摘 要 賭博是國(guó)家法律禁止的行為，郭某某開設(shè)賭場(chǎng)案曾引起廣泛關(guān)注。在司法實(shí)務(wù)中，依據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范，傳統(tǒng)開設(shè)賭場(chǎng)、設(shè)置賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)、網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)行為如何認(rèn)定及開設(shè)賭場(chǎng)罪與罰的問(wèn)題是基層民警應(yīng)熟悉的公安業(yè)務(wù)。

關(guān)鍵詞 賭場(chǎng) 法律規(guī)范 罪 罰

作者簡(jiǎn)介：張金明，遼寧公安教育培訓(xùn)中心公安法制特級(jí)教官，遼寧大學(xué)法律碩士，研究方向：行政法、刑事法領(lǐng)域。

中圖分類號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.176

2015年9月10日上午，郭某某、趙某某涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)案在東城區(qū)人民法院開庭審理。法院經(jīng)審理認(rèn)為，郭某某先后三次在某公寓組織他人、制定規(guī)則、控制賭局、提供賭具，賭資數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，應(yīng)該予以追究刑事責(zé)任，給予刑事處罰。對(duì)于法院的判決，郭某某承認(rèn)賭博的事實(shí)，但不構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，只是有錯(cuò)不該參與賭博。從法律上講，郭某某的辯解是否成立呢？我們需要從分析開設(shè)賭場(chǎng)的幾種形式之中尋找答案。

一、設(shè)置店鋪開設(shè)賭場(chǎng)罪的界定

（一）傳統(tǒng)開設(shè)賭場(chǎng)的認(rèn)定

所謂傳統(tǒng)開設(shè)賭場(chǎng)，是指在現(xiàn)實(shí)某一空間，行為人在自己的主導(dǎo)下，利用開設(shè)店鋪、開設(shè)工廠等為賭博行為人提供所需要的并能夠?yàn)槠淇刂频膱?chǎng)所或場(chǎng)地。因此，傳統(tǒng)開設(shè)賭場(chǎng)中的“賭場(chǎng)”是指被行為人所支配或控制，具有相對(duì)的連續(xù)、不間斷性，在一定范圍內(nèi)為他人所知曉專門用于賭博違法犯罪活動(dòng)的地方。根據(jù)《刑法》第303條的規(guī)定，以營(yíng)利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)的以及開設(shè)賭場(chǎng)的，都將構(gòu)成賭博罪或開設(shè)賭場(chǎng)罪。因此，是否“以營(yíng)利為目的”是認(rèn)定構(gòu)成罪與非罪的關(guān)鍵因素。郭某某開設(shè)賭場(chǎng)案，法院經(jīng)審理查明，被告人郭某某伙同康某等四人，提供某國(guó)際公寓為賭博場(chǎng)所，設(shè)定“德州撲克”的賭博方式，電話聯(lián)絡(luò)組織他人參加賭局，提供賭博工具、籌碼、資金，雇用賭場(chǎng)服務(wù)人員，組織參賭人員，設(shè)定抽頭的比例，賭場(chǎng)營(yíng)業(yè)過(guò)程系其控制，開設(shè)賭場(chǎng)利益系其獲得，因此郭某某賭博案，符合傳統(tǒng)開設(shè)賭場(chǎng)的犯罪形式。

（二）傳統(tǒng)開設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博的界限問(wèn)題

在實(shí)踐中，開設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博之間在很大程度上存在交叉、重合關(guān)系，雖然傳統(tǒng)開設(shè)賭場(chǎng)與聚眾賭博客觀上都有為賭博提供場(chǎng)所、賭具等便利條件的行為，但是二者還是有很大差別的。

1.時(shí)間上的差別： 一般來(lái)說(shuō)，賭博場(chǎng)所開設(shè)時(shí)間長(zhǎng)短是區(qū)分賭場(chǎng)與聚眾賭博的考量因素之一。在一定的持續(xù)時(shí)間內(nèi)，供不特定多數(shù)人能隨時(shí)進(jìn)出該場(chǎng)所參與賭博違法犯罪活動(dòng)的，是開設(shè)賭場(chǎng)。臨時(shí)起意，臨時(shí)組織人員，每次參賭人員不固定的短暫性進(jìn)行賭博，是聚眾賭博在時(shí)間上的表現(xiàn)。

2.空間上的差別：開設(shè)賭場(chǎng)的營(yíng)業(yè)空間一般具有固定的地點(diǎn)和場(chǎng)所。聚眾賭博的場(chǎng)所通常不固定，在臨時(shí)租賃、借用他人房屋、賓館開房、自己家中及公共場(chǎng)所都可進(jìn)行。

