曾曠男+譚意承

摘 要 學(xué)界上對(duì)于網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的定性有四種觀點(diǎn)，即無(wú)罪說、聚眾淫亂罪說、傳播淫穢物品罪說、組織淫穢表演罪說。本文對(duì)網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的定義和特點(diǎn)進(jìn)行了闡述，并通過網(wǎng)絡(luò)“裸聊”的不同表現(xiàn)形式，對(duì)網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的定性進(jìn)行了分析。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò) “裸聊” 定性

作者簡(jiǎn)介：曾曠男，湘潭大學(xué)法學(xué)院2015級(jí)刑法學(xué)碩士；譚意承，中央司法警官學(xué)院2014級(jí)法律系法學(xué)學(xué)生。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.324

一、網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的概述

（一）網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的定義

對(duì)于網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的概念，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)不一。有學(xué)者認(rèn)為：“網(wǎng)絡(luò)‘裸聊行為是指將除去臉部以外的其他身體部位全部裸露在攝像頭下并配以文字和動(dòng)作，通過互聯(lián)網(wǎng)視頻傳給聊天對(duì)象進(jìn)行性交流的聊天方式?！?還有學(xué)者認(rèn)為：“網(wǎng)絡(luò)‘裸聊行為是使用網(wǎng)絡(luò)聊天室，將性器官暴露給對(duì)方，以增強(qiáng)感官刺激為目的的聊天行為?！?/p>

筆者認(rèn)為，在討論網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的時(shí)候，“網(wǎng)絡(luò)”這個(gè)特殊的環(huán)境尤其重要。網(wǎng)絡(luò)“裸聊”屬于網(wǎng)絡(luò)聊天的一種，這種聊天的模式包含了四個(gè)要求：一是參與聊天的人數(shù)至少兩人以上；二是以網(wǎng)絡(luò)視頻等聊天工具作為交流的媒介；三是聊天者單方或互相傳輸?shù)膬?nèi)容與色情和性有關(guān)；四是聊天者一方或雙方將自己身體的敏感部位裸露后，通過網(wǎng)絡(luò)媒介實(shí)時(shí)傳輸給對(duì)方。

筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)“裸聊”指的是兩個(gè)或者兩個(gè)以上的行為人，借助網(wǎng)絡(luò)視頻等聊天工具，將身體的隱秘部位暴露在視頻攝像頭下，供參與者觀看的聊天行為。

（二）網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的特點(diǎn)

網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為具有虛擬性、隱秘性、模糊性、主體的特殊性、表現(xiàn)形式的多樣性等特點(diǎn)。下面將對(duì)該特征進(jìn)行簡(jiǎn)單表述和分析：

1.虛擬性。網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為人的行為都是一種虛擬的非物質(zhì)行為。

2.隱密性。“裸聊者”虛擬個(gè)人信息，彼此之間不清楚對(duì)方的真實(shí)身份。

3.模糊性。網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為在其行為性質(zhì)的界定以及我國(guó)《刑法》條文的規(guī)定上沒有清晰的標(biāo)準(zhǔn)，正是因?yàn)樵撃：圆艜?huì)引發(fā)各學(xué)者對(duì)于該行為定性的爭(zhēng)議。

4.行為主體具有特殊性。網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為主的體特殊性不在于性別上的特殊，而是行為主體逐漸形成一種低齡化的趨勢(shì)。

5.表現(xiàn)形式具有多樣性。網(wǎng)絡(luò)“裸聊”有四種形式：一對(duì)一式的私密網(wǎng)絡(luò)“裸聊”；公共會(huì)議式的群體性網(wǎng)絡(luò)“裸聊”；以牟利為目的有組織性的網(wǎng)絡(luò)“裸聊”；以牟利為目的點(diǎn)對(duì)面的網(wǎng)絡(luò)“裸聊”。

二、對(duì)網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為定性的爭(zhēng)議

刑法學(xué)界對(duì)網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的定性有不同的觀點(diǎn)，主要有以下四種：

（一） 無(wú)罪說

持“無(wú)罪說”的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為只應(yīng)屬于個(gè)人行為，只關(guān)系到個(gè)人的性自由，不構(gòu)成犯罪。理由如下：

1.刑法條文和司法解釋中都沒有明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)“裸聊”的行為，因此，不應(yīng)當(dāng)用刑罰來處罰網(wǎng)絡(luò)“裸聊”的行為。

2.網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的參與者之間沒有在現(xiàn)實(shí)生活中進(jìn)行接觸，只存在于虛擬空間中，具有相對(duì)隱蔽性，對(duì)社會(huì)管理秩序的危害性很小，網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為造成社會(huì)危害性很小，根本就不需要用刑罰來處罰。

3.網(wǎng)絡(luò)“裸聊”和面對(duì)面裸聊沒有什么區(qū)別，都是個(gè)人行為。如果法律強(qiáng)行去干涉，則是侵犯?jìng)€(gè)人的隱私權(quán)?！奥懔摹毙袨閮H僅是道德層面的問題，應(yīng)由道德來加以調(diào)整和規(guī)范。

