馬悅

摘 要：商業(yè)秘密作為知識產(chǎn)權的一部分，在現(xiàn)代社會中的作用體現(xiàn)得越來越明顯，如何建立、完善我國刑事法律對商業(yè)秘密的保護成為我們亟需解決的問題。針對現(xiàn)行刑事法律中對商業(yè)秘密的刑事立法方面的不足提出完善的建議，使作為法律的“后盾”和“最后一道防線”的刑事法律對商業(yè)秘密的保護力度加大，為我國商業(yè)秘密的傳承和發(fā)展提供更安全、可靠的土壤。

關鍵詞：商業(yè)秘密；刑法保護；完善

一、我國商業(yè)秘密的刑事犯罪現(xiàn)狀

1.商業(yè)秘密刑事案件不斷增多

近年來，侵犯商業(yè)秘密犯罪案件頻繁發(fā)生，商業(yè)秘密刑事案件不斷增多的主要原因是：（1）隨著市場競爭的日益加劇，商業(yè)秘密的價值越來越大，甚至關系到經(jīng)營者的生死存亡，強烈的經(jīng)濟利益誘惑，導致越來越多的人，不顧國家法律懷著僥幸心理，鋌而走險侵犯他人的商業(yè)秘密，最終導致犯罪；（2）隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，人才競爭的劇烈，人才流動日益頻繁，企業(yè)技術人員“剽竊式跳槽”日益增多，由此導致侵害商業(yè)秘密犯罪頻繁發(fā)生。（3）商業(yè)秘密犯罪案件數(shù)目的不斷增多，正是我國加大知識產(chǎn)權刑事保護力度，重視運用刑罰手段懲治侵犯知識產(chǎn)權犯罪的有效證明。

2.犯罪手段多樣化，竊密工具高科技化、智能化

經(jīng)濟的發(fā)展，科技的進步，給犯罪分子竊取他人商業(yè)秘密提供了各種可利用的手段，如黑客手段、間諜手段、用先進的無線電設備監(jiān)聽電話、手機，攔截和破譯電傳、傳真內容，遠距離激光掃描等手段。各種高科技的新型手段，使得侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的智能性、隱蔽性大大增強，令商業(yè)秘密的權利人防不勝防。

3.損失越來越嚴重，危害越來越大

有人將商業(yè)秘密比喻為“商戰(zhàn)核武器”。商業(yè)泄密，對一個企業(yè)或行業(yè)的嚴重后果，有時無異于滅頂之災。如在上世紀80年代初，我國龍須草席生產(chǎn)工藝被日本某株式會社竊取，致使龍須草席國際市場完全被日本壟斷，我國龍須草席出口生產(chǎn)廠家全部倒閉。毫不夸張地說，商業(yè)秘密侵權案件的社會危害性已經(jīng)到了觸日驚心的程度。

二、我國現(xiàn)行立法存在的問題

1.立法模式及其刑法規(guī)范的欠缺

我國《刑法》僅設侵犯商業(yè)秘密罪這一條款是不足以打擊和懲處日益增多和復雜的侵犯商業(yè)秘密的犯罪行為的，并且一個罪名之下，將各種性質、社會危害性不同的行為，不同主體以同一層次的危害性程度平行規(guī)定在一起，承擔同一刑種或刑罰幅度，有違罪刑均衡原則。缺乏知識產(chǎn)權司法鑒定的統(tǒng)一法律，存在鑒定機構多頭，鑒定的效力無統(tǒng)一標準、鑒定的法律責任無統(tǒng)一的確認體系等問題；

2.罪名設置過于籠統(tǒng)，罪狀描述過于寬泛

《刑法》第二一九條將非法獲取商業(yè)秘密行為、非法利用不法獲取的商業(yè)秘密行為、違反約定或要求利用商業(yè)秘密的行為、第三人侵犯商業(yè)秘密的行為，均以單一罪名“侵犯商業(yè)秘密罪”予以規(guī)制，忽視了不同行為主體，不同行為方式在侵害同一商業(yè)秘密時的性質和社會危害程度、犯罪構成的差異，既有違罪名設置的基本原則，也不符合罪責刑相適應的基本原則，導致難以發(fā)揮刑事制裁在維護公平競爭方面的應有作用。

3.在法定危害結果方面的規(guī)定不明晰

對故意和過失兩種形態(tài)沒有區(qū)分，同時沒有規(guī)定造成“重大損失”“特別嚴重后果”的具體標準。作為本罪犯罪對象的商業(yè)秘密屬于無形財產(chǎn)，侵犯它不同于侵犯一般的有形財產(chǎn)，造成的損失不僅限于量的減損即直接的利益減損，同時還應包括一種“無形減損”，即權利人因商業(yè)秘密被侵犯而遭受的競爭優(yōu)勢和競爭能力的喪失。“重大損失”和“特別嚴重后果”是判定侵犯商業(yè)秘密罪與非罪，重罪與輕罪的重要標準，但如何計算“重大損失”和“特別嚴重后果”，兩者如何區(qū)分等，法條均不明晰。

