劉立冬　張雷

摘 要 格式條款有別于普通條款，它有一套自己的規(guī)則。格式條款在現(xiàn)在的市場(chǎng)環(huán)境下得到廣泛的應(yīng)用，但與此同時(shí)格式條款也存在一些十分不利的影響。解決這一問題的途徑就是對(duì)格式條款進(jìn)行規(guī)制。我國對(duì)格式條款規(guī)制的主要方式有立法規(guī)制、司法規(guī)制和行政規(guī)制，但是這三種主要的規(guī)制方式都有一定的缺陷，需要對(duì)其進(jìn)行相應(yīng)的完善。

關(guān)鍵詞 格式條款 立法規(guī)制 司法規(guī)制 行政規(guī)制

基金項(xiàng)目：安徽省大學(xué)生創(chuàng)新項(xiàng)目（201510363259）。

作者簡(jiǎn)介：劉立冬，安徽工程大學(xué)人文學(xué)院，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法；張雷，安徽工程大學(xué)，講師，研究方向：行政法、行政訴訟法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.280

我國學(xué)者對(duì)格式條款的研究主要開始于改革開放以后，大體經(jīng)歷了兩個(gè)階段。20世紀(jì)80年代，我國學(xué)者傾向于對(duì)格式條款基本理論的引進(jìn)和介紹，沒做很多深入研究的工作。20世紀(jì)90年代，隨著立法領(lǐng)域的展開，我國學(xué)者對(duì)格式條款研究的比較深入一些。雖然對(duì)格式條款有了一定的研究成果，但是作為近代民法的新興領(lǐng)域的格式條款在21世紀(jì)必然有新的表現(xiàn)形式和發(fā)展。因此，本文重點(diǎn)放在研究一下我國格式條款規(guī)制中存在的缺陷并針對(duì)其缺陷提出相應(yīng)的完善建議，希望能夠促進(jìn)新時(shí)期格式條款的研究。

一、我國對(duì)格式條款規(guī)制的現(xiàn)狀

（一）我國對(duì)格式條款的規(guī)制體系

我國對(duì)格式條款的規(guī)制主要有立法規(guī)制、司法規(guī)制、行政規(guī)制三種方式。下面大體介紹一下這三種方式。

在立法規(guī)制方面，我國已經(jīng)頒布了不少有關(guān)格式條款的立法。其中最主要的有兩部法律。這兩部法律對(duì)我國的格式條款研究有很大的影響。

其中一部是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》。該部法律首次使用了“格式合同”，使格式條款進(jìn)入立法者的視野，對(duì)我國的格式條款研究起到很重要的示范作用。但是這部立法存在一些缺點(diǎn)，如他沒有區(qū)分格式條款與格式合同。合同往往指的是一種文本，但格式條款僅僅是合同的組成部分而已。盡管有以上的缺點(diǎn)，就格式條款立法而言，其地位依然很重要。

另一部法律是《合同法》。由于該部法律對(duì)格式條款的規(guī)制比較完整，下文有專門論述，此處就不再介紹了。

除了立法方面的規(guī)制，對(duì)格式條款還有司法方面的規(guī)制。司法規(guī)制主要是法院在具體案件審理中，如何對(duì)待格式條款。涉及對(duì)是格式條款還是普通條款的判斷，格式條款能否認(rèn)為已經(jīng)訂入到合同之中的判斷，以及格式條款是否有效等方面。

行政規(guī)制就是行政部門對(duì)格式條款的認(rèn)可和監(jiān)督。在各種對(duì)格式條款的規(guī)制中，行政規(guī)制出現(xiàn)最早。主要是行政機(jī)關(guān)先進(jìn)行審查，在沒問題之后才能作為條款訂入合同。行政規(guī)制主要有以下體現(xiàn)：行政機(jī)關(guān)先行審核，之后才能作為條款訂入合同；由主管機(jī)關(guān)來草擬格式條款的主要內(nèi)容；行政機(jī)關(guān)會(huì)隨時(shí)對(duì)現(xiàn)實(shí)中格式條款的使用情況進(jìn)行檢查處理。

（二）我國《合同法》規(guī)制格式條款的主要內(nèi)容

我國的《合同法》對(duì)格式條款的規(guī)定比較全面，在格式條款立法方面有著巨大的意義。在格式條款規(guī)制方面我國合同法主要有以下四個(gè)方面的內(nèi)容：

