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        論商業(yè)秘密的法律保護

        2009-12-28 04:28:42
        商業(yè)經(jīng)濟研究 2009年34期
        關鍵詞:經(jīng)營者法律

        卞 輝

        內(nèi)容摘要:今年7月發(fā)生的“力拓案件”說明保護商業(yè)秘密在經(jīng)濟活動和國家安全中的重要作用。為了從法律上對商業(yè)秘密的保護進行系統(tǒng)規(guī)范,應當首先對侵犯商業(yè)秘密的行為進行科學合理的認定。在保護商業(yè)秘密法律應對的路徑選擇上,應當增強保護商業(yè)秘密的法律意識,建立完善的法律體系,明確商業(yè)秘密的法律性質(zhì),加強商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)保護。

        關鍵詞:商業(yè)秘密知識產(chǎn)權(quán) 法律應對

        中圖分類號:DF411.91

        文獻標識碼:A

        今年7月,澳大利亞力拓集團上海辦事處的4名員工困“涉嫌竊取國家機密”被上海國家安全部門拘留?!傲ν匕浮钡陌l(fā)生引起了人們對商業(yè)秘密保護問題的關注和重視。

        所謂商業(yè)秘密是能為經(jīng)營者帶來經(jīng)濟效益和競爭優(yōu)勢,使其在商場立于不敗之地的“秘密武器”。商業(yè)秘密不但關乎經(jīng)營者的競爭力,也直接影響商業(yè)安全和國家經(jīng)濟的安全。但是,在我國,很多經(jīng)營者對商業(yè)秘密的保護較為漠視,防范措施較弱,往往采取經(jīng)濟方式或內(nèi)部保密制度等消極手段來預防,很少重視法律途徑在保護商業(yè)秘密中的重要作用。本文認為,應該通過“力拓案”對我國商業(yè)秘密的保護問題加以總結(jié)和反思,重視商業(yè)秘密在經(jīng)濟活動乃至國家安全中的重要作用,對侵犯商業(yè)秘密的行為進行科學認識和合理規(guī)范,并完善我國商業(yè)秘密保護的法律應對。

        侵犯商業(yè)秘密行為的表現(xiàn)和認定

        侵權(quán)商業(yè)秘密的行為是指行為人通過不正當手段獲取、披露、使用或允許他人使用權(quán)利人的商業(yè)秘密,或者違反約定披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密,侵犯權(quán)利人合法權(quán)益的行為。侵犯商業(yè)秘密的行為屬于侵權(quán)行為或者既屬于侵權(quán)行為又屬于違約行為,各國往往采取列舉的方式加以規(guī)定。美國《統(tǒng)一商業(yè)秘密法》和《侵權(quán)行為法重述》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的行為包括以不正當手段獲取商業(yè)秘密、惡意泄露或使用商業(yè)秘密和惡意轉(zhuǎn)讓的商業(yè)秘密。根據(jù)我國《反不正當競爭法》和《刑法》的規(guī)定,侵犯商業(yè)秘密的行為主要包括:以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密;披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密;違反約定或者違反權(quán)利人有關保守商業(yè)秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。此外,第三人明知或者應知有上述違法行為,仍獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密,也是侵犯商業(yè)秘密的行為。

        侵犯商業(yè)秘密的行為通過列舉方式加以描述往往很難窮盡,認定是否屬于侵犯商業(yè)秘密的行為,可以從以下幾個方面考察:

        (一)侵犯商業(yè)秘密行為的主體

        我國現(xiàn)行立法由于調(diào)整對象不同,對侵犯商業(yè)秘密行為主體范圍的規(guī)定也各有側(cè)重:《反不正當競爭法》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的主體是“經(jīng)營者”;《刑法》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的主體是“個人”和“單位”;《合同法》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的主體是合同中的“當事人”;《勞動法》和《勞動合同法》規(guī)定侵犯商業(yè)秘密行為的主體是用人單位的“勞動者”。寬泛地來說,侵犯商業(yè)秘密行為的的主體應當是一般主體,即凡是商業(yè)秘密權(quán)利人以外的任何人,包括自然人和單位,都是侵犯商業(yè)秘密行為的主體。具體來看,侵犯商業(yè)秘密的主體既可以是從事經(jīng)營活動的自然人、法人或其他組織,也可以是經(jīng)營者以外的上述任何人,包括第三人。其中自然人主要是指商業(yè)秘密所有者單位中的因工作關系掌握商業(yè)秘密的專業(yè)人員,也可以是單位內(nèi)部的一般職員和外部人員;法人和其他組織多為權(quán)利人的競爭對手;第三人僅指惡意第三人。