4.未明確規(guī)定罰金刑的幅度

綜觀世界各地關于知識產(chǎn)權的刑事立法，對犯罪的規(guī)定都比較嚴密、細致，但刑罰卻并不嚴厲。而我國，對知識產(chǎn)權犯罪的刑罰分為兩個層次，即對基本構成的知識產(chǎn)權犯罪，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。對于加重構成的知識產(chǎn)權犯罪，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。顯然，我國對此類犯罪的刑罰是相當嚴厲的，這與嚴而不厲的世界潮流是相悖的。同時，刑法第二一九條僅規(guī)定了“并處或單處罰金”，卻未將罰金數(shù)額法定化。這種做法使司法機關得到了過大的自由裁量權，容易導致司法實踐中的偏差。

三、完善我國商業(yè)秘密刑事保護的建議

1.將侵犯商業(yè)秘密罪設定為一個類罪名，在此類罪名之下，根據(jù)各行為方式的不同再設立個罪名

從侵犯商業(yè)秘密行為的表現(xiàn)并結合我國 1997年《刑法》，可以在侵犯商業(yè)秘密罪之下設立竊取商業(yè)秘密罪、泄露商業(yè)秘密罪、侵占商業(yè)秘密罪和其他不正當手段侵犯商業(yè)秘密罪，同時還可以增設經(jīng)濟間諜罪。在國際交往日益頻繁的今天，境外機構、組織、人員對我國的經(jīng)濟間諜活動將更加猖獗，若將經(jīng)濟間諜行為規(guī)定為一種獨立的犯罪，對保護我國民族經(jīng)濟的發(fā)展具有極大的意義。美國為保護其產(chǎn)業(yè)競爭力，防止外國廠商以間諜等不法方式獲取美國廠商的商業(yè)秘密，聯(lián)邦立法機關于1996年通過了《經(jīng)濟間諜法》。該法的規(guī)范內容主要在于處罰兩種侵害美國產(chǎn)業(yè)界商業(yè)秘密的行為類型：一種是為外國政府或機構所為的侵害行為，成為經(jīng)濟間諜罪，另一種則為一般的竊取商業(yè)秘密罪。

2.對造成“重大損失”“特別嚴重后果”的標準予以明確化、具體化

盡管相關司法解釋對二者的數(shù)額要求作出了明確的限定，但是該損失是指商業(yè)秘密及其載體本身的價值，還是商業(yè)秘密被侵犯后給權利人造成的利益損失，解釋中并不明確，導致實踐中分歧頗多。這些不明確，一方面會給司法實踐中的具體操作帶來困擾，另一方面也與罪刑法定原則不符。美國的“比較標準法”，將侵權人用不法手段取得的商業(yè)秘密成本與其用合法手段取得同樣結果的成本相比較的差額作為損失。因此，借鑒其他國家和地區(qū)科學合理的做法和司法實踐的經(jīng)驗，可以依據(jù)下列任意一種方法來確定損失：（1）以侵權給權利人造成的損失來確定；（2）以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失；（3）以合理的商業(yè)秘密許可使用費作為損失。

3.加強罰金刑的適用，同時配合人身刑和資格刑

從打擊侵犯商業(yè)秘密這類智能型犯罪所需要的社會成本，以及刑事懲罰所產(chǎn)生的震懾效果來看，人身刑和財產(chǎn)刑、資格刑的配合使用，甚至財產(chǎn)刑的側重使用，將具有更有利的社會效果。因為侵犯商業(yè)秘密的犯罪是一種暴利行為，給權利人造成的損失往往巨大，如不以刑事責任提高其違法成本，顯然不足以遏制其發(fā)生。同時，此類犯罪的主體多為有一定知識技能的人員，在量刑時側重財產(chǎn)刑而非人身刑，便于其有更多機會繼續(xù)為社會創(chuàng)造財富。但我國的立法、司法實踐中，均側重于人身刑的使用，這與世界通行做法相比無疑有失偏頗。在優(yōu)先使用財產(chǎn)刑的同時，還可增設資格刑。在控制人類行為中，機會比社會目標具有更大的作用。

參考文獻

[1]林飛.經(jīng)濟違法行為的法律經(jīng)濟學分析[J]，法學論叢，2001，（6）

[2]李曉明.辛軍.對侵犯商業(yè)秘密罪的再研究[J].法學，2002，（6）

[3]趙秉志.田宏杰.侵犯知識產(chǎn)權罪比較研究[M].法律出版社，2004.

[4]戴永盛.商業(yè)秘密法比較研究[M]，華東師范大學出版社，2005.

[5]李曉明，辛軍.對侵犯商業(yè)秘密罪的再研究[J].法學，2002，（6）