摘 要：近些年以來考試作弊系列行為有愈演愈烈之勢，其對社會的危害程度隨著信息時代的到來而與日俱增，在新的社會形勢下需要刑法的及時干涉和約束。在最新公布的《中華人民共和國刑法修正案（九）》中，把考試作弊行為作為犯罪化處理。但也只有在“法律規(guī)定的國家考試”中的作弊行為才作為犯罪處理。而“法律規(guī)定”“國家考試”等內(nèi)容在刑法中也需要進(jìn)一步的界定和規(guī)制。

關(guān)鍵詞：考試作弊；司法認(rèn)定；國家考試

一、考試作弊犯罪內(nèi)涵之界定

從《修正案（九）》的規(guī)定來看，并非所有考試中的違規(guī)違紀(jì)行為都構(gòu)成犯罪。在行為方式上，只有“作弊”才能作為犯罪化處理；在適用范圍上，考試作弊犯罪也僅限于“在法律規(guī)定的國家考試”之中。

二、作弊

首先，就是什么是“作弊”。通常來說，在現(xiàn)如今的考試中的所謂“作弊”就是指在考試過程中違反公平、公正原則，通過不正當(dāng)手段獲得考試成績的行為。但在《國家教育考試違規(guī)處理辦法》中，指出了考試作弊和考試違紀(jì)的區(qū)別，這一辦法明確了不是所有的考試違紀(jì)都能成為考試作弊。對于作弊行為的表現(xiàn)形式，該辦法第六條也明確的指出了，概括而言就是：攜帶與考試內(nèi)容相關(guān)的參加考試的、抄襲或者協(xié)助他人抄襲試題答案的、搶奪、竊取他人試卷的、脅迫他人為自己抄襲提供方便的、故意銷毀試卷的一系列考試作弊的行為。個人認(rèn)為教育部的《國家教育考試違規(guī)處理辦法》對于考試作弊作出了非常合理、全面的規(guī)定，同時還設(shè)有相關(guān)兜底條款，更保證了該辦法能夠很好地適用于刑法之中。因此，這一辦法不僅對教育考試有一定作用，對其他考試中的作弊的認(rèn)定也應(yīng)具有重要參考價值。因而在刑法上，可以參照該規(guī)定，確定什么情況下才能認(rèn)定為作弊行為。

三、國家考試

第二，對于“國家考試”這個概念，理論上，根據(jù)考試舉辦者的不同，考試可以分為國家考試、社會考試和自治考試。國家考試是指由國家機(jī)關(guān)設(shè)立的、由國家法定機(jī)關(guān)組織實施的，為達(dá)到特定的國家目的而進(jìn)行的考試。國家考試是由國家設(shè)立的，通常是由特定的國家機(jī)關(guān)按照一定的程序，以一定的規(guī)范形式設(shè)立；國家考試的組織實施者是國家機(jī)關(guān)，或者法律授權(quán)的其他社會組織?？梢钥闯鰢铱荚嚥话ǜ鱾€大學(xué)及教育機(jī)構(gòu)所組織的博士研究生考試、外國教育機(jī)構(gòu)組織的雅思、托福等外語資格考試等。實踐中，國家考試包括國家教育考試（如高考）、國家資格考試（如司法考試）、國家水平考試（如外語等級水平考試）和公務(wù)員考試。由此可以看出，我國現(xiàn)如今的考試形式多樣，而且數(shù)量逐漸增多。只有在上述考試中有作弊等行為的，才符合《修正案（九）》的規(guī)定。而在其他社會考試和自治考試中實施作弊行為的，不構(gòu)成考試作弊犯罪。

四、法律規(guī)定

第三，對于“法律規(guī)定”的界定。盡管國家考試有很多，但是刑法所保護(hù)的國家考試僅僅限于“法律規(guī)定”的“國家考試”。通常來講，在“法律”向來有廣義和狹義兩種解釋，廣義的法律泛指所有國家制定認(rèn)可具有國家強(qiáng)制力的行為規(guī)范，包括憲法、法律等。狹義的法律僅指全國人大及其常委會制定的規(guī)范性文件。在這里，應(yīng)認(rèn)為“法律規(guī)定”的“國家考試”中的“法律”是狹義上的法律。而“法律規(guī)定”即指此項國家考試的設(shè)定權(quán)源自于法律。從目前我國現(xiàn)實狀況來看，真正源自于法律而設(shè)定的國家考試其實并不多，也僅僅只有普通高等學(xué)校入學(xué)考試、國家公務(wù)員考試等。而實踐中大量的國家考試，實際上并非源自于法律的規(guī)定，而是來源自于行政法規(guī)、部門規(guī)章的規(guī)定，比較有代表性的如注冊建筑師考試、導(dǎo)游人員資格考試等。

就我個人而言，贊成將國家考試的限定在“法律規(guī)定”的范圍之內(nèi)，主張其他絕大多數(shù)考試不應(yīng)該受刑法保護(hù)，以免刑法干預(yù)過大。這主要是因為國家考試的范圍太大，如果都納入到了刑法的保護(hù)范圍，反而使刑法打擊的重點變得更加含糊不清，而且，我國現(xiàn)存的國家考試在合法性和合理性上本身也存在一定問題，追究在這類考試中作弊和替考人員的刑事責(zé)任，難免有些過于牽強(qiáng)。另外，近幾年來國務(wù)院陸續(xù)取消了一部分職業(yè)資格許可和相關(guān)認(rèn)定事項。而與此相對應(yīng)，一些資格考試也需要進(jìn)一步削減。因此如今的情形下，通過刑法來調(diào)整所有的國家考試顯然是不合適的。

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作者簡介：

李縱橫（1992.5～），男，漢族，遼寧錦州人，沈陽師范大學(xué)，15級在讀研究生，碩士學(xué)位，研究方向：刑法學(xué)。