我公司2011年8月招聘了一名美國(guó)籍員工，并與其簽訂了三年期的固定期限勞動(dòng)合同。這份勞動(dòng)合同到期后，又續(xù)簽了一次。2017年8月，這份合同即將到期，我們發(fā)郵件通知該員工再續(xù)簽一次勞動(dòng)合同，但該員工卻提出，按照《勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定，他應(yīng)該簽訂一份無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。請(qǐng)問(wèn)，我們可否同意這位員工的請(qǐng)求？

首先要看這名美籍員工是不是這兩類人員之一：一是沒(méi)有取得中國(guó)定居權(quán)，依法辦理了《外國(guó)人就業(yè)證》進(jìn)行工作的外籍員工；二是已經(jīng)取得《外國(guó)人永久居留證》的外籍員工。因此，貴公司是否需要同意該員工的請(qǐng)求不能一概而論。

如果這名員工已經(jīng)取得了《外國(guó)人永久居留證》，根據(jù)我國(guó)《外國(guó)人在中國(guó)永久居留享有相關(guān)待遇的辦法》第一條的規(guī)定，凡持有中國(guó)《外國(guó)人永久居留證》的外籍人員，除政治權(quán)利和法律法規(guī)規(guī)定不可享有的特定權(quán)利和義務(wù)外，原則上和中國(guó)公民享有相同權(quán)利，承擔(dān)相同義務(wù)。對(duì)于這樣的人員，公司可以和他簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，也應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，在他符合簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同條件時(shí)，主動(dòng)與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

但是，如果該員工未在我國(guó)取得《外國(guó)人永久居留證》，那么，他在我國(guó)合法就業(yè)就要受到《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》的約束，根據(jù)該規(guī)定，用人單位與被聘用的外國(guó)人應(yīng)依法訂立勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同的期限最長(zhǎng)不得超過(guò)五年。勞動(dòng)合同期限屆滿即行終止，但按相關(guān)規(guī)定履行審批手續(xù)后可以續(xù)訂。此時(shí)，如果這名員工要求公司和他簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的請(qǐng)求，就不符合《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》的要求，沒(méi)有法律依據(jù)。

從實(shí)務(wù)操作層面來(lái)看，員工的某些請(qǐng)求在現(xiàn)實(shí)中并不具有可操作性。希望持續(xù)、合法就業(yè)的外國(guó)人就要根據(jù)《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》，依法辦理就業(yè)證，并且保證就業(yè)的用人單位、期限及從事的職業(yè)和就業(yè)證一致。一方面，如果公司為了留住員工而遷就他，與其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同后，如果員工的就業(yè)證到期，而公司又不打算繼續(xù)聘用時(shí)，只要拒絕為員工辦理就業(yè)證，員工實(shí)際上就沒(méi)有辦法要求公司履行勞動(dòng)合同的內(nèi)容繼續(xù)就業(yè)；另一方面，不少地區(qū)的主管部門(mén)對(duì)于簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的外籍員工是拒絕辦理就業(yè)證的，他們會(huì)以申請(qǐng)材料不符合要求為由，不予審批。

綜上，若該員工是沒(méi)有取得定居權(quán)的外國(guó)人員，公司無(wú)需答應(yīng)其簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的請(qǐng)求，同時(shí)，建議從法律和實(shí)操層面和員工做好解釋工作。

有了“就業(yè)證”也會(huì)構(gòu)成非法用工嗎

我們總公司于2013年招聘了一名法國(guó)籍員工，并與其簽訂五年期的勞動(dòng)合同，同時(shí)為其依法辦理了《外國(guó)人就業(yè)證》，任銷售總監(jiān)。入職兩年后，總公司將該員工派往我公司任總經(jīng)理，隨后我公司、總公司與該員工簽訂三方協(xié)議，即將原來(lái)勞動(dòng)合同的用人單位變更為我公司，由我公司承繼該勞動(dòng)合同相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)。最近，總公司HR在幫助我們梳理工作時(shí)，提到我們對(duì)于這名外籍員工有可能涉及非法用工。請(qǐng)問(wèn)，這名員工已經(jīng)持有就業(yè)證，而且還在有效期內(nèi)，這會(huì)構(gòu)成非法用工嗎？

