歷菲

【案例一】

姜某系臺(tái)灣地區(qū)居民，在蘇州某公司工作，未取得就業(yè)證，因與用人單位發(fā)生了勞動(dòng)報(bào)酬的分歧而引發(fā)爭議，姜某未經(jīng)過勞動(dòng)仲裁直接到法院起訴，要求該公司支付勞動(dòng)報(bào)酬，經(jīng)過一審、二審程序，一審、二審法院均認(rèn)定該案件未經(jīng)過前置程序，均作出駁回起訴、上訴的裁定，但是姜某不服，認(rèn)為一、二審法院在適用法律時(shí)斷章取義。在姜某看來，在中國大陸就業(yè)的港澳臺(tái)及外國人只要不持有就業(yè)證，其就業(yè)行為就不屬于勞動(dòng)關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)適用仲裁前置程序，因此向江蘇省高級(jí)人民法院提出了再審申請(qǐng)。

江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為：根據(jù)《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第八條和《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十四條第一款的規(guī)定，外國人在中國就業(yè)必須取得外國人就業(yè)證，外國人、無國籍人未依法取得就業(yè)證件即與中國境內(nèi)的用人單位簽訂勞動(dòng)合同，以及香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動(dòng)合同，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院不予支持。

最終，江蘇省高級(jí)人民法院駁回了再審申請(qǐng)。

案件評(píng)析：

本案中，姜某是臺(tái)灣地區(qū)居民，在中國內(nèi)地就業(yè)要符合法律規(guī)定取得就業(yè)證才能與用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十四條第一款的規(guī)定，香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)居民未依法取得就業(yè)證件即與內(nèi)地用人單位簽訂勞動(dòng)合同，當(dāng)事人請(qǐng)求確認(rèn)與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院不予支持。姜某對(duì)本條規(guī)定的理解為，因?yàn)槠錄]有取得就業(yè)證，就沒有與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系，不是勞動(dòng)關(guān)系也就不適用勞動(dòng)爭議案件的前置仲裁程序，因此，直接向法院提起訴訟，而被一審、二審及再審全部駁回。

再審法院認(rèn)為，對(duì)于因?yàn)榻硾]有取得就業(yè)證而導(dǎo)致勞動(dòng)合同無效的裁判是正確的，至于勞動(dòng)合同無效是不是導(dǎo)致不適用勞動(dòng)仲裁程序，法院也給了一個(gè)裁判的法律依據(jù)，即《勞動(dòng)合同法》第二十八條：“勞動(dòng)合同被確認(rèn)無效，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬。勞動(dòng)報(bào)酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定?！辈⑶摇秳趧?dòng)合同法》第八十六條對(duì)無效勞動(dòng)合同過錯(cuò)方的賠償責(zé)任作出了規(guī)定。因此，既然《勞動(dòng)合同法》具有無效勞動(dòng)合同的相關(guān)規(guī)定，那么就應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)合同法》的審判程序，也就是說應(yīng)當(dāng)進(jìn)行仲裁前置程序。

對(duì)于《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十四條第一款的理解存在分歧，本案中的個(gè)人與江蘇省法院之間存在著不同的理解，對(duì)于未取得就業(yè)證而與用人單位出現(xiàn)的爭議是否屬于勞動(dòng)爭議受案范圍，不同地區(qū)的法院對(duì)此理解也是不盡相同，并且雙方簽訂的合同是否會(huì)因?yàn)橹黧w不適格而被認(rèn)定為無效也是有不同的，就以上海地區(qū)為例，如下。

