丁敏敏　李佳慶　周昌銳

摘 要：在大數(shù)據(jù)時代，足不出戶就能享受到貨物上門的便捷服務不再是夢想。尤其在2013年后，O2O進入高速發(fā)展階段，線下的食品出現(xiàn)在各類外賣軟件的線上平臺，通過美團、百度外賣、餓了么等第三方訂餐平臺進行網(wǎng)絡訂餐成為現(xiàn)代年輕人的首選。然而，網(wǎng)絡平臺上那些光鮮亮麗的食物背后往往暗藏著食品安全問題，其中更不乏一些無證經(jīng)營的餐廳。隱匿在深街小巷的黑作坊的食物搖身一變就成為了我們餐桌上的?？?，進行消費的老百姓的人身權益無法得到保障。我們通過對揚州大學揚子津校區(qū)外賣軟件訂餐情況的走訪調(diào)研，深入剖析外賣軟件訂餐模式下食品消費出現(xiàn)的一系列問題，并就規(guī)范訂餐行業(yè)以保護消費者權益提出具體建議。

關鍵詞：外賣軟件；食品安全；消費者權益保護

一、外賣軟件的普及

O2O，英文全稱：Online To Offline，指將線下的商務機會與互聯(lián)網(wǎng)結(jié)合，讓互聯(lián)網(wǎng)成為線下交易的平臺?，F(xiàn)在餐飲業(yè)的團購幾乎都采用O2O模式，即一種將線下的實體餐飲店與網(wǎng)絡點餐支付平臺相結(jié)合的經(jīng)營模式。

我們手機里下載的外賣軟件就是所謂的第三方網(wǎng)絡訂餐平臺，在幾英寸的屏幕上點開外賣軟件，指尖隨意滑動操作，挑選食物、下單購買、線上支付、外賣送達、確認訂單等動作一氣呵成，不消一小時你就可以收到下單的“美食”。這就是外賣軟件最大的最吸引人也是最重要的優(yōu)點：便捷。

通過對大學生、白領等年輕的主力消費者的走訪調(diào)查，我們發(fā)現(xiàn)：78%的人使用過外賣軟件訂餐，其中17%的人每天都在使用，38%的人約兩天使用一次，23%的人表示一周使用一次。顯而易見，網(wǎng)上訂餐這一就餐方式已經(jīng)被年輕消費者普遍接受，并且逐漸成為大眾消費的主要方式之一。

年輕人是使用外賣軟件的核心人群，根據(jù)調(diào)查，87%使用外賣軟件的人，年齡在18歲至24歲?！癘2O的最大優(yōu)勢就是在于app平臺對于信息的處理功能”，外賣軟件會智能化地根據(jù)客戶的性別、年齡、地理位置、消費習慣、口味進行信息篩選，體現(xiàn)二十一世紀的人性化服務。

不僅如此，擁有了外賣軟件的你再也找不到理由下樓了。一些知名的外賣軟件針對大學生人群推出首單立減、外賣紅包等長期優(yōu)惠手段，學生們不僅節(jié)約了在食堂排隊的時間，也節(jié)省了生活費，外賣軟件的使用無疑給他們的生活帶來了便利。

二、外賣軟件背后的消費者權益保護面臨的問題

第三方網(wǎng)絡訂餐平臺門檻設置低，“實名制”無法落實，部分餐飲服務提供者衛(wèi)生條件差、無證照經(jīng)營等問題突出（新聞報道外賣app凈是問題）。

在外賣軟件上銷量火爆的小吃店實際環(huán)境不僅臟亂差，服務人員沒有相關從業(yè)資格，店鋪沒有餐飲經(jīng)營許可證，甚至連網(wǎng)絡登記的地址都與實際不符。類似的報道層出不窮，網(wǎng)絡中的“高大上”與現(xiàn)實的“臟亂差”讓消費者無法忽視外賣軟件背后隱藏的食品安全問題。