（二）聚眾淫亂罪說

持“聚眾淫亂罪說”的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為符合聚眾淫亂罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以聚眾淫亂罪來定罪處罰。 具體分析如下：

1.本罪侵犯的客體是公共秩序。網(wǎng)絡(luò)秩序也屬于社會(huì)公共秩序中的一部分，網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為違背了人們?cè)谏鐣?huì)生活中必須遵守的準(zhǔn)則，敗壞社會(huì)風(fēng)俗習(xí)尚，對(duì)法益造成了侵害。

2.本罪的客觀方面主要是對(duì)“聚眾”、“淫亂”的認(rèn)定?！熬郾姟笔蔷郾娨鶃y罪成立的必要條件之一，要求三人或三人以上?！耙鶃y”，一般是指群奸群宿、性變態(tài)行為?！耙鶃y”是指行為人的行為違背了人類日常生活的性觀念和道德準(zhǔn)則，損害了社會(huì)的良好風(fēng)氣。在北京首例“裸聊”案中，36歲的家庭主婦在家中利用網(wǎng)絡(luò)，組織多人實(shí)施視頻“裸聊”行為，石景山區(qū)人民檢察院以聚眾淫亂罪提起公訴。網(wǎng)絡(luò)“裸聊”的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“淫亂”。

3.本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意。網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的主體具有通過“裸聊”行為滿足精神空虛、尋求感官刺激、牟取個(gè)人利益的目的，符合該罪的主觀要件。

綜上，網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為符合聚眾淫亂罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為聚眾淫亂罪。

（三）傳播淫穢物品罪說

持“傳播淫穢物品罪說”的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為符合傳播淫穢物品罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以傳播淫穢物品罪定罪處罰。 具體分析如下：

1.本罪在客觀方面表現(xiàn)為：傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的行為。

2.本罪中淫穢物品的內(nèi)容是：淫褻性地具體描繪性行為或露骨宣傳色情淫蕩形象，淫穢物品并不限于淫穢出版物 。

3.本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，但行為人不一定要以牟利為目的。

（四）組織淫穢表演罪說

持“組織淫穢表演罪說”的學(xué)者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為符合組織淫穢表演罪的構(gòu)成要件，應(yīng)以組織淫穢表演罪定罪處罰。 理由如下：

1.本罪構(gòu)成要件的內(nèi)容為“組織進(jìn)行淫穢表演”。組織，是指策劃、指揮、安排進(jìn)行淫穢表演的行為。

2.本罪的主體是一般主體，單位也可成為本罪主體，本罪的主體是淫穢表演的組織者而非表演者。在湖北荊州“裸聊”案中，分貝網(wǎng)創(chuàng)始人鄭立與他人商議合作建立多個(gè)聊天網(wǎng)站，組織招募“女主播”在這些網(wǎng)站的聊天室進(jìn)行淫穢表演牟利。2009年4月，荊州市公安局網(wǎng)監(jiān)支隊(duì)將這個(gè)由廣告網(wǎng)站、色情網(wǎng)站、視頻表演、接人服務(wù)商、第三方支付平臺(tái)組成的團(tuán)伙抓獲。被告人鄭立、戴澤焱、劉峻松、張戎、何佳是組織者，系直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，三被告單位及五被告人的行為均已構(gòu)成組織淫穢表演罪。由此可見，網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為引發(fā)的犯罪中，單位也可作為被告并被判處刑罰。

3.本罪的責(zé)任形式為故意，但行為人不一定要以牟利為目的。

三、本文對(duì)網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為性質(zhì)的分析

本文認(rèn)為，對(duì)網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為應(yīng)當(dāng)根據(jù)其表現(xiàn)形式區(qū)分情況，分別定性。

（一）一對(duì)一式的私密性網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的定性

本文認(rèn)為，對(duì)于一對(duì)一式的私密性網(wǎng)絡(luò)“裸聊”不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。

一對(duì)一式的私密性網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為一般是在熟人之間，當(dāng)然也包括網(wǎng)友之間一對(duì)一式的“裸聊”，參與網(wǎng)絡(luò)“裸聊”的主體不僅只限于兩人之間，而且網(wǎng)絡(luò)“裸聊”伴侶也相對(duì)固定，參與者之間不存在金錢利益關(guān)系，他們的聊天也十分隱秘。因此，筆者認(rèn)為一對(duì)一式私密性網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為只屬于個(gè)人行為，其關(guān)系到的是個(gè)人的性自由，不會(huì)對(duì)社會(huì)風(fēng)尚造成影響，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。

（二）公共會(huì)議式的群體性網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的定性

筆者認(rèn)為，公共會(huì)議式的群體性網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪。

公共會(huì)議式的群體性網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為同樣不以牟利為目的，其主要有共同興趣愛好的人群之間相互觀賞，以尋求性刺激。此種形式的“裸聊”行為在客觀上，沒有對(duì)參與者造成精神上或物質(zhì)上的損失，不具有違法性；在主觀上，參與者都是自愿參與網(wǎng)絡(luò)“裸聊”，不具有有責(zé)性，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪。