        (二)侵犯商業(yè)秘密行為的侵害對象

        侵犯商業(yè)秘密行為的侵害對象即商業(yè)秘密。根據(jù)國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》,商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?!安粸楣娝ぁ笔侵冈撔畔⑹遣荒軓墓_渠道直接獲取的;“能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性”是指該信息具有確定的可應用性,能為權(quán)利人帶來現(xiàn)實的或者潛在的經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢;“權(quán)利人采取保密措施”包括訂立保密協(xié)議,建立保密制度及采取其他合理的保密措施;“技術(shù)信息和經(jīng)營信息”包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。商業(yè)秘密具有秘密性、價值性和保密性。

        (三)侵犯商業(yè)秘密行為的主觀因素

        從我國《反不正當競爭法》和《刑法》等法律中規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密的行為來看,侵犯商業(yè)秘密行為人在主觀上應有過錯,即明知或應當知道其獲知的商業(yè)秘密是未經(jīng)權(quán)利人許可或違反約定進行披露、使用或允許他人使用的。因而,行為人主觀上是故意或過失侵害權(quán)利人商業(yè)秘密的。很多國家將行為人侵犯商業(yè)秘密的主觀狀態(tài)也都規(guī)定為故意或過失。如美國規(guī)定為“明知或者應知”,日本規(guī)定為“惡意或重大過失”。

        (四)侵犯商業(yè)秘密行為的客觀因素

        侵犯商業(yè)秘密行為在客觀上應當實施了不法侵害商業(yè)秘密的行為,給權(quán)利人造成實際損害或者潛在威脅?!禩RIPS協(xié)議》將商業(yè)秘密稱為未公開信息,在對未公開信息的保護中,《TRIPS協(xié)議》第39條第2款規(guī)定:“自然人或法人應有可能防止他人在未經(jīng)其同意的情況下以非誠實商業(yè)活動的方式,透露,獲得或使用合法地處于其控制之下并滿足下述條件的消息”。根據(jù)《TRIPS協(xié)議》的規(guī)定,侵犯商業(yè)秘密的行為就是未經(jīng)權(quán)利人同意,以非誠實商業(yè)活動的方式透露、獲得或使用商業(yè)秘密。美國《侵權(quán)行為法重述》第757條規(guī)定下列泄露或者使用他人的商業(yè)秘密之一的行為屬侵權(quán)行為:以不正當手段取得商業(yè)秘密的;違反信賴義務,泄露或者使用他人的商業(yè)秘密的;明知商業(yè)秘密的存在以及他人是以不正當手段或違反義務獲取該商業(yè)秘密,而從該人處獲取商業(yè)秘密的;獲取商業(yè)秘密后,知道其為商業(yè)秘密以及他人的泄露行為,而將錯就錯的。我國《反不正當競爭法》和《刑法》中規(guī)定的實施不法侵害商業(yè)秘密的行為表現(xiàn)為四種類型:一是不正當獲取商業(yè)秘密的行為;二是不正當獲取商業(yè)秘密后的侵害行為;三是違反約定或要求侵犯商業(yè)秘密的行為;四是非善意第三人對商業(yè)秘密的侵害行為。因而,侵犯商業(yè)秘密的行為方式主要表現(xiàn)為盜竊、利誘、脅迫、非法披露、非法使用或非法允許他人使用等。

        我國商業(yè)秘密保護的法律應對

        (一)增強保護商業(yè)秘密的法律觀念和意識

        我國在商業(yè)活動中關于商業(yè)秘密保護的法律觀念和意識較弱。在我國,商業(yè)秘密似乎被漠視,商業(yè)安全環(huán)境更是不容樂觀。觀念決定態(tài)度,意識決定行為,沒有保密的觀念和意識,經(jīng)營者就無法將商業(yè)秘密的保護付諸于行動。因而,要保護商業(yè)秘密,首先必須增強保密觀念和保密意識,運用法律武器保護自己的合法權(quán)益。在

        這方面,可宣傳普及保護商業(yè)秘密的法律知識,提高經(jīng)營者保護商業(yè)秘密的法律意識和自覺性。經(jīng)營者也可以通過開展法律培訓、進行保密教育等方式讓員工明白商業(yè)秘密在經(jīng)營者競爭和發(fā)展中的重要作用和價值,還可以通過建立完善的資料檔案管理體制、與員工簽訂保密協(xié)議等方式保護其商業(yè)秘密。