2014年全國人大修訂的新版《消費者權益保護法》正式實施，《新消法》第二章就規(guī)定了消費者擁有的權利：安全保障權、知悉真情權、自主選擇權、公平交易權、依法求償權等。而網(wǎng)上訂餐會給消費者的權利帶來哪些問題呢？

1.首先，消費者安全保障權得不到保護

消費者的安全保障權包括人生和財產(chǎn)安全。由于食品加工的不可視性，小本經(jīng)營的線上餐廳為了縮減成本，其使用的食材配料存在健康隱患。例如：不干凈的食用油、隔夜飯菜、保存不當?shù)淖冑|(zhì)食物等問題都會給消費者的健康帶來了安全隱患。

網(wǎng)上電子支付缺少財產(chǎn)安全保障。消費者的銀行賬號、密碼等信息在開放的網(wǎng)絡系統(tǒng)上傳遞時，往往給不法分子制造了趁虛而入的機會。

網(wǎng)絡訂餐中消費者的財產(chǎn)權難以保障。許多人遭遇過自己在網(wǎng)絡上點的食物與實際送來的不一致（少送或者送錯）的情況。當消費者與商家協(xié)商解決，但商家不負責任的態(tài)度成為維權的一大阻礙，最終大多數(shù)消費者選擇不了了之，實際上消費者的財產(chǎn)權在無形中被侵犯了。

2.其次，侵犯了消費者知悉真情權

訂餐平臺上發(fā)布的餐飲信息的真實性存疑。但很多時候，實際食物與圖片和名稱相距甚遠，這明顯是欺騙消費者的行為。

第三方網(wǎng)絡訂餐平臺的商家實體店信息公開不完全。環(huán)境較為簡陋的餐館，鮮有消費者問津，但其網(wǎng)絡平臺上卻不斷有人下外賣訂單。同時，訂餐軟件開發(fā)商為了提高利潤，允許一些“三無”小餐館入駐平臺，導致消費安全存在很大隱患。這些商家的衛(wèi)生環(huán)境、生產(chǎn)加工狀況等信息的公開程度很低，消費者知情權受到侵害。

3.最后，無法保障消費者依法求償權

消費者合法訴求得不到商家回應。通過調(diào)查我們發(fā)現(xiàn)，80%的學生遇到問題會與商家協(xié)商解決，但是其中一半?yún)s不知道該如何去協(xié)商。沒有解決的途徑，消費者很難維護自己的合法權益。

同時缺乏消費爭議的解決機制使維權難上加難。網(wǎng)絡訂餐的受眾對象大多為學生，他們因為方便快捷而選擇使用外賣軟件訂餐，一旦出現(xiàn)問題，因為不健全的解決機制，很少有人愿意花費大量時間精力來協(xié)商解決。網(wǎng)絡訂餐平臺沒有為消費者建立高效的求償通道，致使消費維權步履維艱。

三、外賣軟件背后消費者權益保護出現(xiàn)問題的原因

1.徒有虛表的“實名制”

2015年《中華人民共和國食品安全法》在修訂后施行，《新消法》明確規(guī)定：“食品經(jīng)營者須實名登記、明確責任，消費者如果購買到不合格食品，可以向食品經(jīng)營者或食品生產(chǎn)者要求賠償?！比欢?，落實“實名制”將是一個艱難而又漫長的過程。

據(jù)不完全統(tǒng)計，僅揚州地區(qū)在外賣軟件上無證的餐飲企業(yè)就有數(shù)百家，第三方網(wǎng)絡訂餐平臺剛興起的時候，對實名方面的要求是一片空白，現(xiàn)在提出相關要求后有一個從無到有、查漏補缺的過程。

2.涉及的民事法律關系復雜

涉及到網(wǎng)絡信息發(fā)布、第三方平臺、線上線下支付、第三方運送等，難以追責；網(wǎng)絡食品交易的虛擬性也給案件管轄、案件調(diào)查、證據(jù)保全、執(zhí)行處罰等帶來困難，監(jiān)管難度大，有待制定詳細具體的解釋。