1.格式條款的提供方在制定格式條款時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循公平的原則。這是《合同法》第39條規(guī)定的內(nèi)容之一。法律做出這樣的規(guī)定主要是避免提供格式條款的一方利用自己的優(yōu)勢(shì)侵害對(duì)方的權(quán)益，同時(shí)這是個(gè)法定的義務(wù)，具有強(qiáng)行法的效力。

2.規(guī)定了格式條款提供方的提醒義務(wù)和說明義務(wù)。我國《合同法》第39條對(duì)格式條款提供方的提醒義務(wù)和說明義務(wù)明確的規(guī)定。所謂“提醒義務(wù)”就是在訂立合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)把相關(guān)的格式條款內(nèi)容向?qū)Ψ阶龀鎏崾?。所謂“說明義務(wù)”是指在提醒之后，對(duì)方不明白的情況下去解釋說明的義務(wù)。如果對(duì)方?jīng)]有疑問的話，說明義務(wù)是不需要履行的。

3.規(guī)定了格式條款無效的若干情形。我國《合同法》第40條規(guī)定了格式條款無效的情形，即格式條款的提供方在制定格式條款時(shí)不能故意去加重對(duì)方的義務(wù)，或者減輕自己的責(zé)任，否則該格式條款為無效條款。這樣規(guī)定給出了判斷格式條款無效的標(biāo)準(zhǔn)。

4.對(duì)格式條款的解釋確立了若干規(guī)則。我國《合同法》第41條的規(guī)定主要涉及到三個(gè)方面的內(nèi)容。第一，當(dāng)對(duì)格式條款的解釋存在不同的解釋時(shí)，我們首先應(yīng)當(dāng)探討格式條款雙方在訂立格式條款時(shí)的真實(shí)意思是怎樣的。第二，在對(duì)格式條款的解釋出現(xiàn)不同解釋的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)采用不利格式條款提供方的解釋。第三，非格式條款具有優(yōu)先的效力，因?yàn)榉歉袷綏l款更能體現(xiàn)合同當(dāng)事人的真實(shí)意思。

二、我國格式條款規(guī)制的缺陷和完善建議

（一）立法方面的缺陷與完善建議

1.立法規(guī)制方面的缺陷：與其他發(fā)達(dá)國家的立法相比，我國的格式條款立法還處在探索階段，很多方面都存在很大的缺陷，需要進(jìn)行更進(jìn)一步的完善。出現(xiàn)的問題表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

首先，格式條款專門立法的缺失。我國對(duì)格式條款的立法規(guī)定不是很集中，在我國的多部立法中都有規(guī)定。但是這些規(guī)定表現(xiàn)出來的缺點(diǎn)十分明顯，大都模糊、籠統(tǒng)。立法方面的不具體，過于概括、模糊會(huì)使現(xiàn)實(shí)中的操作出現(xiàn)偏差，從而導(dǎo)致對(duì)格式條款的規(guī)制在立法上找不到具體的依據(jù)。這不利于對(duì)現(xiàn)實(shí)中濫用格式條款的控制。

其次，對(duì)異常條款沒做規(guī)定。所謂“異常條款”，是指在正常交易情況下，格式條款相對(duì)人沒法進(jìn)行預(yù)見的條款。如果某一格式條款非常異常使得格式條款相對(duì)人對(duì)該條款已經(jīng)訂入到合同中沒有料到會(huì)訂入合同之中，那么該條款應(yīng)該視為未訂入合同之中。對(duì)異常條款的規(guī)定是大多數(shù)國家普遍采用的做法。我國的立法由于在理論方面不成熟，導(dǎo)致了對(duì)異常條款的訂入缺失。

最后，我國格式條款規(guī)制的立法技術(shù)存在缺陷。《合同法》的誠實(shí)信用原則和公平原則對(duì)合同的當(dāng)事人有著普遍的指導(dǎo)意義。但在對(duì)格式條款的規(guī)定中，并沒有寫入進(jìn)去，這樣就使得對(duì)格式條款的規(guī)制在宏觀方面有所欠缺。與此同時(shí)，《合同法》中列舉出了絕對(duì)無效的情形，但是所列舉的絕對(duì)無效的格式條款種類太少，使得格式條款的內(nèi)涵比較模糊，缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這也是體現(xiàn)了格式條款規(guī)制的立法方面的不足。