【案例二】

施某系美國公民，2009年1月起，施某到上海某公司工作，公司按期支付工資。2011年4月1日起，施某繼續(xù)為公司開拓市場，雙方約定以施某所介紹項(xiàng)目金額的8%作為傭金，支付給施某作為報(bào)酬，不再支付施某工資。后因施某向被告介紹多個(gè)項(xiàng)目，向公司申請(qǐng)未付傭金，與公司交涉無果，故起訴要求判令公司支付傭金合計(jì)人民幣1126148.97元。2012年7月31日施某向上海市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，要求公司支付傭金，經(jīng)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)審查，施某在公司供職期間未辦理就業(yè)證，根據(jù)《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》等規(guī)定，施某與公司的爭議不屬于受理范圍。故仲裁委于2012年8月2日做出決定書，決定不予受理。施某遂訴至上海浦東新區(qū)法院。

法院認(rèn)為，施某系美國公民，其在工作期間未辦理外國人就業(yè)證，雙方因履行勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)、解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系而發(fā)生的糾紛，不屬勞動(dòng)爭議范疇，該糾紛可按照當(dāng)事人之間的書面合同或其他協(xié)議及約定予以處理。根據(jù)已經(jīng)掌握的證據(jù)，施某主張的部分項(xiàng)目的傭金，缺乏事實(shí)依據(jù)，不予支持。

最終上海市浦東新區(qū)人民法院作出判決：該公司于判決生效之日起十日內(nèi)給付原告施某17817美元。

案件評(píng)析：

本案可以說與上一個(gè)案例極為相似，同樣是在中國就業(yè)但未取得《外國人就業(yè)證》的案例，江蘇法院認(rèn)為，外國人未取得就業(yè)證的爭議是屬于主體不適格，主體不適格導(dǎo)致了勞動(dòng)合同無效，依照《勞動(dòng)合同法》中對(duì)無效勞動(dòng)合同的約定，該案仍然屬于勞動(dòng)爭議的范疇，自然要經(jīng)過勞動(dòng)仲裁程序。而上海的勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)則直接對(duì)該類型的案件作出不予受理的決定，認(rèn)為外國人未取得就業(yè)證不屬于勞動(dòng)爭議的受案范圍，上海浦東新區(qū)的法院也明確說明，外國公民在中國公司工作期間未辦理《外國人就業(yè)證》，雙方因履行勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)、解除或者終止勞動(dòng)關(guān)系而發(fā)生的糾紛，不屬于勞動(dòng)爭議范疇。對(duì)于《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十四條第一款的規(guī)定又應(yīng)當(dāng)如何理解呢？

其實(shí)，根據(jù)最高院的解釋是對(duì)此類案件實(shí)質(zhì)上的認(rèn)定，也就是說最高院認(rèn)定了未取得就業(yè)證的外國公民與用人單位之間未形成勞動(dòng)關(guān)系，而在司法實(shí)踐中，正如以上江蘇與上海法院對(duì)此類案件的認(rèn)定是屬于司法程序上的裁判，江蘇法院認(rèn)為此類案件屬于勞動(dòng)爭議范疇，應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)仲裁前置程序，但上海法院認(rèn)為此類案件不屬于勞動(dòng)爭議范疇，不適用《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，也是在司法程序上否定前置程序的認(rèn)定。由于我國是成文法國家，因此司法裁判機(jī)關(guān)對(duì)于法律條文的理解口徑不一，雖然出現(xiàn)同類案件不同判的情形，但司法裁判的結(jié)果一定都是公正的。

【案例三】

外籍人士古某于2010年5月17日入職某公司工作，并依法取得就業(yè)證。雙方簽訂雇傭協(xié)議，期限為2010年5月17日至2013年5月16日，古某任執(zhí)行總裁，負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)和管理某項(xiàng)目。每月基本工資總額為人民幣180000元。協(xié)議期限為3年，試用期為6個(gè)月。2010年11月11日，因?yàn)轫?xiàng)目進(jìn)展不順利，公司虧損嚴(yán)重，古某主動(dòng)提出降薪至36000元。2013年5月16日，合同期滿雙方終止協(xié)議，后古某提出索要工資差額未成，雙方引起了糾紛。古某遂向上海市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)提出仲裁申請(qǐng)，要求支付工資差額以及支付終止勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。仲裁院支持了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請(qǐng)求，駁回了其他請(qǐng)求，該公司不服，向法院提起訴訟。