《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》第二十四條規(guī)定：“外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)的用人單位必須與其就業(yè)證所注明的單位相一致。外國(guó)人在發(fā)證機(jī)關(guān)規(guī)定的區(qū)域內(nèi)變更用人單位但仍從事原職業(yè)的，須經(jīng)原發(fā)證機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，并辦理就業(yè)證變更手續(xù)。外國(guó)人離開(kāi)發(fā)證機(jī)關(guān)規(guī)定的區(qū)域就業(yè)或在原規(guī)定的區(qū)域內(nèi)變更用人單位且從事不同職業(yè)的，須重新辦理就業(yè)許可手續(xù)。”簡(jiǎn)而言之，外國(guó)人要在我國(guó)合法就業(yè)，不僅應(yīng)依法取得《外國(guó)人就業(yè)證》，還應(yīng)當(dāng)保證就業(yè)的用人單位、區(qū)域、期限及從事的職業(yè)和就業(yè)證所注明的信息全部一致。

從來(lái)信中獲得的情況來(lái)看，雖然這名法國(guó)籍員工人在貴公司工作，但其《外國(guó)人就業(yè)證》記載的工作單位卻不是貴公司，而是另一家法人單位（總公司的名稱）。貴公司未及時(shí)為其辦理相應(yīng)的就業(yè)單位變更手續(xù)，或者重新為其辦理《外國(guó)人就業(yè)證》，事實(shí)上確實(shí)涉嫌非法用工。

因此，如果貴公司需要繼續(xù)合法使用這名員工，應(yīng)按照相關(guān)規(guī)定補(bǔ)辦就業(yè)許可等手續(xù)，既保障貴公司的用工安全和外籍員工的勞動(dòng)權(quán)益，也可以提前化解和避免后續(xù)可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

外籍員工受醫(yī)療期保護(hù)嗎

我公司在上海，之前招用了一名美籍員工，與其簽訂了三年的勞動(dòng)合同，并辦理了《外國(guó)人就業(yè)證》。員工最近生病，已經(jīng)請(qǐng)了近一個(gè)月的病假，按照我們公司和這位員工的勞動(dòng)合同約定，公司可以提前一個(gè)月通知員工或向員工支付一個(gè)月工資后，提前解除勞動(dòng)合同，且無(wú)需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。員工于2015年1月入職我司，按照中國(guó)員工的待遇享受，可以享有五個(gè)月的醫(yī)療期。我想問(wèn)一下，該員工如果繼續(xù)請(qǐng)休病假，我們是否可以按照這個(gè)約定條款支付一個(gè)月工資后要求和這位外籍員工解除勞動(dòng)合同？

在普通的勞動(dòng)關(guān)系中，除法律規(guī)定的特定情形外，用人單位是不得隨意解除與勞動(dòng)者的勞動(dòng)關(guān)系的。但在涉外勞動(dòng)關(guān)系中，外籍勞動(dòng)者與用人單位之間具有更大的平等性，因此根據(jù)《外國(guó)人在中國(guó)就業(yè)管理規(guī)定》的規(guī)定，涉外勞動(dòng)關(guān)系更突出意思自治的靈活性，因此，除了工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生以及社會(huì)保險(xiǎn)四項(xiàng)內(nèi)容須按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定執(zhí)行外，其余方面，法律給予了雙方更大的自由協(xié)商空間，也就是說(shuō)，對(duì)于解除勞動(dòng)合同的條件，用人單位和外籍員工確實(shí)是可以自由協(xié)商確定的。

但這種協(xié)商不應(yīng)該毫無(wú)邊界，既不能違反法律的基本立法精神，也不能明顯違反公平合理、誠(chéng)實(shí)信用原則，否則如果允許用合同約定的方式任意降低或規(guī)避法律給予勞動(dòng)者的權(quán)利保護(hù)，那么《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)限制用人單位單方解除權(quán)的規(guī)定將失去意義。

外籍員工的休息休假權(quán)利是受我國(guó)法律保護(hù)的，因此，員工在病假期間，理應(yīng)享受醫(yī)療期待遇，若直接按照約定與員工解除勞動(dòng)合同，無(wú)形中就剝奪了員工的醫(yī)療期待遇，顯然對(duì)員工非常不公平，違反了公平誠(chéng)信原則。因此，在這種情況下，如果該外籍員工繼續(xù)請(qǐng)休病假，建議貴公司讓員工繼續(xù)安心休假，待醫(yī)療期滿后，再行解除事宜。當(dāng)然，在此期間，貴公司也可以考慮和員工進(jìn)行協(xié)商解除。

外籍員工也要繳納社會(huì)保險(xiǎn)嗎

近段時(shí)間，我公司決定聘用一名德國(guó)籍員工，目前已經(jīng)和他簽訂了勞動(dòng)合同，并為其辦理了《外國(guó)人就業(yè)證》。在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，我們已經(jīng)在合同中約定公司不為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)。我想確認(rèn)一下，我們和員工的這份約定有效么？是否必須為外籍員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)？

