鄭智航

互惠、寬容與法律的生活立場

鄭智航

任何規(guī)范與制度安排都應(yīng)當(dāng)符合生活的邏輯，“互惠的邏輯”與“寬容的邏輯”是現(xiàn)實生活中的兩套基本邏輯。法律作為一種可能生活，必須以這兩套邏輯為根本。然而，我們現(xiàn)在的法律過于強調(diào)“互惠的邏輯”而忽視了“寬容的邏輯”，使法律無法面對現(xiàn)實生活中的一些現(xiàn)象與問題，從而最終背離了人的現(xiàn)實生活。倘若法律要想回到生活的立場，正義亦要想回到生活的立場，法律與正義就不得不首先正視寬容。

正義;互惠;寬容;生活立場

任何規(guī)范與制度安排都應(yīng)當(dāng)符合生活的邏輯，而不是通過剪裁生活的現(xiàn)實而去讓生活符合規(guī)范與制度的邏輯。作為一種正式制度而存在的法律更應(yīng)當(dāng)如此。它必須與現(xiàn)實人的現(xiàn)實生活為起點，最終又必須回到現(xiàn)實人的現(xiàn)實生活這一點上來。因此，法律是以現(xiàn)實人的現(xiàn)實生活為基本立場的。這種生活立場至少一方面要求法律所調(diào)整的對象是現(xiàn)實中切切實實已經(jīng)發(fā)生的或者將來的的確確可能發(fā)生的現(xiàn)象與行為;另一方面要求法律調(diào)整過程具有可接受性，亦即通過法律進行調(diào)整后，雙方當(dāng)事人乃至于第三方當(dāng)事人都愿意接受這種調(diào)整結(jié)果。

長期以來，我們過分強調(diào)生活的互惠性正義的面相，強調(diào)法律的“互惠邏輯”，而忽視了生活超越互惠性正義的面相——寬容，這樣一來，我們就簡單地認為只要法律的互惠性正義實現(xiàn)了，法律調(diào)整的結(jié)果自然就會得到當(dāng)事人相應(yīng)的承認與認可。在很大程度上也正是由于受制于這種思維邏輯的支配，我國當(dāng)下法學(xué)理論界與實務(wù)界片面強調(diào)如何最大限度地實現(xiàn)法律的互惠性正義訴求。可是，頗具諷刺意味的與其形成鮮明對比的是我國的上訴率、申訴率、上訪率居高不下。當(dāng)然，我們不能排除其中由于各種原因存在大量“冤假錯案”的可能性。但是，筆者也認為這種反差本身就與我們對于法律的理解存在莫大關(guān)聯(lián)。法律即為互惠性正義的這種簡單認識在事實上背離了現(xiàn)實人的現(xiàn)實生活，因為它忽視了生活的寬容面相，從而最終使法律成為了一個毫無人情可言的“怪物”。這種法律生活立場的丟失也扭曲了正義，從而使正義背離了現(xiàn)實人的現(xiàn)實生活。在這種意義上說，寬容與正義是“一榮俱榮，一損俱損”。倘若法律要想回到生活的立場，正義要想回到法律的立場，法律與正義就不得不首先正視寬容。

一、作為可能生活的法律生活

按照姚建宗先生的說法，人與動物的根本性的區(qū)別在于人不僅僅只是“生存”著，而是真實地“生活”著。這二者的不同在于，“生存”只需要遵循生物的物種所天生具有的自然規(guī)律而延續(xù)其生命，對于這生命以及延續(xù)這生命的“意義”是不加思考和過問的;而“生活”則不同，它是在“生存”的基礎(chǔ)上對于這“生存”本身的“意義”與“價值”，以及這“生存”的“意義”與“價值”的“最終根據(jù)”和“理由”的“反思”性的審視與創(chuàng)造。因此，“生活”只是屬于人的。①換句話說，“動物的生命活動就是它的存在，它的生存也就是它的生命活動。動物以自然所賦予的生命本能去適應(yīng)自然，從而維持自身的生存。這種生存的生命活動是純粹的自然存在。人則不僅以生命活動的方式存在，而且意識到自己的生命活動，并且根據(jù)自己的意志和意識進行生命活動。這樣，人的生命活動就變成了實現(xiàn)人的目的性要求的活動，變成了把自己的目的性要求轉(zhuǎn)化成人所希望的現(xiàn)實的活動和讓世界滿足自己的需要的活動。正因為如此，人的生命活動就不再是純粹適應(yīng)自然以維持自身存在的生存方式，而是改變自然以創(chuàng)造人的世界的生活方式?！边M一步說，“人的‘生活’活動與動物的‘生存’活動，不僅是人與動物的兩種不同的維持‘生命’的活動，而且是人與動物的兩種不同的延續(xù)‘生命’的活動：動物的生命活動是以‘復(fù)制’的方式來延續(xù)其種類的生命活動，因而是一種‘非歷史’的延續(xù)方式;人的生命活動則是以創(chuàng)造‘文化’和‘文化’遺傳的方式來延續(xù)其種類的生活活動，因而是一種‘歷史’的延續(xù)方式。人的‘生活’活動是區(qū)別于一切動物‘生存’活動的‘歷史’活動?！雹谶@種以“文化”和“文化”遺傳方式來延續(xù)其種類的“歷史”活動本身也就構(gòu)成人的“關(guān)系世界”，這就是真實的人的“社會”。③

