閆榮華

（陜西省咸陽市三原縣人民法院科員 陜西 三原 713800）

【摘要】根據(jù)承擔(dān)擔(dān)保債務(wù)履行功能或解決損害賠償功能的不同，違約金分為懲罰性違約金和賠償行違約金兩種。我國合同法第114條以規(guī)范賠償行違約金為主，但是并不因此否定懲罰性違約金。依私法自治原則，當(dāng)事人可以明確約定懲罰性違約金。本文試通過對違約金種類及功能的分析，結(jié)合違約金酌減條款在司法實踐中的運(yùn)行狀況，解讀違約金酌減規(guī)則的應(yīng)有之意，以及違約金酌減規(guī)則應(yīng)該參考的合理的規(guī)則和主要因素。

【關(guān)鍵詞】違約金 懲罰性違約金 賠償性違約金 司法酌減

違約金在合同實務(wù)中的應(yīng)用十分廣泛，是合同主體就合同履行障礙的后果所做的預(yù)先安排。但違約金約定過高的情況下，當(dāng)事人之間的實質(zhì)自由會遭到破壞，如何限制違約金，平衡債權(quán)人債務(wù)人利益，是違約金法律制度中尤為重要的問題。關(guān)于違約金的酌減幅度和標(biāo)準(zhǔn)，我國《合同法》第114條和《合同法司法解釋二》第29條都做了制度安排和規(guī)定，但是實踐中仍有很多問題需要釋明。

一、違約金的功能和性質(zhì)

從比較法的研究來看，根據(jù)賠償性和懲罰性的功能劃分，可以對違約金進(jìn)行類型區(qū)別。目前我國的主流學(xué)說主張以違約金是否排斥強(qiáng)制履行或損害賠償?shù)确ǘㄘ?zé)任為區(qū)分基礎(chǔ)，并行于法定責(zé)任的屬于懲罰性違約金，即債權(quán)人除請求違約金之外，更得請求履行主債務(wù)或者請求損害賠償。這種違約金體現(xiàn)的是一種私的制裁，已經(jīng)超出損害賠償制度固有的范疇。反之，則為賠償行違約金，即只能請求違約金，不得請求履行主債務(wù)或額外的損害賠償。

即便我國《合同法》第114條第3款規(guī)定“就遲延履行約定違約金”可與“履行債務(wù)”并用，但通說仍認(rèn)為，這是對延遲履行進(jìn)行的賠償額預(yù)定，在債務(wù)人履行遲延的場合，一方面?zhèn)鶆?wù)人仍享有履行請求權(quán)，另一方面，又享有違約金請求權(quán)，由于兩項請求權(quán)指向的對象不同，因而可以同時主張，仍屬賠償性違約金。但是，這并不意味我國法律對于懲罰性違約金的否定。

二、司法酌減的規(guī)則

（一）違約金調(diào)整的啟動模式

司法調(diào)整的啟動，是司法介入違約金責(zé)任關(guān)系的第一步。其啟動模式主要分為法院以職權(quán)啟動和依當(dāng)事人申請啟動兩種。鑒于我國民事訴訟法中已有超職權(quán)主義之流弊，我國《合同法》關(guān)于依當(dāng)事人請求進(jìn)行調(diào)整的規(guī)定是合理的，無論何種性質(zhì)的違約金，法院或仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)有所節(jié)制，只能根據(jù)當(dāng)事人的請求，對違約金數(shù)額進(jìn)行調(diào)整。

（二）違約金司法酌減的適用范圍

違約金司法酌減同時適用于賠償性違約金和懲罰性違約金。但是，對二者作一區(qū)分仍然合理而必要。依合同自由原則，當(dāng)事人可以明確就違約金的性質(zhì)進(jìn)行約定。因此實踐中可以使用如下標(biāo)準(zhǔn)確定違約金的性質(zhì)：如當(dāng)事人在合同中為違約金條款明確約定了 “懲罰性”或有旨在擔(dān)保合同履行的意思表示，則應(yīng)將其視為懲罰性違約金。如果當(dāng)事人在合同中并未表明違約金條款的性質(zhì)，則依據(jù)《合同法》第114條的規(guī)定，認(rèn)定其為賠償性違約金。