根據(jù)查明事實(shí)，法院認(rèn)為，勞動(dòng)報(bào)酬是勞動(dòng)合同的主要條款，簽訂書面勞動(dòng)合同就是為了明確相關(guān)權(quán)利義務(wù)以免產(chǎn)生爭議。古某實(shí)際于2010年5月開始在該公司工作，當(dāng)時(shí)古某的就業(yè)證尚在辦理之中，但雙方通過雇傭協(xié)議明確了古某的基本工資為月薪180000元，該約定是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示。該公司現(xiàn)提供的用于辦理就業(yè)證的勞動(dòng)合同雖約定古某月薪為20000元，但該約定在古某取得就業(yè)證后亦未予執(zhí)行，且現(xiàn)該勞動(dòng)合同上的簽名遭古某否認(rèn)，該公司亦未能進(jìn)一步舉證證實(shí)自己的主張，故該公司關(guān)于給付勞動(dòng)報(bào)酬的主張，法院未予采納。

對(duì)于古某的勞動(dòng)報(bào)酬是否變更的問題，法院認(rèn)為，該公司主張其與古某在實(shí)際履行過程中就勞動(dòng)報(bào)酬的變更已經(jīng)達(dá)成一致并實(shí)際按此口頭變更約定執(zhí)行。但古某亦明確表達(dá)其有權(quán)要求這一暫時(shí)安排可隨時(shí)終止，且在此情況下，該公司應(yīng)將扣發(fā)的薪水立即補(bǔ)發(fā)。

最終法院作出判決：該公司于判決生效起七日內(nèi)一次性支付古某2010年5月至2013年5月的工資差額，并一次性支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

案件評(píng)析：

本案中，外籍人士古某因?yàn)閱畏匠兄Z暫不支付工資，導(dǎo)致了工資差額支付的糾紛，本案爭議的焦點(diǎn)是雙方當(dāng)事人是否協(xié)商一致變更工資標(biāo)準(zhǔn)的問題。首先因?yàn)楣拍骋婪ㄈ〉昧司蜆I(yè)證，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其與用人單位之間建立了勞動(dòng)關(guān)系，適用《勞動(dòng)法》的相關(guān)規(guī)定，古某要求支付工資差額，并支付勞動(dòng)合同終止經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金都應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于法律依據(jù)可以被確定沒有爭議。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條規(guī)定：“變更勞動(dòng)合同未采用書面形式，但已經(jīng)實(shí)際履行了口頭變更的勞動(dòng)合同超過一個(gè)月，且變更后的勞動(dòng)合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動(dòng)合同變更無效的，人民法院不予支持?！睂?duì)于這條高院的司法解釋，是否適用本案呢？從案件事實(shí)來看，古某確實(shí)與公司之間存在勞動(dòng)者同意少發(fā)工資的事實(shí)，但能夠被認(rèn)定為協(xié)商一致變更了勞動(dòng)合同，還要看雙方是否達(dá)成了合意，本案對(duì)于事實(shí)部分的調(diào)查，根據(jù)往來郵件，古某表示，這一安排可隨時(shí)終止。所以，法院認(rèn)定，該案中古某并沒有達(dá)成降低工資的意思表示，因此被法院認(rèn)定為未協(xié)商一致變更勞動(dòng)合同，遂判決該公司補(bǔ)足工資差額。

總之，對(duì)于法律規(guī)定的適用要充分結(jié)合案件事實(shí)的情況，保證案件的情形確實(shí)符合法律規(guī)定，尤其對(duì)于負(fù)有舉證責(zé)任的一方，要充分考慮事實(shí)和證據(jù)材料，來選擇適用最恰當(dāng)?shù)姆梢?guī)定。 責(zé)編/寇斌