冀鵬飛　張彥伶

摘要：近年來，在校大學(xué)生兼職現(xiàn)象日益普遍，但現(xiàn)行法律對大學(xué)生兼職并沒有明確的界定，當(dāng)前學(xué)界對于大學(xué)生是否屬于勞動(dòng)法的主體還有爭議。因此，需要從法理上明確勞動(dòng)法的主體特征，構(gòu)建大學(xué)生兼職勞動(dòng)權(quán)益保護(hù)體系。加強(qiáng)各部門的協(xié)作力度，從而有效保護(hù)兼職大學(xué)生的合法權(quán)益。

關(guān)鍵詞：兼職大學(xué)生；勤工儉學(xué)；法律屬性；保護(hù)

一、大學(xué)生兼職的現(xiàn)狀分析

近年來，在校大學(xué)生兼職已成為一個(gè)普遍的社會(huì)現(xiàn)象，但針對大學(xué)生兼職的侵權(quán)現(xiàn)象卻頻頻發(fā)生。當(dāng)前，大學(xué)生兼職主要存在以下兩個(gè)問題。

（一）工資偏低

根據(jù)調(diào)查，當(dāng)前大學(xué)生兼職的工作多為一些專業(yè)性不太強(qiáng)但需要耗費(fèi)大量時(shí)間的重復(fù)性工作。此類工作靈活性比較大，時(shí)間可以調(diào)整，工資支付方式多樣化：有的是按日結(jié)算，有的是計(jì)件工資，也有按月結(jié)算的。但日工資一般為50--100元，計(jì)件工資（如散發(fā)傳單）為50-80元；按月計(jì)算工資的一般在800-1200元左右，往往還不解決交通、食宿等。

（二）人身權(quán)利保護(hù)有限

由于兼職大學(xué)生不是企業(yè)的正式員工，無法享受到正式員工的固定福利和社會(huì)勞動(dòng)保險(xiǎn)，加之來去自由，其流動(dòng)性比較大。很多用工單位往往都不提供崗前培訓(xùn)，致使兼職大學(xué)生匆忙上崗，不僅很難按質(zhì)按量的完成用人單位的要求，而且有的工作本身具有一定的危險(xiǎn)性，往往導(dǎo)致兼職大學(xué)生人身安全受到威脅。而在實(shí)際中，兼職大學(xué)生往往與用人單位并無書面合同，致使人身權(quán)利受到侵害時(shí)無法利用合同或其他證據(jù)順利索賠，自身損失極大。

二、大學(xué)生兼職的立法工作存在先天缺陷

（一）“勤工儉學(xué)”和“大學(xué)生兼職”的區(qū)別

之所以出現(xiàn)對大學(xué)生兼職保護(hù)不到位現(xiàn)象，與我國長期的立法工作上存在偏差有關(guān)。在依法治國的今天，我們有必要對某些滯后性的法律作出修改。首先，我們可以參閱目前涉及到大學(xué)生兼職的一些法律、法規(guī)層面上的規(guī)定。2007年教育部、財(cái)政部聯(lián)合制定的《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》）對“勤工助學(xué)”有著明確的額規(guī)定：“學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時(shí)間，通過勞動(dòng)取得合法報(bào)酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會(huì)實(shí)踐活動(dòng)。勤工助學(xué)活動(dòng)由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理。學(xué)生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列。”這是筆者能夠查到的截至目前，在國家層面上關(guān)于“勤工儉學(xué)”和“外出打工”概念最權(quán)威的論述?？梢钥闯觯俜秸J(rèn)定的“勤工儉學(xué)”是有著嚴(yán)格規(guī)定的。勤工儉學(xué)活動(dòng)的組織方是學(xué)校，而不是學(xué)生自身的一種松散的自發(fā)行為；勤工儉學(xué)必須是在課余時(shí)間，不能影響和耽誤正常的教學(xué)活動(dòng)；方式可以多樣化，目的是為了改善學(xué)生的生活條件，因此是有償勞動(dòng)。而除此之外的學(xué)生自發(fā)的個(gè)體的在外私自打工并不屬于官方認(rèn)定的勤工儉學(xué)。

筆者認(rèn)為，《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》如此規(guī)定也有其自己的考慮，畢竟當(dāng)前的大學(xué)生還有較為繁重的專業(yè)理論學(xué)習(xí)，學(xué)校作為管理單位除了要將學(xué)生培養(yǎng)成社會(huì)需要的合格的人才之外還要保護(hù)學(xué)生的人身、財(cái)產(chǎn)免受不法侵害。因此，學(xué)校利用自身優(yōu)勢組織學(xué)生統(tǒng)一進(jìn)行“勤工儉學(xué)”也無可厚非。但是，作為一項(xiàng)部門規(guī)章，必須要適應(yīng)社會(huì)發(fā)展，同時(shí)，在法理學(xué)的角度上，還應(yīng)當(dāng)起到很好的法律預(yù)測和法律指導(dǎo)作用。當(dāng)前，大學(xué)生就業(yè)壓力很大，用人單位更需要有工作經(jīng)驗(yàn)的大學(xué)生?？墒?，如果僅僅是“圈養(yǎng)式”的將大學(xué)生關(guān)在校園里，學(xué)生的工作經(jīng)驗(yàn)又從哪來呢？畢竟，大學(xué)生遲早都要走上社會(huì)的。