2.立法規(guī)制方面的完善建議：我國的立法規(guī)制存在以上諸多缺陷。因此需要進(jìn)行相應(yīng)的完善。

首先，我們應(yīng)當(dāng)對(duì)《合同法》第39條中的“合理的方式”以及第41條中的“通常理解”進(jìn)行具體解釋，明確給出判斷的標(biāo)準(zhǔn)。其次，對(duì)免責(zé)條款的認(rèn)定以及合理提請(qǐng)注意的方式也要進(jìn)行具體明確的界定。最后，在條件成熟時(shí)可以制定關(guān)于格式條款規(guī)制的專門法律。在專門立法的總則部分，應(yīng)該規(guī)定格式條款的定義，遵守原則，訂入原則等。在分則部分應(yīng)該包括：（1）格式條款的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即格式條款在怎樣的情況下，在怎樣的程序要求下才能認(rèn)定為格式條款；（2）格式條款訂立程序。在怎樣的情況下，格式條款才算訂入到合同之中。在怎樣的情況下，格式條款不算訂入合同，比如異常條款。（3）不公平格式條款的效力。不平等條款是格式條款里面非常有害的部分，對(duì)不平等條款的效力判定要做出具體的規(guī)定，是不平等條款不被濫用，侵犯格式條款相對(duì)人的權(quán)益。

（二）司法規(guī)制的缺陷與完善建議

1.司法規(guī)制方面的缺陷：由于我國的司法規(guī)制尚處于摸索階段，因此在實(shí)踐中很多明顯屬于侵犯格式條款相對(duì)人權(quán)益的部分，反倒被認(rèn)定為有效，從而侵害相對(duì)人的合法權(quán)益。我國司法規(guī)制目前主要存在的問題有：

法官在審理案件時(shí)往往不能準(zhǔn)確把握格式條款的立法精神。法官判案時(shí)，法官往往看不出來合同中的那些條款是格式條款，自然也不會(huì)把立法中對(duì)格式條款的規(guī)定運(yùn)用到司法判案中，這樣格式條款相對(duì)人的利益就會(huì)受到侵害。格式條款的立法精神在于規(guī)范格式條款的使用，維護(hù)格式條款相對(duì)人的合法權(quán)益?，F(xiàn)實(shí)中的案件往往背離了立法的初衷。

對(duì)格式條款的效力在判斷上出現(xiàn)偏差。由于目前法律規(guī)定比較概括、模糊、缺乏可行的操作方式，在格式條款的效力上認(rèn)定不準(zhǔn)，特別是許多企事業(yè)單位常常是以行政機(jī)關(guān)的名義制定各種格式條款這樣的話，法院在格式條款效力判斷上就會(huì)比較輕率，使得格式條款的相對(duì)人的利益完全沒考慮進(jìn)來。另一方面，司法活動(dòng)中，典型案例也會(huì)起到很好的規(guī)范作用。但是有法律效力的典型案例還不多，這中現(xiàn)狀對(duì)法官的判案的指導(dǎo)很缺乏。

2.司法規(guī)制方面的完善建議：司法規(guī)制是指法官在案件審理中，對(duì)格式條款的認(rèn)定，解釋以及效力判斷的具體處理。加強(qiáng)司法規(guī)制首先要提高法官的法學(xué)素養(yǎng)。法官在判案時(shí)肯定會(huì)受自己的法學(xué)功底的影響，因此法官如果想在具體判案中不出差錯(cuò)就不得不提高自己的法學(xué)素養(yǎng)。其次，法官也應(yīng)該嚴(yán)格遵循格式條款立法的規(guī)定。我國的立法對(duì)司法有著制約的作用。法官如果不按法律來判案，就會(huì)使自己的判案權(quán)力得到濫用，這樣就肯定會(huì)損害到格式條款相對(duì)人的合法權(quán)益。最后，司法判案要不受外界壓力的干涉。格式條款的制定方往往是壟斷性的大型企業(yè)，這些企業(yè)和他們的主管部門通常也會(huì)存在利益關(guān)系。法官判案就應(yīng)該不受這些企業(yè)或者他們的主管部門的干涉。只有這樣，法官才能客觀的審理案件，做出符合公平正義的判決。

