念也存在廣義與狹義之分，我們立足于廣義的資格刑概念，即資格刑不但包括剝奪行為人在公法上享有的一些權利，而且也包括行為人在私法上享有的的某些權利，如從事某種職業(yè)的權利。

（二）理論爭議

有學者認為刑法有必要設立相應的資格刑，限制或禁止其以后從事相關職業(yè)。這既是一種對行為人的懲處，也有利于預防其再次利用職業(yè)進行違法犯罪活動②。如在《意大利刑法典》第 19條中，規(guī)定了“禁止從事某一職業(yè)或技藝”和“停止擔任法人和企業(yè)的領導職務”的資格刑③。但由于社會生活的發(fā)展、行為人自身的改變以及犯罪方式的升級，需要有更加適應于社會要求的保安處分措施來配合和補充刑罰，使懲罰和預防犯罪的機能得到充分實現④。筆者贊同從業(yè)禁止屬于保安處分措施的觀點。

1.實然層面

刑法中所規(guī)定的對犯罪行為進行制裁，無非就是“刑罰處罰方法”或者“非刑罰處罰方法”。根據我國刑法中關于刑罰種類的規(guī)定，即第三十二條明確指出了刑罰分為主刑和附加刑，第三十四條、第三十五條分別規(guī)定了主刑和附加刑的具體刑種，都沒有涵蓋從業(yè)禁止規(guī)定的內容。如此，就可以認為從業(yè)禁止規(guī)定也屬于是一種非刑罰處罰方法。此外，刑法第三十七條規(guī)定了幾類非刑罰性處置措施，而《刑修（九）》既然將禁止從事特定職業(yè)的規(guī)定作為刑法第三十七條之一的內容，就表明了從業(yè)禁止規(guī)定也是一種非刑罰的處置措施，其立法旨意建立在第三十七條的基礎之上⑤。最后，第三十七條之一從業(yè)禁止規(guī)定中也提到了“根據犯罪情況和預防再犯罪的需要”的內容，由此可見，從業(yè)禁止作為一種更側重于預防再犯罪的規(guī)定，被視作刑罰的輔助性措施，具有較為明顯的保安處分性質。

2.應然層面

從應然方面進行考慮，一是從業(yè)禁止規(guī)定雖然同刑罰一樣具有一定的懲罰性，但其設立的根本目的不是為了懲罰犯罪分子或者說是出于一種報應的目的，更重要的還是為了擴大司法機關的司法裁量權，根據行為人自身的情況采取的補充性措施，以起到預防犯罪的目的；二是從刑法謙抑性的角度來說，將從業(yè)禁止規(guī)定納入到刑罰體系中并不一定就意味著刑罰的輕緩化，從程序上來說，如果行為人的犯罪行為情節(jié)輕微不需要判處刑罰，則適用第三十七條的規(guī)定，對其適用其他法律法規(guī)中的限制從事某一職業(yè)的行政處罰或者行政處分，屬于行政責任的范疇；若需對其追究刑事責任，如果是在主刑基礎上附加從業(yè)禁止資格刑，事實上也是一種刑罰的加重，如果是罪行較輕，則單獨適用從業(yè)禁止資格刑，也并沒有凸顯出謙抑性和輕緩化的特點。

二、從業(yè)禁止規(guī)定的具體適用

（一）適用對象

第三十七條之一中提到，本條款適用的對象是因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的犯罪人。要明確究竟針對哪些犯罪可以適用從業(yè)禁止條款，必須準確理解“職業(yè)便利”和“違背職業(yè)要求的特定義務”兩個概念。

1.“職業(yè)便利”

此處的利用職業(yè)便利實施犯罪，并不同于如受賄罪構成要件中“利用職務便利”，二者的屬性不同，職務是指行為人在某一行業(yè)領域、單位、企業(yè)、公司等中的工作地位，而職業(yè)是指行為人從事的具有特定的專業(yè)性和技能性的工作身份。試舉一例：正如之前在網絡討論中如火如荼的男教師性侵（猥褻）女學生的案件?？梢哉f，行為人是利用了自身教師身份的便利，來實施犯罪行為。筆者認為，這也可以被納入本條款“利用職業(yè)便利”的范疇，從而適用從業(yè)禁止條款。具體來說，這里的“利用職業(yè)便利”是一種較為廣義的范疇，并不要求其是犯罪成立的構成要件，只要行為人利用自身職業(yè)帶來的便利性，在犯罪中起到了重要作用，即可視為是利用了職業(yè)便利的行為。

2.“違背職業(yè)要求的特定義務”