既然人的活動是一種生活活動，那么調(diào)整生活事實的制度性規(guī)范，特別是法律規(guī)范就必須得以真實的生活事實為基本著眼點，都必須以關(guān)心什么樣的行為方式、生活方式和制度安排最能夠創(chuàng)造幸福生活。④盡管人的這種生活活動在一定的社會中展開從而形成的生活事實總是社會性的，但是這并不意味著調(diào)整生活事實的制度性規(guī)范就是以社會性為基本立場。用趙汀陽先生的話來說就是：“社會只是生活的必要條件，而生活本身的意義和質(zhì)量才是生活的目的。在社會機制中的生活決不意味著為了社會機制而生活。如果為了社會機制而生活，用各種可計算的指標(biāo)、所謂‘?dāng)?shù)字上可管理的’標(biāo)準(zhǔn)和社會體制所假定的偏好以及各種‘政治上正確’去欺騙自己、引導(dǎo)自己和代表自己，生活就會破碎成無數(shù)瑣碎細節(jié)，生活就會變成別人的生活或者替別人生活，在麻木或虛偽中自我欺騙而失去所有幸福。這樣的生活違背了生活的本意，使生活失去了它本來的目的(telos)?！雹輳倪@種意義上講，法律總是被生活“決定著”，而不是生活被法律“決定著”。因此，法律要想具有生命力，要想得到存續(xù)下去的“養(yǎng)分”，就不得不扎根于人的現(xiàn)實生活。現(xiàn)實人的現(xiàn)實生活才是法律真正的“息壤”與“產(chǎn)床”。

假如我們把現(xiàn)實生活作為一個知識論的研究對象來看，現(xiàn)實生活體現(xiàn)出了兩套邏輯。第一套邏輯強調(diào)人與人之間的相互性，強調(diào)生活事實之間的因果律。彼得·斯特勞森(Peter Strawson)認為，人無法長期避免人際交往而喪失人性，但是只要與人交往，人們就會產(chǎn)生一種反應(yīng)性態(tài)度(reactive attitudes)。⑥此人與彼人之所以發(fā)生生活上的關(guān)聯(lián)的原因在于彼人能夠在一定程度上滿足此人生活要求，此人對彼人的所作所為能夠得到彼人的回應(yīng)，并且這種回應(yīng)在大多數(shù)情況下與此人的付出是等值的。在這一套邏輯中，人與人之間確實進行著相互算計。這套邏輯可以稱作為互惠的邏輯。第二套邏輯則強調(diào)我們在看到自己的同時，也要看到他人，“同時看到有優(yōu)點的人的弱點，但卻要強調(diào)自己的弱點，更強調(diào)嚴(yán)于責(zé)己”。⑦換句話說，它強調(diào)是由喬治·H·米德提出的每個人應(yīng)當(dāng)秉持的那種“泛化的他人(the generalized other)態(tài)度”。這種態(tài)度最為核心的思想就在于現(xiàn)實生活中的人應(yīng)當(dāng)相互理解，這種理解既支配著他們的共同生活，又支配他們彼此之間的關(guān)系。人們期待社會所有成員將一些基本信念和概念內(nèi)在化并提供一種界限，根據(jù)這一界限來控制自己的行為并解釋他人的行為。⑧因此，人的現(xiàn)實生活體現(xiàn)出了人的“側(cè)隱”之心、“仁愛”之心以及“憐憫”之心。我們把這套邏輯稱為寬容的邏輯。

