（710063 西北政法大學 陜西 西安）

摘 要：巨額財產來源不明罪自成立以來就爭議不斷，最受爭議的還是該罪的訴訟證明責任問題，有人認為該罪是對基本訴訟證明責任原則的顛覆，其打破了公訴機關承擔公訴案件證明責任的原則，是一種“證明責任的倒置”。仔細研究該罪，還存在著諸多問題，通過對該罪罪名的完善、細化證明責任劃分，借鑒國外合理的做法以完善該罪證明責任的分配，從而發(fā)揮其懲治腐敗犯罪的作用。

關鍵詞：巨額財產來源不明罪；證明責任；保障人權

一、巨額財產來源不明罪概述

我國1997年刑法保留了巨額財產來源不明罪，而且，《刑法修正案（七）》不僅繼續(xù)保留，而且還提高了其法定刑，說明立法機關進一步想充分發(fā)揮其震懾貪污賄賂犯罪分子的作用，一時更不用說取消該罪名。不可否認的是，該罪的創(chuàng)設有一定的歷史背景和政策考慮，雖然適合以前的環(huán)境，但是在建設法治中國的今天，不得不對該罪進行一次反思。

（一）該罪證明責任違反無罪推定的原則，侵犯被告人人權

無罪推定原則是訴訟證明活動的最高靈魂，它是保障處于弱勢地位的被告人合法權益不受侵犯的基本原則。它要求在審判機關對某人作出有罪判決前，應當然推定本人是無罪的，必須由控方承擔被告人有罪的證明責任，這才能真正做到保障人權，符合刑事訴訟法“小憲法”的要求。但是，巨額財產來源不明罪的設置本身就存在很大問題，一是要求被告人的財產或支出超過合法收入，差額巨大，“合法收入”一詞有失考慮，具有有罪推定的嫌疑。二是要求被告人就巨額財產說明合法來源，不能說明就以本罪論處，這是讓被告人自證其有罪，從一開始就推定被告有罪，讓其自證清白，實屬人權的侵犯。

（二）該罪的罪名規(guī)定及罪狀描述存在歧義，立法質量不高

對于該罪罪名的規(guī)定，當初創(chuàng)設本罪時，也是眾說紛紜，不少學者專家提出了好多方案，最后，最高檢和最高院在《關于適用新刑法所規(guī)定的犯罪的罪名的司法解釋》中規(guī)定了巨額財產來源不明罪。但是這個罪名存在很大問題，體現不出該罪的特點，而且也倒置了本罪的部分證明責任，使得控辯雙方的證明責任分擔有失公平。正如陳興良教授所說“罪名是刑法中的一個基本問題，尤其是刑法分則，是以罪名為單位構成的。離開了罪名，也就不存在刑法分則的內容。”[1]

罪狀描述上更是存在很大問題。首先合法收入這個詞有有罪推定的嫌疑，要求被告人的巨額財產與其合法收入差額巨大，那言外之意好像是被告人持有的是非法財產，只是現在沒有充足的證據加以證明，這明顯將被告人推入有罪的位置，違反了無罪推定；而持有一詞在刑法中是一種狀態(tài)的描述，而不是本罪的實行行為，這樣容易讓他人陷入一種誤區(qū)，好像本罪是懲罰國家工作人員持有來源不明的巨額財產的事實而沒有強調被告人說明合法來源的義務，但是本罪的重點是在于被告沒有說明來源的行為，如果能從罪名表述上體現這一點，對于本罪證明責任的理解有很大意義。

（三）該罪設立被告人的財產說明義務不具有說服力，更造成證明責任倒置的不利后果

該罪規(guī)定了被告人要對超過合法收入的巨額財產說明合法的來源，其實，從本質而言，這是國家要求公務人員對自己的財產狀況進行報告的行為。在歐美國家以及一些地區(qū)早就通過專門的立法文件對國家公職人員的財產報告進行了明確的規(guī)范。在美國，聯邦政府就以《政府官員行為道德法》規(guī)定了所有國家工作人員負有財產申報義務，并受民眾與媒體的監(jiān)督，他們懲罰官員是因為其沒有按時申報財產。所以，僅靠刑法上的類似規(guī)定讓被告人承擔說明自己財產來源的合法性是不具有說服力的，在證明責任分配上也增加了被告人的負擔，使被告陷入不利地位。

二、完善巨額財產來源不明罪的解決路徑

（一）改變該罪罪名與罪狀的表述，為理清證明責任打下基礎

前面說到該罪的罪名從立法角度就設置不當，很容易給人引起歧義，而且還導致了證明責任的傾斜，在刑法學界和訴訟法學界引起了爭議，既然罪名不合理，那么我們可以通過更改罪名，為解決不合理之處提供一個形式上的幫助。正所謂“名不正，言不順”，要改變該罪證明責任的現狀，先創(chuàng)設一個符合該罪罪質的罪名。應該說，以不作為犯罪為基礎構建的理論體系可解釋該罪與無罪推定、被告人不得強迫自證其罪不相違背，也可以打消關于該罪涉嫌有罪推定、強迫被告人自證有罪的責難。[2]

（二）借鑒國外做法，以立法形式建立我國公務人員的財產報告制度

在歐美國家和一些地區(qū)就頒布明確的法令規(guī)定國家工作人員財產申報制度，如果公職人員不按期報告自己的財產狀況，可能會受到行政處分或刑事追究，這和我國巨額財產來源不明罪稍有不同，前者是直接懲罰官員的不申報財產行為，而我國懲罰的是不能說明財產合法來源的行為，暗含著要求公職人員公開自己的財產，但又有所不同。該罪處于一種兩難地步，既不想放縱犯罪但又不想過多的干涉官員的財產狀況，這樣導致被告人必須證明自己財產的合法來源，使被告處于被推定有罪的地步。我國應該以立法形式及時建立國家工作人員的財產報告制度，這樣從法律角度為被告人創(chuàng)設報告自己的財產的義務，這種法律義務具有強制性和不可轉移性，這樣就不會出現被告人證明責任倒置的問題，解決了該罪尷尬兩難的境遇，為嚴謹法律體系，實現刑法與刑事訴訟法一體化建設，保障被告人的人權具有重要的意義。

（三）對該罪的刑事訴訟啟動活動作出嚴格限制，增強公訴機關的責任意識

在我國尚未建立國家工作人員財產報告制度之前，兩高應盡快出臺該罪訴訟啟動活動的具體司法解釋，明確要求檢察機關在什么程度、什么情況下才能啟動該罪的追訴活動，例如，本應該證明被告人巨額財產的非法來源或非法手段，只有明確規(guī)定幾個標準才能允許檢察機關確實以無法查明財產來源為由用該罪解決其兩難地步。只有相關司法解釋比較健全，提高公訴機關的責任意識，積極追究被告人的犯罪活動，而不再是退而求其次，不再是為了盡快結案，減輕自己的工作量而隨意啟動該罪的訴訟活動，至此可以增強檢察機關辦案的責任意識，最大限度的保障被告人的正當權益，更有利于法制宣傳和教育群眾。

參考文獻：

[1]陳興良.罪名指南[M].北京：中國政法大學出版社，2000.137.

[2]李?；?貪污賄賂罪研究[M].北京：知識產權出版社，2004.433.

作者簡介：

張長鳴（1991～ ），男，漢族，河南安陽人，西北政法大學刑事法學院2014級刑法學碩士研究生。