3.第三方訂餐平臺問題多

國家目前大力倡導“萬眾創(chuàng)新、大眾創(chuàng)業(yè)”，鼓勵傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)依托于“互聯(lián)網(wǎng)+”進行新發(fā)展?，F(xiàn)在，餐飲服務業(yè)逐漸將主力轉(zhuǎn)移到網(wǎng)絡平臺上，與此同時，快速擴展的第三方送餐平臺存在實名不實、把關不緊、審查不嚴等問題。

（1）實名不實。地址不準、證照不全，即使在網(wǎng)站上上傳了餐飲服務許可證和營業(yè)執(zhí)照，也經(jīng)?！芭ｎ^不對馬嘴”。

（2）把關不緊。開設一家證照齊全的合法的實體餐館，要經(jīng)過工商、稅務、食藥監(jiān)等部門的層層審批，還要取得環(huán)保、消防等方面的資質(zhì)。而在第三方平臺注冊外送餐飲業(yè)務簡單到“只需要一張健康證就可以”。

（3）維權不暢。網(wǎng)絡訂餐平臺的食品質(zhì)量安全問題層出不窮，但由于缺乏嚴格的監(jiān)管體系和高效的維權方式，維權也成了消費者的一件“麻煩事”，不少糾紛都靠消費者與商家協(xié)商“私了”，處于弱勢地位的消費者的合法權益的保護有瑕疵。

四、規(guī)范訂餐行業(yè)以保護消費者權益的具體建議

消費者下單、商家接單后，商家與消費者之間的餐飲服務合同成立，合同要求餐飲商家保證食品衛(wèi)生與安全。而外賣軟件作為第三方網(wǎng)絡平臺的經(jīng)營者，則應當負有保證消費信息準確、確保食品安全衛(wèi)生的責任。

外賣軟件要設立入門指標。消費者在外賣軟件上購物，下單的驅(qū)動力之一就是信任。消費者并不會真的去實地考察一番再衡量自己下單與否。這個時候，外賣軟件就應當承擔起網(wǎng)絡經(jīng)營者的監(jiān)管責任，給進入平臺的餐飲商家設定食品安全的入門指標。由此可見，負有保護外賣軟件背后消費者權益責任的主體有兩方——餐飲商家和網(wǎng)絡食品交易第三方平臺。

根據(jù)《餐飲服務食品安全監(jiān)督管理辦法》，餐飲商家應當依照法律法規(guī)、食安標準及有關行業(yè)要求對社會和公眾負責，保證食品安全，接受社會監(jiān)督，承擔餐飲服務食品安全責任。而在我們研究的外賣軟件訂餐的前提下，我們更加關注的是我們所信任的第三方網(wǎng)絡平臺，即外賣軟件的責任。

在網(wǎng)絡這個虛擬世界里，消費者只能通過瀏覽文字、圖片來了解網(wǎng)絡訂餐食品的信息。一方面，網(wǎng)絡平臺訂餐的風險不斷提升，治理難度不斷加大。另一方面，消費者常常因為缺少相關的憑證，所掌握的銷售者的地址、聯(lián)系方式虛假等因素而投訴無門、求償不能。更令人驚訝的是，法律滯后性的弊端日益凸顯，現(xiàn)行《消費者權益保護法》無法切實、全面地保護消費者權益！所以，在2014年修改《食品安全法》時，首次將網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者的責任提上議程。最終，“史上最嚴格”的《食品安全法》的第62條、第131條將網(wǎng)絡食品交易平臺提供者的責任明確下來。接下來，我們根據(jù)法律條文的規(guī)定輔以文獻，闡述網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者的責任。

1.責任來源

（1）安全管理義務。網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者——外賣軟件應當履行的義務有：“實名登記”和“形式審查”。通過對比《食品安全法》送審稿和新法，我們發(fā)現(xiàn)關于形式審查二審稿規(guī)定為“依法應當取得食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證的，還應當審查其許可證”，而新法則規(guī)定為“依法應當取得許可證的，還應當審查其許可證”，微妙之處就在于外賣軟件形式審查的是“許可證”還是“食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證”。