所以，在進行法律生活的制度安排、法律生活的價值改造和法律生活的理想型塑時，我們首先要做的就是要回歸到生活的立場上去，必須以現(xiàn)實中切切實實已經(jīng)發(fā)生的或者將來的的確確可能發(fā)生的現(xiàn)象與行為為邏輯起點，同時我們又揭示這種現(xiàn)象與行為賴于為憑的根基與理由以及背后的邏輯理路。自然而然地，現(xiàn)實生活的互惠邏輯與寬容邏輯也就成了作為可能生活的法律生活的內(nèi)在邏輯：一方面，我們要依據(jù)人的生活的真正目的而對人的法律生活的根據(jù)和理由的“互惠”的真實內(nèi)涵及其所體現(xiàn)出來的基本原則進行具體的建構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上以其所建構(gòu)的“具體”的“互惠正義”及其基本原則為標(biāo)準(zhǔn)和尺度，批判性地反思“法律真理”——對其進行“價值改造”，從而獲得型塑人的理想的法律生活的基本法律原則⑨;另一方面，我們必須認識到以“惻隱”之心、“仁愛”之心以及“憐憫”之心為核心的寬容在現(xiàn)實生活中是如何發(fā)生作用的，同時洞見到這種“惻隱”之心、“仁愛”之心以及“憐憫”之心是如何影響到現(xiàn)實的人對于法律運作帶來的結(jié)果以致于對法律本身的認同，并在此基礎(chǔ)上，反思、批判和修正以“互惠正義”為核心所型塑的理想的法律生活。

二、互惠的正義邏輯及其缺陷

前已敘及，人是真實地“生活”著的，但是這種“生活”必須以人作為一種生命有機物的“生存”為前提。這種“生存”也就決定了人必須遵循自然界的最基本的規(guī)律，必須在獲得充分維持生命延續(xù)的物質(zhì)的基礎(chǔ)上才有可能不斷豐富和完善自己的人性要素。然而，資源相對于人的需求來說，是極其有限的，這是一個不爭的事實。稀缺的東西，是人們最想占有的東西，這是人的本性的深層次的回應(yīng)。這就在一定程度上造成了需求與資源之間緊張與矛盾。正是由于存在利益或資源的這種稀缺性，每個人只有經(jīng)過艱苦的努力，才有可能獲得資源或利益，也正是由于存在著這種稀缺性，人即使獲得了一定的利益和資源，也不一定就能絕對安全地享有，正因如此，確定利益或資源屬于你的、我的才成為必要。這是權(quán)利制度與規(guī)則生成的基礎(chǔ)。⑩另一方面，這種需求與資源之間的緊張與矛盾最為直接的體現(xiàn)就是人與人之間基于資源的占有、使用、收益和分配而發(fā)生的一系列的矛盾與糾紛。這客觀上要求法律的出現(xiàn)。換言之，法律首次是以維持社會秩序的角色出場的。

然而，秩序所側(cè)重的是社會制度和法律制度的形式結(jié)構(gòu)，它所關(guān)注是的一個群體或政治社會對某些組織規(guī)則和行為標(biāo)準(zhǔn)的采納問題。這些規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)的目的就是要給予為數(shù)眾多卻又混亂不堪的人類活動以某些模式和結(jié)構(gòu)，從而避免發(fā)生失控的動亂。由此可見，一個有秩序的社會并不一定是一種良好的生活狀態(tài)，并不一定能夠創(chuàng)造出一個令人滿意的社會生活樣式。因此，人們不得不去關(guān)注于社會制度和法律制度的具體內(nèi)容，這些內(nèi)容對人類的影響以及它們在增進人類幸福與文明建設(shè)方面的價值。?或者說，人們不得不思考什么樣的社會秩序帶給人的生活是一種“真正”的“生活”或一種“善”的“生活”。這也就是有關(guān)法律正義的思考。

在思想上和法學(xué)史上，亞里士多德對正義的分析是最為經(jīng)典的。他將正義分為分配正義和矯正正義。所謂分配正義，是指榮譽、錢物或其他可析分的共同財富按照一定比例，適度進行分配;所謂矯正正義，是指受害人的權(quán)利、榮譽和權(quán)利的恢復(fù)與補償要與其受到的損害成比例，或者說得與失之間要適度。?自此以后，亞里士多德的正義思想對各個時代的思想家和政治理論學(xué)思考正義問題產(chǎn)生了重要的影響。從古羅馬的西塞羅、中世紀(jì)的托馬斯·阿奎那，到近代的休謨、康德、馬克思等人，再到當(dāng)代的羅爾斯、諾齊克等人，都是在亞里士多德所確立的分析框架中進行的，盡管他們的表達可能不同，內(nèi)容上可能存在一定的差異。

通過檢審西方思想史中的正義觀，我們不難發(fā)現(xiàn)，這種正義觀最為核心的內(nèi)容就在于強調(diào)正義是一種“反應(yīng)性的行為”，強調(diào)社會上某個人對另一個造成了傷害，受害人就會對此產(chǎn)生憤恨(resentment)，其他社會成員會對此產(chǎn)生義憤(indignation)，加害人則會由此產(chǎn)生負罪感(guilt)。斯特勞森將這些憤恨、義憤和負罪感稱為“反應(yīng)性態(tài)度”?。在此基礎(chǔ)上斯特勞森認為，只有通過對這些態(tài)度加以研究，人們才能從其所體驗到的事實中體悟到人們用道德言辭論及的應(yīng)得、責(zé)任、負罪感、譴責(zé)以及正義究竟為何。?具體而言，受害人主要是基于以下兩點來評價一個行為是否是正義的行為并在基礎(chǔ)上采取行動的：其一，該行為侵犯了受害人的行為應(yīng)當(dāng)獲得保護的利益;其二，受害人并沒有侵犯人應(yīng)當(dāng)獲得保護的利益。當(dāng)這樣一個侵犯行為發(fā)生后，受害人就會產(chǎn)生憤恨、其他社會成員就會產(chǎn)生義憤，在此基礎(chǔ)上，受害人和其他社會成員就會產(chǎn)生泄憤的要求。因此，憤恨以及泄憤的要求是一種符合正義的行為。