（三）違約金判定的事前模式

賠償性違約金制度的構(gòu)建就是為了解決違約案件實際損失難以證明的問題，因此，以事后實際損失來判斷違約金的多少存在邏輯上的不合理。應(yīng)以合同訂立時當(dāng)事人盡到合理注意義務(wù)所能預(yù)見的、可能的損失為參考。只要違約金不超過可能的最大損失范圍則不應(yīng)酌減。對于懲罰性違約金而言，其承擔(dān)的擔(dān)保債務(wù)履行之功能決定了衡量其是否過高的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以是否能夠充分必要的遏制債務(wù)人違約行為為標(biāo)準(zhǔn)，須以合同訂立時基本對阻遏債務(wù)人違約所需違約成本的合理預(yù)估為準(zhǔn)來判斷其適當(dāng)性。

（四）舉證責(zé)任的承擔(dān)

由于前述違約金的功能和性質(zhì)的不同，賠償性違約金作為損害賠償總額的預(yù)定，其主要優(yōu)勢就在于簡化損害賠償程序，減輕債權(quán)人證明責(zé)任的負(fù)擔(dān)。允許債務(wù)人通過對實際損害額很小或者未發(fā)生的舉證達(dá)到對損害賠償總額的預(yù)定進(jìn)行否定的效果。而對債權(quán)人不宜附加過重的舉證責(zé)任，債權(quán)人僅就其典型損害承擔(dān)舉證責(zé)任，債務(wù)人應(yīng)在舉證責(zé)任倒置的情況下承擔(dān)具體的舉證責(zé)任。而由于懲罰性違約金具有的擔(dān)保債務(wù)實現(xiàn)的功能，其本身就是為對方當(dāng)事人施加的超出債務(wù)本身（包括損害賠償）的額外壓力，因此其不以實際損失為前提，合同當(dāng)事人均無需對因違約行為造成的損失承擔(dān)舉證責(zé)任。

三、司法酌減考量因素

對于違約金過高的問題，不應(yīng)將衡量的標(biāo)準(zhǔn)局限在與實際損失的比較層面上，尤其是對懲罰性違約金而言。應(yīng)在一定程度上吸收《合同法司法解釋二》第29條的經(jīng)驗，從公平正義和誠實信用的角度把握這個問題，主要考慮以下幾個方面的問題：

（1）合同對價關(guān)系。首先要考慮債權(quán)人因合同履行可期的各種利益，包括但不限于財產(chǎn)利益。同時，還要考慮債務(wù)人因合同履行可獲得的各種利益，包括債務(wù)人因違約可獲得的利益。如果債務(wù)人因合同履行收益甚微，卻因違約負(fù)擔(dān)過高責(zé)任，從債務(wù)人權(quán)利義務(wù)平衡的角度應(yīng)予酌減。如果債務(wù)人違約雖未造成債權(quán)人重大損失，但其因違約可以獲得巨大利益的，即所謂的效率違約，此時適用違約金的可能性就會相應(yīng)降低。

（2）當(dāng)事人的過錯程度。我國違約責(zé)任以嚴(yán)格責(zé)任為違約原則，但這并不等于否認(rèn)當(dāng)事人過錯對違約責(zé)任的影響。如果債務(wù)人有故意或者重大過失，相應(yīng)的，其違約金酌減的可能性便會降低。反之，如果債權(quán)人也存在不履行對待給付義務(wù)情形時，則酌減違約金的可能性相應(yīng)提高。特別是當(dāng)債權(quán)人誘使債務(wù)人違約而意圖取得高額違約金利益，更要對違約金酌減的適用加以嚴(yán)格限制。

（3）合同的履行狀況。債務(wù)人如在合同履行過程中是積極而非消極，實際履行了債務(wù)或者部分履行了債務(wù)的，則應(yīng)考慮對違約金進(jìn)行必要的減少，甚至完全排除違約金的適用。

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