摘 要 表見代理制度作為代理制度的重要補充，其突破了傳統(tǒng)代理制度的價值取向，在公平與效率、交易安全之間重新達成平衡。表見代理的構成要件一直頗具爭議，本文對此進行了討論，表達了自己的觀點，并結合父賣子房案中表見代理的適用，論證了自己的觀點。

關鍵詞 表見代理 構成要件 單一要件說 司法適用

作者簡介：黃書迪，中南財經政法大學法學院本科，研究方向：法學。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.298

一、 表見代理的概念及構成要件

《合同法》第49條規(guī)定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。”這是表見代理制度在我國的法律表現(xiàn)形式，但僅從法條來看，很難確定表見代理的構成要件，而在學理上表見代理的構成要件歷來也是眾說紛紜，主要存在三種常說：單一要件說、雙重要件說和折衷要件說。2017年3月15日通過的《民法總則》第172條規(guī)定，“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效?！币矝]有對表見代理的構成要件有明確的規(guī)定。

要確定表見代理的構成要件，我們可以從表見代理的歷史出發(fā)來探討。表見代理制度肇始于1900年的《德國民法典》，自18世紀歐洲進入資本主義社會后，工業(yè)革命推動商品經濟快速發(fā)展，國際貿易異常活躍，在社會大生產的模式下，代理制度應運而生，備受推崇，極大的推動了交易的效率，但隨之而來的問題是欠缺本人授權的無權代理也越來越多，完全否定這些代理的效力無疑會使交易具有強烈的不確定性，威脅到了交易安全，為了順應經濟發(fā)展的需求，德國將其中滿足一定條件的無權代理寫入1900年制定的民法典中，使其具有了有權代理的法律效力，也就是表見代理。從中我們可以看出表見代理之制度價值，就在于保護交易安全，即在靜的安全與交易安全沖突時，優(yōu)先保護交易安全。

單一要件說認為，表見代理的成立不以被代理人主觀上的過失為必要條件，即使被代理人沒有過失，只要客觀上相對人有理由相信代理人有代理權，即可成立表見代理；雙重要件說認為表見代理的成立不僅需要具備授權外觀和相對人善意無過失外，被代理人主觀上也需要存有過失，即要求使善意相對人陷入錯誤認識的事實是本人的過失導致的；折衷要件說則力圖在單一要件說和雙重要件說之間尋求平衡，其認為表見代理的成立既不能不考慮本人的行為也不能以本人有過錯為條件，而是要求本人為權利外觀的形成提供原因，即本人的行為與行為人權利外觀的形成有牽連性。

筆者在這里贊同單一要件說，理由如下。上文已述，表見代理之制度價值就在于保護交易安全，是以犧牲靜的安全為代價謀求社會交易安全，是在無權代理泛濫的背景下賦予符合一定條件的無權代理以有權的法律效力，以此重新達到相對人信賴利益與被代理人利益的平衡。表見代理與無權代理之間最根本的區(qū)別就在于相對人是善意且無過失的，它保障相對人在盡可能謹慎自己行為條件下的期待利益穩(wěn)定。而在雙重要件說的條件下，相對人不但要對自己的行為負責，還要探求本人的主觀是否有過錯，這大大縮小了表見代理的適用范圍，使得相對人信賴利益與被代理人利益再次失衡，交易安全難以保障，表見代理制度也就失去了其價值。有持雙重要件說的學者認為單一要件說過分偏向保護相對人的利益而損害了被代理人的利益，被代理人需要為不是自己的意思表示負責有違私法意思自治原則，但筆者認為：第一，被代理人承擔的不是責任，而是履行的義務，只有違反了義務才會產生責任；第二，被代理人并不是被動只能履行義務，表見代理處理的是被代理人與行對人之間的法律關系，被代理人與代理人之間就其本質還是無權代理的關系，如果代理人的行為給被代理人造成了損失，被代理人完全可以向代理人主張賠償；第三，代理制度可以分為有權代理、表見代理和無權代理三個部分，有權代理是雙方真實的意思表示在且不論，表見代理與無權代理則分別保護相對人與被代理人的利益，兩種制度就是一種平衡，如果在表見代理制度之間還要加入代理人的主觀要件保護被代理人的利益，才會造成真正的利益失衡。而折衷要件說的核心就是指造成相對人陷入錯誤認識的事實與被代理人有關，這種要求就低于雙重要件說的被代理人無過失的要求，但是筆者認為，實際上造成相對人陷入錯誤認識的事實很難與被代理人無關，否則，也很難說相對人是善意且無過失。下文將在具體案例中論證筆者的觀點。