既然正義的邏輯強調(diào)的是一種“反應(yīng)性的行為”，那么具有正義愿望的人能否實際遵守正義規(guī)范則取決于其他人是否也這樣做。換言之，每個人都是理性的、關(guān)心自我利益的，并且這種自我利益是通過“等利害交換的方式”來滿足的。?正如尼采所說：“交換是正義的原初特征”，“正義顯然源于開明的自我保存動機，因此源于利己主義?！痹谶@種正義觀的支配下，人與人之間的合作取決于各自利益的“互惠性”(reciprocity)的程度，因此，個人取得的報酬也是由各個人對這種社會合作結(jié)果的實際或潛在的貢獻來決定。在矯正正義中，這種邏輯仍然成立。根據(jù)報應(yīng)性的懲罰理論，正義要求一個人應(yīng)當(dāng)受到磨難，并且與之成比例的是他道德上的過錯。?究其原因，當(dāng)某人侵犯一個人的利益時，他也就在事實上違背了獲得資源的“等利害交換的方式”，從而脫離了以“互惠性”為基礎(chǔ)的正義感的要求。我們對侵害人加以懲罰自然也是出于恢復(fù)這種“互惠性”的需要。

法律是調(diào)整現(xiàn)實生活的一套規(guī)則系統(tǒng)，這套規(guī)則系統(tǒng)直接以外在的糾紛為規(guī)制對象，所以，糾紛雙方的責(zé)任承擔(dān)就成了法律的一個“落腳點”。我們也可以這樣說，法律的制度建構(gòu)是圍繞責(zé)任來展開的。因此，這種互惠性的正義觀要求圍繞因果關(guān)系來建構(gòu)法律。一如邱聰智先生所言：“在法律規(guī)范原理上使遭受損害之權(quán)益，與促使損害發(fā)出原因者結(jié)合，將損害因而轉(zhuǎn)嫁由原因者承擔(dān)之法律價值判斷因素，即為‘歸責(zé)’意義之核心?！?另一方面，這種“等利害交換的方式”的“互惠性”正義觀在解決社會沖突的過程中，更多地是立基于既有的損害而向過去進行“發(fā)問”，弄清問題的來龍去脈，劃清責(zé)任界限。也正因為如此，這種正義觀具有一定的封閉性。

但是這種主要立基于互惠性正義邏輯的法律在一定程度上背離了現(xiàn)實人的現(xiàn)實生活，其主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，這種互惠性正義邏輯要求法律生活追求一種零和博弈的結(jié)果，而忽視了法律生活的非零和性的一面。所謂“零和博弈”，是指一方的損失也就是另一方的所得。?互惠性正義邏輯首先承認人類賴以生存的物質(zhì)資源、利益的有效性，并在此基礎(chǔ)上確定個人活動的疆界。法律更多強調(diào)的是個人的資源、利益的增長取決于個人的努力，他人與政府在更多情形下負有消極不作為的意義。法律解決沖突的規(guī)則是：“你贏我輸，或我輸你贏，兩者之和為零。個人采取的路徑就是絕對競爭：絕不妥協(xié)，絕不合作，而且在每一個問題上都試圖全贏”。?在這種邏輯的支配下，法律確保個人所有權(quán)與使用權(quán)的高度統(tǒng)一，所有權(quán)與使用權(quán)的分離程度不高，因此，法律更為側(cè)重保護的是財產(chǎn)的“靜的安全”。然而，財產(chǎn)的“靜的安全”并不能給社會財富帶來整體性的增值，這種過增值只有在社會流通過程中實現(xiàn)。就財產(chǎn)流通過程而言，其更多的是不同群體基于對該項財產(chǎn)的認識而形成的一種以實現(xiàn)共贏為目的的相互妥協(xié)、讓步，從而最終達成共識與合作的過程。當(dāng)且僅當(dāng)，雙方或多方主體實現(xiàn)共贏目的之時，社會財富才能得到整體性增長。