自從2011年10月15日《在中國(guó)境內(nèi)就業(yè)的外國(guó)人參加社會(huì)保險(xiǎn)暫行辦法》實(shí)施以后，根據(jù)辦法中第三條的規(guī)定，在中國(guó)境內(nèi)依法注冊(cè)或者登記的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織（以下稱用人單位）依法招用的外國(guó)人，應(yīng)當(dāng)依法參加職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)、工傷保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)和生育保險(xiǎn)，由用人單位和本人按照規(guī)定繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。用人單位應(yīng)當(dāng)為錄用的外籍員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，如不繳納，則構(gòu)成違法，外國(guó)員工也有權(quán)就此提起勞動(dòng)仲裁。

因此，從法律層面來(lái)說(shuō)，用人單位是必須為聘用的外籍員工依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)的，和員工私下約定不繳納社會(huì)保險(xiǎn)已經(jīng)違反了國(guó)家規(guī)定，一般來(lái)說(shuō)是無(wú)效的。

但是，這種情況也是有例外的。主要包括以下兩種情形：

第一，在實(shí)際操作中，目前我國(guó)仍然還有部分地區(qū)允許外籍員工與公司之間通過(guò)協(xié)議的方式來(lái)約定是否繳納社保，比如上海，因此，如果和外籍員工協(xié)議約定不繳納社保，在這些地區(qū)也是可行的。

第二，對(duì)于與我國(guó)簽有社?；ッ鈪f(xié)定國(guó)家的外籍人員，在規(guī)定的范圍內(nèi)可以免除繳納社保義務(wù)。到目前為止，為了避免雙重征收社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，我國(guó)分別在社會(huì)保險(xiǎn)領(lǐng)域和兩個(gè)國(guó)家簽有國(guó)際協(xié)定：一個(gè)是德國(guó)，2001年7月12日簽訂的《中華人民共和國(guó)與德意志聯(lián)邦共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)協(xié)定》（簡(jiǎn)稱“中德協(xié)定”），另一個(gè)是韓國(guó)，2003年2月28日簽訂的《中華人民共和國(guó)與大韓民國(guó)關(guān)于〈互免養(yǎng)老保險(xiǎn)繳費(fèi)臨時(shí)措施協(xié)議〉的互換照會(huì)》（簡(jiǎn)稱“中韓協(xié)定”）。

《在中國(guó)境內(nèi)就業(yè)的外國(guó)人參加社會(huì)保險(xiǎn)暫行辦法》第九條規(guī)定：“具有與中國(guó)簽訂社會(huì)保險(xiǎn)雙邊或者多邊協(xié)議國(guó)家國(guó)籍的人員在中國(guó)境內(nèi)就業(yè)的，其參加社會(huì)保險(xiǎn)的辦法按照協(xié)議規(guī)定辦理。”

按照“中德協(xié)定”，用人單位能夠?yàn)榈聡?guó)籍員工免繳養(yǎng)老保險(xiǎn)和失業(yè)保險(xiǎn)兩個(gè)險(xiǎn)種，而按照“中韓協(xié)定”，用人單位能夠?yàn)轫n國(guó)籍員工免繳的則只有養(yǎng)老保險(xiǎn)一項(xiàng)。

但是，這并不是說(shuō)凡是用人單位招用德國(guó)籍員工或韓國(guó)籍員工在中國(guó)境內(nèi)工作，就理所當(dāng)然地不繳納社保。這個(gè)社保義務(wù)的免除是需要符合一定條件的，比如，外籍員工應(yīng)當(dāng)向在華工作地的社保征繳部門(mén)出具由德方或韓方指定經(jīng)辦機(jī)構(gòu)簽發(fā)的證明，即用以證明員工已經(jīng)在他的國(guó)籍國(guó)依法繳納了社保。若員工自身無(wú)法提供已繳社保證明的，則用人單位仍然應(yīng)當(dāng)為外籍員工依法繳納社會(huì)保險(xiǎn)。

綜上，貴公司這名員工是否需要繳納社保，首先應(yīng)和員工本人核實(shí)下他在本國(guó)是否已經(jīng)繳納社保。其次，對(duì)于貴公司和員工不繳納社會(huì)保險(xiǎn)的約定是否有效，還應(yīng)結(jié)合所在地區(qū)政策來(lái)確定，建議進(jìn)一步咨詢當(dāng)?shù)厣绫２块T(mén)。 責(zé)編/寇斌