3.人員上的差別：一般來(lái)說(shuō)，相對(duì)的公開性是開設(shè)賭場(chǎng)的特征，賭博行為人在參與賭博前，對(duì)賭博的地點(diǎn)、賭博的時(shí)間等賭博基本信息和情況都比較熟悉，具體到賭博活動(dòng)中，到底誰(shuí)來(lái)參加賭博與誰(shuí)賭博都具有不確定性。聚眾賭博通常具有隱秘性，組織者一般是在小范圍內(nèi)組織人員賭博，其成員相對(duì)固定，組織者、參賭者和為賭博服務(wù)的人員都相互知曉各自的意圖。

4.組織體系上的差別：一般情況下，開設(shè)賭場(chǎng)的規(guī)模、營(yíng)業(yè)場(chǎng)所相對(duì)較大，賭博方式多樣。在賭博組織內(nèi)部，有相對(duì)明確的分工，有比較緊密的組織結(jié)構(gòu)。在賭博進(jìn)行中，在場(chǎng)所內(nèi)指派專業(yè)人員或臨時(shí)雇員給參與賭博的行為人發(fā)牌、洗牌、記賬或收費(fèi)，在場(chǎng)所外設(shè)置專門的卡點(diǎn)、組織專門的人員明里或暗里站崗放哨。聚眾賭博的規(guī)模通常較小，形式相對(duì)松散，沒(méi)有固定的組織機(jī)構(gòu)，沒(méi)有具體分工，人員簡(jiǎn)單。

5.賭博規(guī)則上的差別： 一般來(lái)說(shuō)，開設(shè)賭場(chǎng)有明確固定的賭博方式方法，并且玩的花樣較多，在賭博前，參與賭博的人都熟悉賭博規(guī)則，并且所有人都得遵守既定的規(guī)則，不能創(chuàng)設(shè)新的賭博規(guī)則。聚眾賭博的賭博規(guī)則，賭場(chǎng)不事先設(shè)定，而是由參加賭博的嫌疑人自行決定，賭博的方式方法也相對(duì)單一。

二、設(shè)置賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)罪的界定

（一）關(guān)于設(shè)置賭博機(jī)組織賭博的性質(zhì)認(rèn)定

實(shí)踐中，游戲機(jī)種類很多，那么究竟哪些是賭博機(jī)呢？根據(jù)游戲的不同玩法，游戲機(jī)分為三類。一類稱之為游藝機(jī)，游藝機(jī)的特征是玩樂(lè)，在游戲過(guò)程中，行為人所購(gòu)買的分值（點(diǎn)），只會(huì)越打越少，沒(méi)有返獎(jiǎng)，該游戲機(jī)純粹是娛樂(lè)性質(zhì)。一類稱之為純游戲機(jī)，純游戲機(jī)的特征是游戲，在游戲過(guò)程中，行為人所購(gòu)買的分值（點(diǎn)），經(jīng)過(guò)游戲者的努力或其他條件，會(huì)得到一定的獎(jiǎng)勵(lì)分值，用于繼續(xù)游戲，該游戲機(jī)只是游戲性質(zhì)。一類稱之為賭博機(jī)，該機(jī)特征是賭博，在游戲過(guò)程中，行為人所購(gòu)買的分值（點(diǎn)），經(jīng)過(guò)賠率選定、以小博大，進(jìn)而得到高額物質(zhì)回報(bào)或獎(jiǎng)品獎(jiǎng)勵(lì)。因此，根據(jù)《關(guān)于辦理利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)案件適用法律若干問(wèn)題的意見》規(guī)定，設(shè)置具有退幣、退分、退鋼珠等賭博功能的電子游戲設(shè)施設(shè)備，并以現(xiàn)金、有價(jià)證券等貴重款物作為獎(jiǎng)品，或者以回購(gòu)獎(jiǎng)品方式給予他人現(xiàn)金、有價(jià)證券等貴重款物，這就是設(shè)置賭博機(jī)。設(shè)置賭博機(jī)組織賭博活動(dòng)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為《刑法》第303條第2款規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”行為。