第二，互惠性法律正義對于當(dāng)事人未來關(guān)系的良性發(fā)展關(guān)注不夠?；セ菪苑烧x觀強調(diào)糾紛解決機制主要承擔(dān)著既有秩序的恢復(fù)、權(quán)利的保障以及權(quán)威的維系三個方面的基本任務(wù)。就這三個方面的基本任務(wù)來看，互惠性法律正義強調(diào)的是“一種用過去已經(jīng)確立的法律標(biāo)準(zhǔn)對過去已經(jīng)發(fā)生的行為進行邏輯推演適用的思維。此時法律思維的過去性從思維對象的過去性，進一步發(fā)展為思維標(biāo)準(zhǔn)的過去性以及由此而產(chǎn)生的幾乎完全脫離于現(xiàn)實的邏輯推演性”。?換言之，主體性法律觀中的糾紛解決主要關(guān)注的是過去——人們過去做了些什么，而對于未來——人們將來應(yīng)該做什么——則關(guān)注不夠。?在這種解決糾紛的過程中，當(dāng)事人之間的關(guān)系往往也就隨之破裂。誠如美國法學(xué)家安·格倫頓所說：“每一處發(fā)生摩擦的關(guān)系都加速著其他沖突的產(chǎn)生。每一關(guān)系鏈條的破裂，例如對一個穩(wěn)定社區(qū)的依托關(guān)系的斷裂，都會使其他關(guān)系承受壓力?！?既有按互惠正義邏輯運作的法律強調(diào)的那種以“互惠性”為前提的“反應(yīng)性行為”要求對非法侵害人加予懲罰，這也就體現(xiàn)了在與別人發(fā)生關(guān)系的過程中每個人都不能“吃虧”，從而也就在根本上強調(diào)了人與人之間的一種斗爭性。

第三，這種互惠性法律正義觀無法解釋當(dāng)事人運用一些非正式的規(guī)范去解決他們當(dāng)中出現(xiàn)的大多數(shù)爭議這一現(xiàn)象。筆者在前面已經(jīng)提到，人們對于正義的思考起源于人們開始思考什么樣的社會秩序帶給人的生活是一種“真正”的“生活”或一種“善”的“生活”，因此，在歷史的進程中，自生自發(fā)的秩序逐步讓位于以“正義”為核心的科層化的組織的秩序，那么非正式的不符合這種“正義”的秩序日趨式微。法律的建制過程也就圍繞“互惠正義的邏輯”展開。但是，現(xiàn)實生活中的的確確發(fā)生大量的在現(xiàn)代“互惠正義邏輯”看來“不正義”的現(xiàn)象。這些現(xiàn)象法律不得不加以面對。對此，羅伯特·C·埃里克森教授說：“法律制定者如果對那些促進非正式合作的社會條件缺乏眼力，他們就可能造就一個法律更多但秩序更少的世界?！?

第四，以這種互惠正義觀為核心的法律無法有力地回答風(fēng)險社會中法律責(zé)任的承擔(dān)與分配的問題。?隨著后工業(yè)社會的來臨，各種高科技在促進生產(chǎn)力迅猛發(fā)展的同時也給人們的生活帶來了巨大的風(fēng)險，增加了生活的不確定性，從而使個人預(yù)期其行為將要帶來結(jié)果的難度增大。互惠性法律正義觀強調(diào)責(zé)任存在必須具有以下三個基本前提：其一，行為人在從事一定行為之前，必須具有充分認識該行為可能造成的一系列后果的理性能力;其二，在進行具體的責(zé)任設(shè)置和進行歸責(zé)時，能夠在具體的結(jié)果與諸多的相關(guān)原因行為之間確立一種最近因關(guān)系;其三，在損害結(jié)果與賠償數(shù)額、犯罪與懲罰之間確立精準(zhǔn)的數(shù)量對等關(guān)系。但是在風(fēng)險社會背景下這三個基本前提難以滿足。因此，考夫曼說：“在高度復(fù)雜的社會中，沒有人可以負責(zé)任地行事，而又不會遭遇錯估行動情況的危險”。?

三、寬容的凸顯與作為可能生活的法律生活

既然法律存在的諸多問題是與將法律簡單地視為遵從互惠正義的邏輯從而在根本上丟失了現(xiàn)實人的現(xiàn)實生活存在一定的關(guān)聯(lián)性，那么要想使法律具有生命力，要想使法律能夠接近我們的日常生活，就不得不回歸到現(xiàn)實人的生活立場，就不得不認真審視現(xiàn)實生活的另一套邏輯，即“寬容的邏輯”。