（三）我國行政規(guī)制方面的缺陷與完善建議

1.我國行政規(guī)制方面的缺陷：行政規(guī)制與司法規(guī)制相比既可事前審查也可事后監(jiān)督。但是我國的行政規(guī)制實(shí)踐中比較乏力，沒有起到其應(yīng)有的效果。出現(xiàn)的問題主要包括以下幾個(gè)方面：

首先，思想認(rèn)識(shí)不到位，這是行政監(jiān)控不力的主要原因。在現(xiàn)實(shí)生活中，有些行政機(jī)關(guān)的人員對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)管的過死，使得市場(chǎng)主體的活力發(fā)揮不出來，而另一些行政管理者則認(rèn)為自己應(yīng)當(dāng)退居幕后，對(duì)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的不平等視而不見，或者以為是市場(chǎng)自己的問題，不歸自己來管。

其次，權(quán)力不清，責(zé)任不明。格式條款的相關(guān)立法只是籠統(tǒng)地規(guī)定了工商行政管理部門和有關(guān)主管部門有權(quán)對(duì)合同中的格式條款進(jìn)行管理。但立法上并沒有把這項(xiàng)管理權(quán)力具體明確到哪個(gè)行政部門上，就使得權(quán)力主體的不明確，從而影響了格式條款行政規(guī)制的效果。管理權(quán)的不明確同時(shí)也導(dǎo)致了追責(zé)機(jī)關(guān)的不明確。這些都不利于格式條款的行政規(guī)制。

最后，行政執(zhí)法不公。我國的行政管理機(jī)關(guān)往往也會(huì)經(jīng)營一些企業(yè)，這些企業(yè)和他的管理部門必然會(huì)存在利益上的往來。因此，想讓行政機(jī)關(guān)侵害自己的權(quán)益，以保護(hù)格式條款的相對(duì)人的利益就顯得很難。這也是我國格式條款行政執(zhí)法不公的根本原因。行政執(zhí)法不公很是普遍，大大削弱了我國對(duì)格式條款行政規(guī)制的效果。

2.行政規(guī)制方面的完善建議：行政規(guī)制不比司法規(guī)制，他沒有司法規(guī)制那么嚴(yán)格的程序和高昂的費(fèi)用，而且格式條款的行政規(guī)制的效率非常高，收效也很明顯。因此很多格式條款的相對(duì)人在自己權(quán)益受到損害時(shí)很傾向選擇向行政機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)。但是我國的立法對(duì)格式條款管理的機(jī)關(guān)并沒有給出明確的規(guī)定，這就使得格式條款的相對(duì)人在自己權(quán)益受損時(shí)不知道到底想那個(gè)機(jī)關(guān)去尋求救濟(jì)。我們建議立法應(yīng)該把對(duì)格式條款有管理權(quán)的機(jī)關(guān)具體確定下來，而且把該機(jī)關(guān)的行政權(quán)力也明確的規(guī)定。這樣我國對(duì)格式條款的行政規(guī)制就會(huì)做到有法可依。

對(duì)格式條款的濫用除了事后救濟(jì)，還得需要進(jìn)行事前的監(jiān)督。格式條款的備案制度就是對(duì)格式條款行政規(guī)制中的一個(gè)很好預(yù)防措施。所謂格式條款的備案制度其實(shí)就是指一些格式條款在制定出來之后必須把格式條款送到相關(guān)的行政機(jī)關(guān)去進(jìn)行審查，在行政機(jī)關(guān)審查好之后，如果沒問題才能具體運(yùn)用到商業(yè)合同之中。審查不通過則不可以把格式條款訂入到合同之中。我國出現(xiàn)的大多數(shù)格式條款都是大型的壟斷企業(yè)制定的或者由其主管機(jī)關(guān)制定或?qū)徟?，這就決定很多格式條款的內(nèi)容往往會(huì)損害格式條款相對(duì)人的合法權(quán)益。鑒于這種情況，我國應(yīng)當(dāng)完善格式條款備案制度，通過對(duì)格式條款的備案審查將一些明顯侵害格式條款相對(duì)人合法權(quán)益的格式條款扼殺在搖籃之中，維護(hù)市場(chǎng)交易的公平。

參考文獻(xiàn)：

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