形式審查的條文規(guī)定從“許可證”到“食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證”再到“許可證”，形成了一個看似倒退的回轉(zhuǎn)，其中深意還要結(jié)合行政許可法來說。立法者看到了網(wǎng)上購物發(fā)展趨勢，這樣的規(guī)定或許是為了類似“網(wǎng)購食品經(jīng)營許可證”這樣的新的行政許可留下立法空間。

獲得“食品生產(chǎn)經(jīng)營許可證”的首要條件就是有自己的實體店，目前那些沒有實體店鋪、規(guī)模卻已達到實體店水準的單純網(wǎng)絡食品經(jīng)營者不需要辦理許可證，倘若僅僅用實名登記來規(guī)范這么一大批單純網(wǎng)絡食品經(jīng)營者也實非上策。關于“許可證”的改動也暗含了對行政許可由形式向?qū)嵸|(zhì)的轉(zhuǎn)變，往后對于食品安全責任監(jiān)管也只會越來越嚴格。

（2）忠實告知義務。新《食品安全法》、二審稿、送審稿，無一例外都要求網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者在消費者合法權益受到損害時提供入網(wǎng)食品經(jīng)營者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式，如若不能提供的，就由其先行賠付。

如果在網(wǎng)絡食品交易后，消費者的合法權益受到損害，在維權時為了找到入網(wǎng)食品經(jīng)營者，消費者有權要求網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者提供入網(wǎng)食品經(jīng)營者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式。因為消費者往往在這三方關系中處于劣勢，一旦出現(xiàn)食品安全事故，維權無門成為了主要的問題。如網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者提供入網(wǎng)食品經(jīng)營者的真實名稱、地址和有效聯(lián)系方式，那么它就適當?shù)芈男辛俗约旱闹覍嵏嬷x務。可是這樣仍然不算是完全履行了網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者的忠實告知義務，一項有效的救濟要求合理性兼具時效性。所以要制定一個切實可行的時間標準，綜合考量食品安全的緊迫性、消費者生命安全的重要性、行業(yè)標準的尺度等。一旦外賣軟件一方履行義務超過了該時間，那么也是未盡到忠實告知義務。

履行忠實告知義務不是形式上的，而實質(zhì)上的，也就是要求網(wǎng)絡食品交易第三方平臺提供者提供入網(wǎng)食品經(jīng)營者的名稱、地址和有效聯(lián)系方式是真實有效的。如果消費者根據(jù)第三方平臺提供信息根本不能找到入網(wǎng)食品經(jīng)營者，那么其提供的信息無效，視為沒有履行忠實告知義務。入網(wǎng)食品經(jīng)營者信息的有效性可以幫助消費者快速找到索賠對象，保障消費者維權的途徑、提高消費者維權的效率。

2.責任類型與責任形式

（1）責任類型。關于外賣軟件的責任類型，根據(jù)最新的《食品安全法》，主要是民事責任和行政責任。

從民事責任角度來看，主要有連帶責任和附條件的不真正連帶責任這兩種責任形式。從法律概念上說，連帶責任是指依照法律規(guī)定或者當事人約定，兩個或者兩個以上當事人對其共同債務全部承擔或部分承擔，并能因此引起其內(nèi)部債務關系的一種民事責任，其目的在于補償救濟，加重民事法律關系當事人的法律責任，有效地保障債權人的合法權益。所以如果外賣軟件沒有履行安全管理義務，根據(jù)法律規(guī)定就會與違法的入網(wǎng)食品經(jīng)營者承擔連帶責任。