《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》中所提到的“勤工儉學(xué)”并不是本文所要表達(dá)的“大學(xué)生兼職”，二者相差非常大。這種區(qū)別體現(xiàn)在主體、客體、內(nèi)容上。首先從主體來說，“勤工儉學(xué)”的主體是指經(jīng)濟(jì)上有困難的在校大學(xué)生；而“兼職大學(xué)生”指的是所有的大學(xué)生，這其中當(dāng)然包括一部分經(jīng)濟(jì)困難的學(xué)生需要通過兼職勞動(dòng)活動(dòng)經(jīng)濟(jì)報(bào)酬來補(bǔ)交學(xué)費(fèi)、接濟(jì)生活，但也有大量的大學(xué)生不在此列，有些大學(xué)生在外兼職是為了更好獲取工作經(jīng)驗(yàn)，有的是為了以后個(gè)人創(chuàng)業(yè)做積累，也有的是為了讓自己盡快成熟、早日經(jīng)濟(jì)獨(dú)立等等；勞動(dòng)的客體和內(nèi)容也不一樣?！扒诠€學(xué)”一般都是由學(xué)校提供的崗位，主要負(fù)責(zé)教室和食堂衛(wèi)生、圖書館書籍?dāng)[放、布置會(huì)場等等。而“兼職大學(xué)生”的工作地點(diǎn)主要在校外，基本上和企業(yè)正式員工的工作內(nèi)容沒有差別。

（二）兼職大學(xué)生是否具有《勞動(dòng)法》中的勞動(dòng)者資格

大學(xué)生當(dāng)然是勞動(dòng)者，這既符合“法無禁止即可為”的原則，也符合我國憲法和勞動(dòng)法的立法理念。我國法律明文規(guī)定以下四種主體不適用勞動(dòng)法，即國家公務(wù)員、參照國家公務(wù)員制度的工作人員、農(nóng)村勞動(dòng)者、現(xiàn)役軍人、家庭保姆等，但并未包含在校大學(xué)生。《憲法》第四十二條規(guī)定：中華人民共和國公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。大學(xué)生屬于中國公民，當(dāng)然具有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。同時(shí)，也符合法律規(guī)定的勞動(dòng)者的四個(gè)基本條件：年齡、健康、智力、行為自由。因此，大學(xué)生是適格的勞動(dòng)者。

（三）兼職大學(xué)生與用人單位之間具有何種法律關(guān)系

目前，學(xué)界對于二者之間的關(guān)系有以下兩種論述：第一，認(rèn)為二者形成了雇傭關(guān)系，應(yīng)當(dāng)歸《民法通則》調(diào)整，不能由《勞動(dòng)法》調(diào)整。第二，認(rèn)為二者形成了勞務(wù)關(guān)系，屬于債權(quán)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)由《合同法》或者《民法通則》調(diào)整。

筆者認(rèn)為，二者主要構(gòu)成勞動(dòng)法律關(guān)系。首先，兼職大學(xué)生有一部分確實(shí)和用人單位形成雇傭關(guān)系，但這不是兼職大學(xué)生的全部。因?yàn)椤肮蛡蜿P(guān)系”隸屬于民法關(guān)系，而民法關(guān)系的基本理念就是參與者之間是平等主體，所以，雇傭關(guān)系的主體雙方是地位平等的，不具有從屬性。雇傭關(guān)系主要表現(xiàn)為一方提供勞動(dòng)條件，另一方提供勞動(dòng)或者勞務(wù)，雙方按照約定取得報(bào)酬。而大學(xué)生兼職并不是簡單的雇傭關(guān)系，如學(xué)生在賓館、飯店打工，往往需要統(tǒng)一著裝、按時(shí)上班，按照用人單位指示和要求完成工作內(nèi)容。這里邊就體現(xiàn)了一個(gè)管理和被管理的勞動(dòng)關(guān)系，即此時(shí)的大學(xué)生具有了法律上的“人格從屬性”。而同時(shí)，大學(xué)生兼職靠出賣勞動(dòng)換得經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，構(gòu)成了自己的主要經(jīng)濟(jì)來源，體現(xiàn)了“經(jīng)濟(jì)從屬性”。而“從屬性”是勞動(dòng)關(guān)系的本質(zhì)特征，是雇傭關(guān)系所不具備的法律特征。其次，二者是否屬于勞務(wù)關(guān)系呢？勞務(wù)關(guān)系的本質(zhì)是一方通過向另一方提供勞動(dòng)來獲取經(jīng)濟(jì)報(bào)酬。這種法律關(guān)系的重點(diǎn)是“提供勞動(dòng)”。勞務(wù)關(guān)系也是民事關(guān)系中的一種，勞動(dòng)雙方不具有人身從屬性，地位完全平等。勞務(wù)者在一定時(shí)間內(nèi)完成用工方指派的勞動(dòng)任務(wù)合同即結(jié)束，所以，雙方是一種短期的、臨時(shí)的、平等的債權(quán)關(guān)系。而勞動(dòng)關(guān)系還涉及到“從屬性”，雙方不是一種完全平等的法律關(guān)系。其實(shí)，《勞動(dòng)法》的制定正是為了保護(hù)在這種不平等的、管理和被管理中的法律關(guān)系中的弱勢方—一勞動(dòng)者的合法權(quán)益。所以，兼職的大學(xué)生從勞動(dòng)屬性上來看和一般的社會(huì)勞動(dòng)者沒有本質(zhì)區(qū)別。