寬容來自于拉丁語“tolerare”，是指允許別人有判斷和行動的自由，耐心、不帶任何偏見地寬忍那些有別于自己或被普遍接受的觀點、行為的人。?但是對于寬容問題進行學(xué)術(shù)討論則是晚近時期的事。在希臘與羅馬理性時代，大多數(shù)哲學(xué)家信奉的都是唯物論，他們認為并無神圣權(quán)威所構(gòu)成的天地創(chuàng)造故事來妨礙自由地進地思考，相應(yīng)地也就沒有有關(guān)神的圣書的存在。另一方面，廟宇的僧侶從未成為有勢力的階級，也就不可能存在僧侶制度。因此，這個時代是一個自由的時代，這也就沒有談?wù)搶捜莸谋匾?。到了伯利克里管治雅典時期，他的朋友阿那克薩哥拉對于普通的神是一個徹底的懷疑者。伯利克里的政敵借攻擊阿那克薩哥之機來推翻他。他們提出了一種瀆神律(Blasphemy Law)，并在雅典推行，結(jié)果，凡是不信神者和宣傳關(guān)于神界的學(xué)說者都要受鞫詢。?自此以后，不容寬在西方世界的統(tǒng)治地位一直持續(xù)到16世紀(jì)。?1598年法國的享利四世頒布了著名的南特法令，該法令承認了雨格諾教徒是法國公民，盡管他們是二等公民。他們只有在特定的地方和時間享有宗教活動的自由。因此，加爾文教中的少數(shù)人受到了認同并為法律所保護，但是，與此同時該法律把他們僅僅定位為被寬容，其依賴于權(quán)威者的良好意志，他們處于日常生活中的次要位置。這種認同或?qū)捜菹啾扔谙惹暗那樾问且粋€巨大的進步。?17世紀(jì)是一個宗教沖突的世紀(jì)，這也就催生了大量有關(guān)寬容的理論，其間具代表性的人物是：荷蘭的斯賓諾莎，法國的Pierre Bayle和英國的盧梭。?他們提供自由與理性的思想。在這種思想的指引下，歐洲國家中曾產(chǎn)生了零星的宗教寬容的法規(guī)。這也就為后來的美國宗教寬容的憲政化埋下了伏筆。然而，到了現(xiàn)代社會這樣一個理性多元社會，宗教的救贖之善無法成為所有公民的共同善，因而諸如自由和平等之類的政治觀念取代了宗教救贖之善。?換言之，現(xiàn)代社會的寬容更多的是一種世俗性的寬容。這種寬容體現(xiàn)的是人與人之間和平相處。正如吉蘭·瓦特洛所說，現(xiàn)代社會的寬容是“在自由的名義下和大家所承認的原則下，別人按照我們所沒有的或我們并不同意的原則和行動。換言之，寬容是自由的必然結(jié)果”。?這種寬容認為某種行為或某種生活方式是不道德的，同時又認為國家的權(quán)力不應(yīng)被用來禁止這種行為?，亦即國家權(quán)力配置并不是圍繞道德進行的，它只能服務(wù)于現(xiàn)實人的現(xiàn)實生活，因為道德本身也只是并且也只能是現(xiàn)實生活的一部分，超超道德的行為和生活方式在現(xiàn)實生活中隨處可見。

通過對寬容進行的一種歷史的把握，筆者認為，寬容是源自于我們所信奉的觀念發(fā)生了沖突，亦即源自于各種生話方式之間的沖突。但是用寬容來解決這種沖突與用互惠正義來解決這種沖突最大的差別在于寬容是要求個人超越“小我”，以愛和同情的方式來代替復(fù)仇和懲罰的欲望。?因此，寬容信奉的并不是一種“等利害交換”的邏輯。阿倫特認為，寬恕(forgive)是唯一意外方式的發(fā)生的反應(yīng)，它雖然是一種反應(yīng)，但是卻在一定程度上保留了主動行為的特征。?這也就意味著寬容“拒絕讓一個已經(jīng)發(fā)生的行為產(chǎn)生任何后果、任何反應(yīng)、任何惡性循環(huán)的可能性，從而把一個本不該發(fā)生的行為從人際關(guān)系的因果鍵上摘除，這新的行為和人際關(guān)系的良性循環(huán)提供了可能性”。?另一方面，寬容強調(diào)的是一種關(guān)系的未來性，體現(xiàn)了寬容本身的開放性。?就寬容的歷史發(fā)展來看，它主要受到了懷疑主義的影響，即認為真理不是絕對的，而是相對的，并且受制于理性的有限性，真理不可能掌握在某個人的手中，因此，這就要求我們在與外界發(fā)生關(guān)系時必須警惕。當(dāng)沖突發(fā)生后，個人更多是從自身尋找原因，并在自己可以承擔(dān)的前提上自行承擔(dān)。只要對方是一個具有正常良知的人，他就更加能夠在這種被寬待的場景中獲得對自己真實的認知，從而在內(nèi)心認同對方的價值與利益。這樣一個認同過程也就是一個“互為主體化而非個性化的過程”。