        (二)建立完善的保護商業(yè)秘密的法律體系

        雖然我國立法在《反不正當競爭法》、《刑法》、《合同法》、《勞動法》、《勞動合同法》等諸多法律中都涉及到關于商業(yè)秘密保護的內(nèi)容,但現(xiàn)有法律對商業(yè)秘密保護的規(guī)定較為分散,內(nèi)容簡單并多有不協(xié)調(diào)之處,沒有形成完整的法律保護體系。例如對侵犯商業(yè)秘密的行為人的稱呼,上述法律規(guī)定各異,有的稱作經(jīng)營者,有的稱作個人和單位,有的稱作當事人,有的稱作勞動者,缺乏統(tǒng)一性,難以準確界定侵犯商業(yè)秘密行為人的范圍。并且,由于不同法律的出發(fā)點不同,涉及商業(yè)秘密保護立法規(guī)定的側(cè)重也有所差異,例如《反不正當競爭法》從制止經(jīng)營者不正當競爭行為的層面對商業(yè)秘密的保護進行規(guī)范,不可能涉及保護商業(yè)秘密的所有內(nèi)容,《刑法》只能從侵犯商業(yè)秘密的犯罪與刑法角度進行規(guī)范,《合同法》從合同當事人權(quán)利義務角度涉及商業(yè)秘密保護的內(nèi)容,而《勞動法》和《勞動合同法》對商業(yè)秘密的保護主要是從勞動者對用人單位應盡的義務出發(fā)的,這些內(nèi)容分布零散的立法都很難就商業(yè)秘密的保護作出全面的、系統(tǒng)的規(guī)定。

        因而,制定一部專門的商業(yè)秘密保護法,明確指導思想,從商業(yè)秘密的界定、侵犯商業(yè)秘密的行為、舉證責任、侵犯商業(yè)秘密的法律救濟、責任承擔等方面對保護商業(yè)秘密進行具有可操作性的全面立法,并統(tǒng)一協(xié)調(diào)各法律、法規(guī)、規(guī)章問關于商業(yè)秘密保護的內(nèi)容,構(gòu)建我國保護商業(yè)秘密的法律體系就顯得十分必要。

        (三)切實加強商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)保護

        由于不同性質(zhì)的權(quán)利在法律上的規(guī)范和保護措施不同,商業(yè)秘密的法律性質(zhì)決定其保護依據(jù)、保護方式、責任承擔以及整個法律制度的設計,也是制定我國《商業(yè)秘密保護法》的關鍵性問題。商業(yè)秘密的法律性質(zhì)問題實質(zhì)上就是對這種屬于權(quán)利人的利益如何定性的問題,法律性質(zhì)界定不清,就無法實現(xiàn)對其的有效保護。學界對商業(yè)秘密的法律性質(zhì)一直有不同的觀點,有財產(chǎn)權(quán)說、非財產(chǎn)權(quán)說、企業(yè)權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說等?!禩RIPS協(xié)議》第一次以國際公約的形式認定商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán),其第1條第2款規(guī)定:“對于本協(xié)議來說,‘知識產(chǎn)權(quán)一詞意指在第二部分的第一至第七節(jié)中所涉及到的所有知識產(chǎn)權(quán)類型”。這其中就包括商業(yè)秘密。我國立法雖然沒有明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的法律屬性,但是在《刑法》中將侵犯商業(yè)秘密罪歸八侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中,而且在1992年中美簽署的《關于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》中就將商業(yè)秘密列入知識產(chǎn)權(quán)范圍,并且我國也簽署了《TRIPS協(xié)議》》。事實上,我國已經(jīng)認為商業(yè)秘密屬于知識產(chǎn)權(quán)范疇。因而,將在商業(yè)秘密作為一種財產(chǎn)權(quán)納入到知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系中是在立法中應當明確的。

        既然明確了商業(yè)秘密具有知識產(chǎn)權(quán)屬性,就應當加強商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)保護,對商業(yè)秘密的許可、轉(zhuǎn)讓、侵權(quán)、責任承擔等進行有效規(guī)范。明確商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì),對侵犯商業(yè)秘密的民事責任的承擔也非常有意義。我國現(xiàn)階段在侵犯商業(yè)秘密的責任承擔上,刑事責任較為明確,但民事責任如何承擔并不清楚,主要原因就是商業(yè)秘密法律性質(zhì)不清。將商業(yè)秘密看作一種知識產(chǎn)權(quán)有利于規(guī)定侵權(quán)后的民事救濟方式和責任承擔,加強對商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)保護。

        結(jié)論

        綜上,“力拓案件”發(fā)生時我國的《保密法》正在修改,勢必引起國家對商業(yè)秘密和國家秘密劃分的重視。2009年6月公布的《中華人民共和國保守國家秘密法(修訂草案)》向社會公開征集意見。其中在《關于(中華人民共和國保守國家秘密法(修訂草案))的說明》涉及保密工作出現(xiàn)的新情況新問題時就提到:“保密工作的對象、領域和環(huán)境發(fā)生了深刻變化,一些新的經(jīng)濟和社會組織進入涉密領域”,“力拓案”中所竊取的商業(yè)秘密就已經(jīng)涉及到國家的經(jīng)濟安全利益。

        由此可知,雖然《保密法》是對國家秘密的保護進行規(guī)范,但是如何區(qū)分商業(yè)秘密和國家秘密、通過經(jīng)濟活動竊取國家秘密、跨國公司商業(yè)間諜行為等內(nèi)容怎樣在《保密法》中規(guī)范,也是商業(yè)秘密法律保護必須明確的。從積極態(tài)度來看,“力拓案件”對促使我們加緊完善保護商業(yè)秘密的法律體系和法律內(nèi)容起到了一定的推動作用。

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