不真正連帶責任是指各債務人基于不同的發(fā)生原因而對于同一債權人負有以同一給付為標的數(shù)個債務，因一個債務人的履行而使全體債務均歸于消滅，此時數(shù)個債務人之間所負的責任即為不真正連帶責任。而附條件的不真正連帶責任主要來源于外賣軟件未履行忠實告知的義務。即只有在外賣軟件沒有履行忠實告知義務，一般來說是他沒有提供了入網(wǎng)食品經(jīng)營者的真實名稱、地址和有效的聯(lián)系方式。在這種情況下，如果消費者因為網(wǎng)絡食品交易而使自己的合法權益受到損害，又滿足一些其他的條件就能夠向入網(wǎng)食品經(jīng)營者或食品生產(chǎn)者求償，也能夠要求外賣軟件賠償，但一旦行使了其中一個請求權，另一個請求權就自行消滅。同時，外賣軟件承擔賠償責任之后，可以向入網(wǎng)食品經(jīng)營者或食品生產(chǎn)者全額追償，這就是不真正連帶責任的特征。

同時從行政責任角度而言，主要為行政處罰。尚未造成嚴重后果的，責令改正、沒收違法所得和罰款；造成嚴重后果的，責令停業(yè)和吊銷許可證。但關于處罰主體，對比送審稿和新食安法，我們可以發(fā)現(xiàn)：在送審稿當中處罰主體規(guī)定地較為籠統(tǒng)，僅為“有關主管部門”，而在最終出臺的新食安法的規(guī)定則顯得較為細致，對于未造成嚴重后果的，處罰主體為縣級以上人民政府食品藥品監(jiān)督管理部門，對于造成嚴重后果的，法律雖然沒有明確說明，但根據(jù)“責令停業(yè)，直至由原發(fā)證部門吊銷許可證”這一規(guī)定，處罰主體就必須是具有工商行政管理職能的部門了。

（2）責任形式。關于外賣軟件連帶責任與附條件的不真正連帶責任這兩種責任形式之間的關系，從修訂新《食品安全法》開始就一直困擾著立法專家。

在新《食品安全法》的送審稿當中，只要違反了規(guī)定義務，一律都要承擔連帶責任，并適用先行賠付的規(guī)定。先行賠付制度意味著當消費者請求外賣軟件賠償之后，外賣軟件立即就可以向食品的銷售者全額追償。但與連帶責任并用，就會出現(xiàn)（下轉(zhuǎn)第頁）（上接第頁）新的問題，因為連帶責任的特點決定了其最終責任必須分配給每一連帶責任人，外賣軟件只能按份追償而不是全額追償，這種情況下在中間責任的承擔上可以進行選擇就顯得毫無意義了。這也正是送審稿第59條第4款自相矛盾的地方。最終出臺的新《食品安全法》確實將這兩種責任進行了分類，力圖解決送審稿中的問題，其規(guī)定違反了安全管理義務的承擔連帶責任，違反了忠實告知義務的承擔附條件的不真正連帶責任。但是直到新《食品安全法》最終審議通過，這兩種責任依然存在著競合問題。

這兩種責任形式的競合在外賣軟件沒有進行實名登記的情況下發(fā)生的最多。當消費者合法權益受到損害時，要求外賣軟件提供入網(wǎng)食品經(jīng)營者的相關信息，其肯定無法提供有效的信息。此時，外賣軟件既符合承擔連帶責任的要求，也符合承擔附條件的不真正連帶責任的要求，就產(chǎn)生了兩種責任的競合。對于入網(wǎng)食品經(jīng)營者而言，會竭力主張外賣軟件未履行安全管理義務，要求承擔連帶責任以最大限度的減少自己的損失。而外賣軟件，同樣是為了減少損失，就會竭力主張自己未履行忠實告知的義務，從而承擔附條件的不真正連帶責任，最終能夠得到全額追償。所以將外賣軟件違反了實名登記、審查義務的行為看作是一種幫助侵權，也許能更好的解決這個問題?！断M者權益保護法》第44條第2款規(guī)定“網(wǎng)絡交易平臺提供者明知或者應知銷售者或者服務者利用其平臺侵害消費者合法權益，未采取必要措施的，依法與該銷售者或者服務者承擔連帶責任?！?，而外賣軟件作為網(wǎng)絡交易平臺提供者的一種，當然同樣適用這一規(guī)定。

（揚州大學法學院 江蘇 揚州）