前已敘及，寬容這種“非等利害關(guān)系”或“非互惠性”的邏輯，是源自于現(xiàn)實的生活，那么，作為可能生活的法律生活也就不得不認真對待這種邏輯，并用這種“寬容的邏輯”來審視“互惠邏輯”支配下的法律的可能生活存在的不足，從而使法律的可能生活真實地貼近于人的現(xiàn)實生活。具體而言，這種審視要求“互惠邏輯”支配下的法律不得不至少在以下幾個方面進行相應(yīng)地調(diào)整：

首先，生活的寬容邏輯要求法律道德化的祛魅?！胺傻赖禄彪m然并不是一個較為嚴(yán)謹(jǐn)?shù)母拍睿撬辽俦磉_出了這樣一個意思：法律對某個行為加予禁止，也就意味著法律對該行為進行了某種道德上的否定。一方面，就道德的本質(zhì)而言，它只是現(xiàn)實生活中的某一種“善”，體現(xiàn)的是某一種人或某一類人的價值。然而，“在自由民主社會里，多元價值并存與互動的現(xiàn)象，受到了高度肯定與正視”。假如把違反法律的加予禁止的行為認為是該行為在道德上應(yīng)當(dāng)受到譴責(zé)的話，這也就意味著現(xiàn)實生活中的某一種“善”在公共生活占據(jù)著支配地位，這顯然背離了多元價值并存這一現(xiàn)實生活。因此，“許多不同甚至互斥的價值，得以兼容并蓄，實有賴寬容理念之闡揚與落實，無形中，寬容似乎已成為尊重集體多元(包括文化、宗教、政治……)及個人自決權(quán)(人格、言論)的具體正面表徵與修為”?。另一方面，正如本文第二部分所提到的，現(xiàn)實生活確實存在一些違反法律但是合乎通行道德的行為和現(xiàn)象，對這些行為和現(xiàn)象法律最終并未給予追究。這并不意味著法律在道德面前并不具有“自主性”，而是法律放棄了正義的那種“互惠性”邏輯，選擇了生活中“寬容的邏輯”。

其次，生活的寬容邏輯要求法律生活的主體實現(xiàn)從“他者態(tài)度”到“非他者態(tài)度”的轉(zhuǎn)變。在互惠性法律正義觀中，責(zé)任雙方對對方采取的是一種“他者”態(tài)度，他們都過于強調(diào)己方對于對方的支配性地位，強調(diào)各自對于侵害行為、損害結(jié)果以及這兩者之間的直接因果關(guān)系的認識，具有客觀的真理意義，從而忽視了這種認識的真理意義并不具有自明性，亦即這種因果關(guān)系最終是通過責(zé)任雙方不斷地進行溝通與合作、妥協(xié)與讓步而逐步確立起來的。因此，在互惠性法律責(zé)任觀中，責(zé)任雙方當(dāng)事人之間表面上具有平等性，但是，實際上是并不平等的，因為雙方當(dāng)事人之間缺乏哈貝馬斯意義上的寬容、溝通與合作，從而對損害行為與損害結(jié)果之間最終形成一種具有共識意義的因果關(guān)系。而生活的寬容邏輯所強調(diào)的并不是責(zé)任雙方具有那種簡單的追究與被追究的關(guān)系。其實，在這種寬容邏輯中，對方不是作為主體的一個“客體”而存在，而是作為主體之外的另一個“主體”而存在。主體與主體之間的這種關(guān)系要求責(zé)任雙方盡自己最大努力去認真反思自己的行為、慎重看待他人行為、洞悉他人造成損害行為或犯罪的內(nèi)心想法與客觀的現(xiàn)實境遇，并在此基礎(chǔ)上，在尊重的原則的前提下，對自己的權(quán)利做出有限放棄。從這種意義上講，法律主體雙方始終都是保持著一種合作的心態(tài)，他們始終強調(diào)在盡可能的范圍內(nèi)切斷前一行為與后一行為之間因果鏈條以及這二者之間的數(shù)量等值關(guān)系。

再次，生活的寬容邏輯要求法律在某些場合切斷把握事物的因果方式。這種因果律所把握事物的方式強調(diào)法律上原因行為與結(jié)果行為之間存在因果關(guān)系，行為人對這種關(guān)系在事先就能夠進行把握，即行為人對行為結(jié)果應(yīng)當(dāng)有一定合理的預(yù)見。并且，這種因果律必須通過一定的外在客體加予“對象化”。然而由于人的理性有限性，加之風(fēng)險社會的預(yù)期難于把握之特點，這種因果律在某些場合并不具有解釋力。法律就不得不“放縱”某些違背正義的行為。即使在因果關(guān)系明確的情形下，但是為了使多元的“善”的生活成為一種可能，生活中“寬容的邏輯”也就不得不要求放棄生活中“互惠的邏輯”，從而要求法律切斷這種因果關(guān)系。