三、如何保障兼職大學(xué)生的合法權(quán)益

（一）明確大學(xué)生的勞動(dòng)法主體地位

原勞動(dòng)部1995年下發(fā)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國勞動(dòng)法）若干問題的意見》第12條規(guī)定：“在校學(xué)生利用業(yè)余時(shí)間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動(dòng)關(guān)系，可以不簽訂勞動(dòng)合同，不受勞動(dòng)法的調(diào)整。”我們要看到，此《意見》的出臺(tái)時(shí)間是1995年，當(dāng)時(shí)我國還處于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，大學(xué)生上學(xué)基本免費(fèi)，工作由國家統(tǒng)一分配，無須到人才招聘市場東奔西走，大學(xué)生外出打工賺錢的現(xiàn)象確實(shí)很少見。但時(shí)至今日，國家早已實(shí)行大學(xué)畢業(yè)生“雙向選擇”，大學(xué)生要通過參加社會(huì)招聘，謀求一份工作；而且隨著大學(xué)學(xué)費(fèi)的增加，大學(xué)生兼職的想象已經(jīng)習(xí)空見慣，法律當(dāng)然也需要與時(shí)俱進(jìn)。

（二）完善大學(xué)生用工制度

根據(jù)我國勞動(dòng)法相關(guān)規(guī)定，全日制用工應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同，但對非全日制用工并無要求?？紤]到大多數(shù)大學(xué)生在外兼職的主要?jiǎng)趧?dòng)形式都是非全日制用工，為了更好保護(hù)大學(xué)生的合法權(quán)益，可以由人社部和教育部聯(lián)合制定相應(yīng)的部門規(guī)章，提供非全日制用工的勞動(dòng)合同范本，將勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間和違約責(zé)任等合同細(xì)節(jié)體現(xiàn)在書面協(xié)議中。這樣，一方面促使用人單位用工更趨規(guī)范化，另一方面，也有利于保護(hù)大學(xué)生的自身合法權(quán)益，將更多精力投入到勞動(dòng)工作當(dāng)中。

（三）完善兼職大學(xué)生的保險(xiǎn)制度

因?yàn)榇髮W(xué)生兼職就去改變我國目前的社會(huì)保險(xiǎn)制度，短期來看不太現(xiàn)實(shí)，畢竟現(xiàn)有的社會(huì)保險(xiǎn)制度還有很多基本制度不夠完善。但可參照交強(qiáng)險(xiǎn)或旅游強(qiáng)制險(xiǎn)，和商業(yè)保險(xiǎn)公司合作。如規(guī)定用工單位必須在保險(xiǎn)公司投保，為兼職大學(xué)生購買責(zé)任險(xiǎn)，以便更好解決大學(xué)生在兼職期間人身受傷害的賠償問題。

（四）加強(qiáng)高校的管理和指導(dǎo)工作

促進(jìn)就業(yè)對于高校而言應(yīng)當(dāng)是義不容辭的責(zé)任。高校應(yīng)當(dāng)主動(dòng)了解掌握有關(guān)用人單位的基本情況，為大學(xué)生兼職和就業(yè)做好后勤保障工作，必要時(shí)也可以邀請企業(yè)進(jìn)校園召開“校園招聘會(huì)”，讓學(xué)生和用人單位實(shí)行雙向選擇。另外，高校應(yīng)當(dāng)建立和完善維權(quán)機(jī)構(gòu)，當(dāng)大學(xué)生受到用工單位的刁難和侵權(quán)時(shí)，可以更好維護(hù)大學(xué)生的合法權(quán)利。