此處的義務，不能是指每個公民應當遵守的法律義務或者基本的道德義務，而應將其限定為是職業(yè)的特殊要求。如此才能合理的解釋對犯罪人適用職業(yè)禁止條款的必要性和合理性。再以上述案件為例，男教師性侵女學生，我們不能認為這是教師職業(yè)要求的特定義務，因為尊重和不侵犯他人的法益（性自主權）是我們每個公民的義務。這些特定義務的具體內容，可以參照我國其他法律和行政法規(guī)中對于各個行業(yè)和不同職業(yè)做出的具體規(guī)定。此外，對于法律中沒有明確規(guī)定，但已經被大眾所普遍認可和接受，而成為潛在“行規(guī)”的，也可認為是違背了職業(yè)要求的特定義務。

（二）適用條件

從業(yè)禁止的適用條件問題，并不能同其他刑罰具體適用的規(guī)定一樣，列明具體的適用標準。本條款是一種典型的保安處分措施，因為每個犯罪行為人都有其自身的特點，針對行為人的不同個性，不能羅列出統(tǒng)一和具體的標準。并不是所有因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的犯罪人都需要對其適用從業(yè)禁止條款，這更要求司法機關應當堅持法定性、必要性、相當性的原則，只有當犯罪行為人存在將來可能繼續(xù)利用其職業(yè)行為從事違法犯罪行為的危險性時才可適用。

具體到司法實踐中，犯罪行為人的犯罪情況，包括其客觀犯罪行為以及主觀惡性，事后的生理和心理狀況，自身品格以及所處的生活環(huán)境等因素，都是法院判斷犯罪行為人人身危險性的有無及程度的考量因素。這需要司法機關充分運用法定的自由裁量權，爭取待評價因素的全面、真實、客觀、完整，以保證評價結果的準確性。

（三）適用范圍

行為人如果被判處三至五年禁止從事相關職業(yè)，此處“相關職業(yè)”的范圍和標準，也是值得探討的重要問題。1998年12月國家有關部門聯(lián)合成立了國家職業(yè)分類大典和職業(yè)資格工作委員會，編制完成了《中華人民共和國職業(yè)分類大典》；此外，國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家標準化管理委員會也于2015年9月10日批準了《職業(yè)分類與代碼》（GB/T6565-2015）國家標準。此二者根據我國從業(yè)人員的具體工作性質，將我國職業(yè)分為八大類，并再次細分為種類、小類和細類。作為統(tǒng)一的國家標準，可以將其作為認定“相關職業(yè)”的重要依據。

法院在行使自由裁量權時應當遵循相當性的原則，貫徹刑法的謙抑性。司法機關對行為人判處從業(yè)禁止措施時，其所禁止的職業(yè)范圍只能限于可能導致犯罪的職業(yè)活動范圍之內，不能片面的為了突出預防效果而擴大從業(yè)禁止處罰措施打擊面。

（四）司法裁量權與行政處罰權

根據第三十七條之一第三款，如果在其他法律、行政法規(guī)中對從事相關職業(yè)另有禁止或者限制性規(guī)定的，從其規(guī)定。我國刑法中不乏有此類條款的存在。這種現象通常是在立法時，將某一行為的較重部分列入刑法規(guī)制的范疇，賦予其刑罰的法律后果，而對于該行為的較輕部分，尚未構成犯罪的，列入行政不法的領域，而賦予秩序罰的法律效果①。

具體在司法實踐中可能有二種情況：一是行為違反其他法律或者其他行政法規(guī)，未達到犯罪的程度。此時如果確有必要，直接依照其他法律、行政法規(guī)中的職業(yè)禁止規(guī)定運用行政裁量權予以處罰即可；二是行為達到需要被追究刑事責任的程度，此時，如果在其他法律或者行政法規(guī)中有相應的規(guī)定，司法機關應當運用司法裁量權援引其他法律法規(guī)中的規(guī)定；如果沒有其他例外規(guī)定，就依照刑法三十七條之一的規(guī)定進行適用。

三、從業(yè)禁止規(guī)定的執(zhí)行模式

（一）并科主義的執(zhí)行模式

從業(yè)禁止的執(zhí)行模式是指在條款的具體適用中應采取并科主義，擇一主義還是代替主義的模式。此處的并科主義，是指從業(yè)禁止措施不能獨立于五種主刑、三種附加刑之外單獨對犯罪人適用，而必須依附于刑罰。擇一主義是指，在刑罰和保安處分中選擇其一來執(zhí)行即可。代替主義是保安處分和刑罰之間可以相互代替。具體到本條款，可以有刑罰前置主義和從業(yè)禁止前置主義兩種模式，當一種處罰執(zhí)行完畢后，如果不必要，就可以免除另一處罰的執(zhí)行。

根據第37條的規(guī)定，從業(yè)禁止條款適用的前提條件是“被判處刑罰的”，其適用時間是“自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起”，這表明無論行為人的刑罰是執(zhí)行完畢，抑或被假釋，從業(yè)禁止規(guī)定必須是伴隨在刑罰之后。因此，不能對行為人單獨適用從業(yè)禁止條款。對此，在司法實踐中主要存在以下幾種可能發(fā)生的情形：