二、表見代理的具體適用

（一）案情介紹

原告李某與被告李某某系父子關系，被告王某某為合同簽訂的相對方。李某在A縣買了一小塊地盤，于當年修建起磚混結構平房三間，并于當年遷入此房居住，此后，李某外出打工，該房屋由其父李某某代為看管，日常事務也由李某某代為處理。2004年前后，王某某開始租住該房屋，2006年，李某某以李某的名義與王某某就該房屋達成了《房屋轉讓協(xié)議書》，雙方約定轉讓費28000元，王某某向李某某字符了全款，李某某將契約以及建房用地許可證交給了王某某，此筆房屋款一直由李某某存在銀行。后李某向法院起訴稱被告李某某在其外出打工期間，未經其本人知曉并同意的情況下，將其所有的房屋轉讓給了王某某，請求確認被告李某某與王某某所簽訂的房屋轉讓協(xié)議無效并由被告王某某返還原告李某的房屋。本案的主要爭議焦點在于被告李某某以其子李某的名義處分房屋的行為是否應認定為表見代理。

（二）案情分析

上文已述，筆者贊成表見代理構成單一要件說，該說表見代理的成立要件為：（1）由自己之行為表示以代理授予他人，表見代理因其本質為無權代理，須有由自己之行為表示以代理權授予他人的表見事實。（2）知他人表示為其代理人而不為反對之表示。（3）但書排除：第三人明知其無權代理或可得而知者，不成立表見代理。在本案中，李某某以李某名義與王某某簽訂的協(xié)議，是以本人的名義與相對人進行法律行為，但從授權情況來看李某僅委托李某某進行房屋的日常管理，日常管理顯然不包括對房屋進行買賣，從權利外觀來看，某人委托另一人對其房屋進行租賃管理，一般人也很難認為管理人有買賣房屋的權利，即既不是本人行為表示造成授權的權利外觀，也沒有“知他人表示為其代理人而不為反對之表示”的情況，故本案李某某的行為不成立表見代理。

由此可知，單一要件說中相對人要構成善意且無過失，要盡到一般人的注意義務，本案中王某某在沒有任何明確授權的文件的情況下，僅依靠李某某日常管理房屋的表象，輕信李某某屬于有權代理，就不能構成相對人無過失，如果李某某有授權文件，或者李某知道了李某某代理其賣房卻未否認，則本案中應當構成表見代理，由此可知，實際上造成相對人陷入錯誤認識的事實很難與被代理人無關。至于李某與李某某的父子關系能否構成“與被代理人有關”，筆者認為是不能的，如果父子關系可以視為“與被代理人有關”，那母子關系呢？兄弟姐妹關系呢？豈不是親屬關系就成了可以互相代理的依據？這顯然與表見代理制度的價值不符，親屬關系不能成為降低相對人注意義務的理由，這一點，冉克平教授在他的論文中也明確提到過。

當今社會許多年輕人在外地打工，在老家的財產就有家里的親戚打理，本案父賣子房還是有其典型意義的，在認定是否構成表見代理的問題上，親戚關系并不應當成為降低相對人注意義務的理由，從本人來說一個明確的授權委托并不麻煩，從相對人來說，即使本人與代理人之間有特殊的身份關系，相對人也應盡到一般的注意義務，只有這樣三方才能盡量維護自己的合法利益，司法上也應當謹慎使用表見代理制度，不能輕易依據本人與代理人的親戚關系而認定構成表見代理。

三、結語

表見代理的構成要件雖然歷來有爭議，在筆者看來，表見代理制度建立在無權代理泛濫的背景下，其目的就是為了保護相對人的信賴利益，如果在表見代理的構成要件中加入被代理人的主觀要件，那么無疑會又使信賴利益處于風險之中。只要相對人善意無過失，就應當認定表見代理成立，即單一要件構成說。這樣也不會導致對被代理人的不公，在成立表見代理后，可以再處理代理人與被代理人的法律關系，在表見代理中應堅持優(yōu)先保護相對人的信賴利益。

注釋：

冉克平.表見代理本人歸責性要件的反思與重構.法律科學（西北政法大學學報）.2016（1）.冉教授在其中提出了“新單一要件說“，將本人與外觀是是之間的關聯(lián)性內置于相對人”合理信賴“的因素，其本質是相對人一般人注意義務的具體化。

參考文獻：

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