（二）關(guān)于利用賭博機(jī)開設(shè)賭場(chǎng)罪的認(rèn)定

在司法實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)在辦理賭博機(jī)案件中，依據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章及公安部的文件，對(duì)在固定的場(chǎng)所設(shè)置相當(dāng)規(guī)模的賭博機(jī)，在一定時(shí)間段內(nèi)，供不特定多數(shù)人參與賭博違法犯罪活動(dòng)的，應(yīng)以開設(shè)賭場(chǎng)罪進(jìn)行追訴。為了更好的打擊此類犯罪活動(dòng)，最高法、最高檢、公安部制定發(fā)布了規(guī)范性意見，為司法實(shí)務(wù)中區(qū)分罪與非罪，提供了明確的依據(jù)。從設(shè)置賭博機(jī)數(shù)量上看，設(shè)置10臺(tái)以上賭博機(jī)組織賭博活動(dòng)的，構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。從設(shè)置賭博機(jī)數(shù)量與特定人群相結(jié)合來(lái)看，設(shè)置2臺(tái)以上賭博機(jī)，容留未成年人賭博的，以及在中小學(xué)校附近設(shè)置2臺(tái)以上賭博機(jī)組織賭博活動(dòng)的，構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。從設(shè)置賭博機(jī)組織賭博者所獲的違法數(shù)額來(lái)看，累計(jì)達(dá)到5千元以上違法所得的，構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。從參賭人員賭資數(shù)額上看，累計(jì)達(dá)到5萬(wàn)元以上賭資數(shù)額的，構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。從參賭人數(shù)來(lái)看，累計(jì)達(dá)到20人以上參賭人數(shù)的，構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。從前科劣跡上看，因設(shè)置賭博機(jī)被行政處罰后，兩年內(nèi)再設(shè)置5臺(tái)以上的賭博機(jī)及因賭博、開設(shè)賭場(chǎng)犯罪被刑事處罰后，五年內(nèi)再設(shè)置5臺(tái)以上賭博機(jī)的，構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

三、利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)罪的界定

（一）利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)罪的形式

與傳統(tǒng)賭博相比，網(wǎng)絡(luò)賭博是新型違法犯罪活動(dòng)。行為人利用現(xiàn)代化的科技手段，在虛擬的網(wǎng)絡(luò)空間里，聚眾賭博或開設(shè)賭場(chǎng)。網(wǎng)絡(luò)上開設(shè)的賭場(chǎng)具有網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性、擴(kuò)散性及便利性。司法實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)主要表現(xiàn)為：第一種情況，建立網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站；第二種情況，擔(dān)任網(wǎng)絡(luò)賭博網(wǎng)站代理，接受投注。對(duì)于利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)形式，無(wú)論從理論還是實(shí)踐來(lái)看，認(rèn)識(shí)基本一致。實(shí)踐中，為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理的情況較復(fù)雜，根據(jù)以往查獲的網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪來(lái)看，賭博網(wǎng)站上的代理有不同級(jí)別，不同待遇，不同授權(quán)，不同獎(jiǎng)勵(lì)，在同一組織體系中有不同的結(jié)構(gòu)組織。一般體現(xiàn)出來(lái)的是在境內(nèi)設(shè)立“大股東”或“總代理”，再由“大股東”或“總代理”發(fā)展地區(qū)代理、二級(jí)、三級(jí)、四級(jí)、五級(jí)代理或會(huì)員等，從而構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)的組織網(wǎng)絡(luò)。在賭博的網(wǎng)絡(luò)里，代理的級(jí)別不同，所接受的投注人數(shù)和注數(shù)不同。在不同等級(jí)的代理中，由于代理級(jí)別、代理范圍、代理影響能力等，每個(gè)代理的業(yè)績(jī)是不同的。有的業(yè)績(jī)輝煌，接受了大量的投注人數(shù)和投注數(shù)額，有的業(yè)績(jī)表現(xiàn)平平，無(wú)論拉來(lái)投注的人數(shù)還是投注的數(shù)額都較少。但是，行為人只要為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受賭博行為人投注的，就屬于《刑法》第303條第2款規(guī)定的“開設(shè)賭場(chǎng)”。

（二）利用“微信紅包”開設(shè)賭場(chǎng)的認(rèn)定

與傳統(tǒng)賭博相比，“微信紅包”作為新型賭博形式，其具有違法犯罪成本低、隱蔽迷惑性強(qiáng)、傳播影響面廣、下注便宜刺激大等特點(diǎn)，吸引了越來(lái)越多的行為人參與。通過(guò)“微信紅包”組織的賭博違法犯罪活動(dòng)，有多種玩法，實(shí)踐中，總結(jié)歸納為以下幾種：