（三）以牟利為目的的組織性“裸聊”行為的定性

筆者認(rèn)為，以牟利為目的的組織性“裸聊”行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織淫穢表演罪。

筆者之所以將以牟利為目的的組織性“裸聊”行為認(rèn)定為組織淫穢表演罪，可從以下三個(gè)方面進(jìn)行分析：

1.本罪在客觀上表現(xiàn)為行為人通過組織淫穢表演者參與有組織的網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為。組織淫穢表演罪雖然并不以牟利為目的，但筆者認(rèn)為行為人基于牟利動(dòng)機(jī)，有組織的將“淫穢”表演搬到網(wǎng)絡(luò)上來的行為應(yīng)當(dāng)被刑法規(guī)制，而單純的一人與數(shù)人在網(wǎng)絡(luò)上“裸聊”的，以及在網(wǎng)絡(luò)上向特定的數(shù)人表演淫穢動(dòng)作的不成立本罪。

2.本罪的主體是一般主體，且本罪的主體是淫穢表演的組織者而非表演者。

3.本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，但行為人不一定要以牟利為目的。以牟利為目的的組織性網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為，符合該罪的主觀要件，以牟利為目的不影響該罪的認(rèn)定。

綜上，以牟利為目的的組織性網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為符合組織淫穢表演罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為組織淫穢表演罪。

（四）以牟利為目的的點(diǎn)對(duì)面網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的定性

本文認(rèn)為以牟利為目的的點(diǎn)對(duì)面網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。此種形式的網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為是指，行為人自己是網(wǎng)絡(luò)“裸聊”的表演者，參與者付費(fèi)后便可獲得密碼進(jìn)入聊天室，參與觀看“裸體表演”。

將以牟利為目的的點(diǎn)對(duì)面網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪，主要可從以下三個(gè)方面進(jìn)行闡述：

1.對(duì)“淫穢物品”范圍的認(rèn)定。網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為中的“裸體展示”格調(diào)低下，屬于宣揚(yáng)色情的行為，而且違反了公眾性道德，同時(shí)觸犯了國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)，網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為中的“裸體”視頻可以通過網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)行錄制并保存，網(wǎng)絡(luò)硬盤可以作為物質(zhì)載體使“裸聊”視頻進(jìn)行復(fù)制或再現(xiàn)。所以，網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為過程中的“裸體展示”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“淫穢物品”。

2.對(duì)“傳播”概念的認(rèn)定?！皞鞑ァ敝饕哂腥齻€(gè)特征：傳播范圍的公然性；傳播空間具有擴(kuò)張性；傳播行為具有多樣性。在客觀上，傳播淫穢物品罪中的行為表現(xiàn)還包括利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端或者聊天室、論壇等高科技手段實(shí)施的傳播淫穢電子信息的行為?？梢?，網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為完全符合該罪中對(duì)于“傳播”行為的界定。

3.對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件的認(rèn)定。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為具有社會(huì)危害性，符合“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定。主要包括三個(gè)方面：網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為嚴(yán)重破壞網(wǎng)絡(luò)秩序；“裸聊”行為危害青少年健康成長(zhǎng)；網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為可能引發(fā)其他犯罪行為。

4.對(duì)主觀要件的認(rèn)定。 以牟利為目的的點(diǎn)對(duì)面網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為在主觀上具有牟利的目的，符合該罪的主觀構(gòu)成要件。

綜上，以牟利為目的的點(diǎn)對(duì)面網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為符合傳播淫穢物品牟利罪的犯罪構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。而對(duì)于不以牟利為目的的點(diǎn)對(duì)面網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為，應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品罪。

四、結(jié)語(yǔ)

網(wǎng)絡(luò)“裸聊”作為一種廣泛存在且愈演愈烈的社會(huì)情形，不僅會(huì)嚴(yán)重影響網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，對(duì)于使用網(wǎng)絡(luò)的未成年人會(huì)造成不良誘導(dǎo)，且有可能會(huì)引發(fā)更為嚴(yán)重的危害。因此，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為亟待借助刑事措施加以遏制。但在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的時(shí)候，不僅要堅(jiān)持刑法的有效性原則，還要堅(jiān)持刑法的謙抑性原則，刑法在介入網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為時(shí)，要有選擇地介入，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的不同情況，及該行為造成的社會(huì)危害性大小、法益侵害程度來界定行為的性質(zhì)。

注釋：

賈麗.網(wǎng)絡(luò)“裸聊”行為的形式及定性.中國(guó)檢察官.2008（4）.

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楊新京.管理網(wǎng)絡(luò)聊天室并進(jìn)行“裸聊”如何處理.人民檢察.2007（7）.

聶昭偉.網(wǎng)絡(luò)裸聊行為能否成立傳播淫穢物品牟利罪.人民司法.2008年6月20.

張明楷.刑法學(xué)（第五版）.法律出版社.2016.1166.

郭燕.“網(wǎng)絡(luò)裸聊”行為的刑法分析.知識(shí)經(jīng)濟(jì).2010年12月1日.