1.犯罪情節(jié)輕微的情形

正如我國刑法第三十七條關于免除刑事處罰和非刑罰處罰措施的規(guī)定，實踐中存在某些行為人的犯罪情節(jié)顯著輕微，不需要判處刑罰的場合。那么是否存在基于行為人人身性格的危險性（或再犯可能性）而需要適用從業(yè)禁止的情形呢？我們認為，基于對行為人適用三十七條的認定，就表明不需要再對其進行刑法上的特殊預防，無須再適用從業(yè)禁止規(guī)定。但這與行為人承擔行政責任并不矛盾，如其違反行政法的相關規(guī)定，可以由主管部門予以行政處罰或者行政處分，此處可以適用行政法上關于職業(yè)禁止的規(guī)定。

2.判處緩刑的情形

緩刑針對的是被判處拘役或三年以下有期徒刑的犯罪人，對于被宣告緩刑的行為人，根據刑法第七十二條的規(guī)定，可以對其在緩刑執(zhí)行期間適用禁止令。根據2011年4月28日最高法、最高檢、公安部、司法部聯(lián)合出臺的《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規(guī)定》，可以對被判處管制、緩刑的行為人，禁止其從事特定的活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人，即禁止令的規(guī)定。

禁止令中也存在從業(yè)禁止的內容。那么二者之間的區(qū)別是什么？禁止令并非是管制、緩刑的具體內容或者執(zhí)行方式，與三十七條之一的規(guī)定相類似的是，此種禁止令也只是一種保安處分措施。其區(qū)別主要在以下幾個方面：

（1）內容不同

禁止令中并不僅僅包括從業(yè)禁止的內容，更主要的是禁止其在一定期限內從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定人。而刑罰三十七條之一規(guī)定的從業(yè)禁止條款主要是對行為人在一定期限內職業(yè)選擇上的限制。因此，禁止令的內容更加寬泛，而從業(yè)禁止條款更具有針對性。

（2）適用對象和期間不同

禁止令針對的是在被判處管制和緩刑的犯罪分子，適用時間是管制執(zhí)行期間和緩刑考驗期間；而從業(yè)禁止條款針對的是刑罰執(zhí)行完畢或被假釋的行為人，由此也可以看出二者在時間上并是沖突的。

（3）期限不同

禁止令的期限既可以與管制執(zhí)行、緩刑考驗期間相同，也可以短于管制執(zhí)行、緩刑考驗的期間。即對于管制來說，禁止令期限為三個月至兩年不等；對于判處緩刑的犯罪分子來說，禁止令期限為兩個月至五年不等。從業(yè)禁止規(guī)定的期限是三到五年。因此相對來說，從業(yè)禁止條款在職業(yè)選擇上的限制比禁止令更重。

因此，從理論上來說，禁止令與從業(yè)禁止條款在適用上并不矛盾。但是，一般被判處管制、緩刑的犯罪人，犯罪行為相對較輕，實踐中需要同時適用禁止令和從業(yè)禁止條款的可能性并不大。

（二）從業(yè)禁止規(guī)定執(zhí)行的依附性

從業(yè)禁止作為一種保安處分，其補充性地位體現在依附于刑罰而實施，根據行為人的犯罪情況與刑罰一并適用，起到特殊預防的目的。刑法第三十七條之一的規(guī)定中，也表明行為人首先應當被判處一定的刑罰，這里的“刑罰”并不是指全部主刑和附加刑。

“刑罰執(zhí)行完畢”肯定不包含死刑、無期徒刑的情形。但若被判處無期徒刑的犯罪人后被減刑為有期徒刑的情形，是否能在裁定減刑的同時適用從業(yè)禁止規(guī)定？筆者認為是可以的。首先，根據之前的闡述，從業(yè)禁止的試用期限是刑罰執(zhí)行完畢之后的三至五年，本身并不與減刑后刑罰的執(zhí)行相沖突；其次，之所以對行為人進行減刑，是因為其遵守監(jiān)規(guī)、接受教育改造，確有悔改表現或者有立功、重大立功，這與對行為人適用從業(yè)禁止以達到預防再犯罪的目的本身并不矛盾；最后，減刑的同時對行為人規(guī)定從業(yè)禁止并不是同一犯罪行為的二次處罰，正如之前所闡述的，從業(yè)禁止雖然具有處罰的性質，但它主要是一種具有特殊預防功能的保安處分規(guī)定，是刑罰的輔助性措施。

管制是對犯罪不予關押，但限制其一定自由，實行社區(qū)矯正的刑罰方法①。有學者認為，管制期限內蘊含著允許犯罪人繼續(xù)從事職業(yè)的精神，不能將“職業(yè)禁止”適用于管制②。筆者認為刑法第三十七條之一的條款并沒有排除被判處管制的情形，沒有理由認為此處的“刑罰執(zhí)行完畢”不包括管制。但若行為人被判處管制，一般表明行為人犯罪行為性質較輕，是否有必要對其施加從業(yè)禁止，則是另外需要考慮的問題。

〔責任編輯：陳玉榮〕