第一種玩法：搶到金額最多者按約定倍數(shù)接龍。根據(jù)該“游戲規(guī)則”，首先，紅包的“操控手”或參與行為人綜合自己群內(nèi)成員多少情況，發(fā)出第一個(gè)拼手氣紅包。其次，緊接著，群內(nèi)成員隨機(jī)搶第一個(gè)紅包，確定誰(shuí)搶到的紅包數(shù)額最大，搶到紅包數(shù)額最大的成員按照事先約定數(shù)額的倍數(shù)，發(fā)出第二個(gè)拼手氣紅包，以此類推，循環(huán)往復(fù)。第二種玩法：搶到金額最多者按特定金額群發(fā)。根據(jù)該“游戲規(guī)則”，首先，紅包的“操控手”或參與行為人綜合自己群內(nèi)成員多少情況，發(fā)出第一個(gè)拼手氣紅包，搶到金額最多的成員按約定的金額通過(guò)微信轉(zhuǎn)賬給賭博群的組織者，即“代包手”，統(tǒng)一由其轉(zhuǎn)賬給其他參與者，賭博組織者收取一定比例的傭金或事先約定好的固定提成金額，也就是俗稱的“抽水”。隨后紅包的“操控手”或參與行為人根據(jù) “游戲規(guī)則”重新發(fā)紅包，以此類推，循環(huán)不斷。第三種玩法：搶到金額最少者按照群內(nèi)約定的固定金額接龍。依照該玩法，群內(nèi)成員首先把錢通過(guò)微信轉(zhuǎn)賬給賭博群組織者，即“代包手”，統(tǒng)一由其發(fā)紅包，“代包手”收取一定比例的傭金后，把余下的錢再發(fā)到群里，搶到金額最少的人發(fā)下一個(gè)紅包，以此類推，循環(huán)不斷。第四種玩法：以紅包金額特定數(shù)字押注猜大小賭輸贏。依照該玩法，參與賭博者猜中預(yù)期的大小可獲得倍數(shù)不等的收益，若猜不中，押注的金額則歸群賭博組織者所有。比如，群內(nèi)的組織者按照參與的人數(shù)，發(fā)出固定金額紅包，搶紅包的人憑搶到金額小數(shù)點(diǎn)最后一位數(shù)字作為押注，參與者可以壓?jiǎn)?，或壓雙，或壓小，或壓大，或壓特定的數(shù)字；或者規(guī)定搶到特殊的金額時(shí)，如“1111”、“1234”、“6666”、“7777”、“8888”、“9999”等，若押注猜對(duì)的話，可獲得約定倍數(shù)的資金，獎(jiǎng)勵(lì)數(shù)百至數(shù)萬(wàn)元，反之，押注的資金則歸群組織者所有。

根據(jù)《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》規(guī)定，所謂聚眾賭博賭，必須符合兩個(gè)條件：第一，目的條件，行為人是為了營(yíng)利；第二，組織人數(shù)條件，必須組織3人以上進(jìn)行賭博。所謂聚眾賭博罪是指在聚眾賭博基礎(chǔ)上，抽頭數(shù)額、賭資數(shù)額以及參與賭博的人數(shù)達(dá)到法律規(guī)定的最基本條件，即“抽數(shù)額”“賭資數(shù)額”分別累計(jì)達(dá)到5千、5萬(wàn)的以及參賭人數(shù)累計(jì)達(dá)到20人以上的，涉嫌構(gòu)成聚眾賭博的賭博罪。據(jù)此，以營(yíng)利為目的，微信群里組織的“微信搶紅包”活動(dòng)，參加“搶紅包”的人數(shù)、紅包的資金數(shù)額及紅包的組織者抽頭數(shù)額達(dá)到一定的“法定條件”，都可能構(gòu)成賭博罪。所以，在上述第一種玩法中，所有參加搶紅包的行為人都可能涉嫌構(gòu)成賭博罪。在第二種玩法和第三種玩法中，“代包手”抽取傭金，涉嫌“開設(shè)賭場(chǎng)罪”。因?yàn)?，通過(guò)分析我們就知道，第一，在微信里建一個(gè)群進(jìn)行賭博，這就相當(dāng)于為賭博提供了一個(gè)場(chǎng)所。第二，在群里面規(guī)定了搶紅包的游戲規(guī)則，這就被認(rèn)為規(guī)定了賭博方式。第三，賭博組織者或“代包手”有抽頭行為，獲利不是純娛樂(lè)的，每個(gè)紅包抽多少錢，都是以營(yíng)利為目的。所以根據(jù)這些特點(diǎn)，我們認(rèn)為這兩種玩法具備犯罪構(gòu)成要件，符合開設(shè)賭場(chǎng)罪。以紅包金額特定數(shù)字押注猜大小賭輸贏的第四種玩法，已明顯涉嫌構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場(chǎng)的犯罪行為。

參考文獻(xiàn)：

[1]徐德華.關(guān)于賭博問(wèn)題的研究——兼論《刑法修正案》（六）對(duì)賭博罪的修改.福建法學(xué).2007（3）.

[2]葉慶東、虞徐彬.舉案說(shuō)法：聚眾型賭博與開設(shè)賭場(chǎng)的區(qū)別——以應(yīng)某等人涉嫌開設(shè)賭場(chǎng)一案為例.法制博覽（中旬刊）.2012（9）.

[3]楊德蓮、趙婕.從一則案例看開設(shè)賭場(chǎng)罪的司法認(rèn)定及立法完善.安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào).2013（3）.