最后，生活的寬容邏輯要求法律生活追求一種非零和博弈的結(jié)果。在寬容邏輯看來，糾紛解決并非尋求的是法律上一時的得失，而是尋找的一種長久互利的交往關(guān)系。倘若糾紛解決所達到的最大限度地實現(xiàn)自身利益這一目標(biāo)以未來繼續(xù)某種交往關(guān)系的可能性為代價，那么，這種當(dāng)事人就會放棄這種眼前的利益。因此，生活的寬容邏輯要求把糾紛解決所具有的未來時間指向性引進到糾紛解決過程中。

注釋：

①③⑨姚建宗：《法律生活的哲學(xué)觀照：法哲學(xué)的智慧》，《北方法學(xué)》2007年2期。

②孫正聿：《超越意識》，吉林教育出版社2001年版，第2—4頁。

④⑤趙汀陽：《論可能生活》，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第8、9頁。

⑥?Peter Strawson,Freedom and Resentment,London:Methuen,1974,p.24,p.23.

⑦何懷宏：《良心論》，生活·讀書·新知上海三聯(lián)書店1994年版，第179頁。

⑧參見［美］喬治·H·米德：《心靈、自我與社會》，趙月瑟譯，上海世紀(jì)出版集團2005年版，第120—129頁。

⑩參見李擁軍：《論權(quán)利的生成》，《學(xué)術(shù)研究》2005年第8期。

?參見E·博登海默：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年，第251—252頁。

?［古希臘］亞里士多德：《尼各馬可倫理學(xué)》，廖申白譯，商務(wù)印書館2003年版，第134-140頁。

?斯特勞森的“反應(yīng)性態(tài)度”理論在西方學(xué)術(shù)界獲得了共識，參見慈繼偉：《正義的兩面》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2001年版，第12頁。

??參見慈繼偉：《正義的兩面》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2001年版，第2、2頁。

?J.W.Harris,Legal Philosophies,London:Butterworths Co.,1980,p.53.

?轉(zhuǎn)引自張文顯：《法哲學(xué)范疇研究》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第133頁。

?［美］羅伯特·阿克塞爾羅德：《合作的進化》，吳堅忠譯，上海世紀(jì)出版集團2007年版，第53頁。

?［美］羅伯特·A·達爾：《多頭政體———參與和反對》，譚君久等譯，商務(wù)印書館2003年版，第168頁。

?張利春：《現(xiàn)代法律思維時間面向的轉(zhuǎn)換》，《法制與社會發(fā)展》2008年第2期。

?Braithwaite從刑事司法的角度論述了這一問題。他認為修復(fù)性司法關(guān)注于未來，而傳統(tǒng)的刑事司法則關(guān)注未來。參見陳曉明：《修復(fù)性司法的理論與實踐》，法律出版社2006年版，第40頁。其實Braithwaite的這一看法不只是適用于刑事司法領(lǐng)域，它也適用于其他的司法領(lǐng)域。

?［美］安·格倫頓：《權(quán)利話語：窮途末路的政治言辭》，周威譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第173頁。

?［美］羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第354頁。

??［德］考夫曼：《法律哲學(xué)》，劉幸義譯，法律出版社2004年版，第472、470頁。

?［美］亨德里克·威廉·房龍：《寬容》，秦立彥、馮士新譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第4頁。

?參見J·B·伯里：《思想自由史》，宋桂煌譯，吉林人民出版社1999年版，第10-12頁。

?Jean Imbert,Toleration and Law:Histotical Aspects,Ratto Juris,1997,(1).

??Rainer Forst,Toleration and Democracy,Sawyer Law and Politics,Program Occasional Lecture March 3, 2006.

?［美］約翰·羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第27頁。

?吉蘭·瓦特洛：《人權(quán)與寬容的命運》，新慰譯，《第歐根尼》，1998年第2期。

?T.M.Nagel,Equality and Partiality,Oxford University Press,1991,p.156.

?賀來：《寬容意識》，吉林教育出版社2001年版，第8頁。

?“寬恕”與“寬容”是有區(qū)別的，但是都強調(diào)一種不利結(jié)果的接受，因此，我認為阿倫特在這里對于“寬恕”的論述也適用于“寬容”，請見Hannah Arendt,The Human Condition,Chicago:University of Chicago Press, 1958,p.241.

?李擁軍、鄭智航：《從斗爭到合作：權(quán)利實現(xiàn)的理念更新與方式轉(zhuǎn)換》，《社會科學(xué)》2008年第10期。

?劉幸義主編：《多元價值、寬容與法律》，五南圖書出版公司2004年版，第425頁。

(責(zé)任編輯李濤)

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(2017)06-0009-07

鄭智航，山東大學(xué)法學(xué)院教授，山東濟南，250100。