肖婷　翟怡文　楊林英　匡敏芳

摘 要 魏則西事件的發(fā)生引發(fā)了人們的廣泛關注，百度在該事件中扮演的角色也引發(fā)了人們對網(wǎng)絡服務提供商是否應承擔及如何承擔法律責任這一問題的熱議。本文結合近年其它相關熱點案件，旨在對這一問題進行全面的分析和討論——網(wǎng)絡服務提供商在具體事件中的責任承擔情況，因其主觀過錯的不同、所實施行為的不同以及所扮演角色的不同而有所不同。

關鍵詞 網(wǎng)絡服務 提供商 責任承擔 避風港規(guī)則 紅旗規(guī)則

作者簡介：肖婷，南昌大學法學院本科生；翟怡文、楊林英、匡敏芳，南昌大學法學院。

中圖分類號：D920.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.03.178

一、魏則西事件

魏則西，陜西西安電子科技大學計算機專業(yè)2012級學生，因患滑膜肉瘤病，多方求醫(yī)未果，后通過百度搜索，第一條顯示的就是武警北京第二醫(yī)院的生物免疫療法，在得到該院醫(yī)生虛假的承諾后，魏則西住院接受治療，不久病情惡化。后得知該生物免疫療法在美國已經因為治療無效而被淘汰。2016年2月26日，魏則西在知乎上回答了一篇名為“你認為人性最大的惡是什么？”的帖子，講述了自己通過百度搜索求醫(yī)并受騙的經歷，譴責百度的醫(yī)學信息競價排名和武警北京第二醫(yī)院欺騙患者的行為，一時間將百度搜索和百度推廣推向了風口浪尖，網(wǎng)民紛紛要求“百度給個說法”。2016年4月12日，魏則西去世。

4月28日，百度在其“百度推廣”微博賬號中作出回應，稱武警北京二院是資質齊全的正規(guī)醫(yī)院，不存在虛假廣告，同時滑膜肉瘤頁面所有的推廣廣告都被撤銷了。

5月9日，由國家網(wǎng)絡信息管理辦公室、國家工商總局、國家衛(wèi)生計生委聯(lián)合成立的調查組公布了對百度的調查結果：“相關關鍵詞競價排名結果客觀上對魏則西選擇就醫(yī)產生了影響?！币蟀俣劝迅們r排名改成按信譽排名，每個頁面還能保留30%的廣告。百度整改引起了社會公眾關于網(wǎng)絡服務提供商責任承擔問題的熱烈討論。

二、網(wǎng)絡服務提供商的概念及類型

網(wǎng)絡服務提供商ISP（Internet service provider），是指向廣大用戶綜合提供互聯(lián)網(wǎng)接入業(yè)務、信息業(yè)務和增值業(yè)務的電信運營商。 依據(jù)其在信息傳輸中的作用的不同，網(wǎng)絡服務提供商分為兩類：網(wǎng)絡中介服務提供商和網(wǎng)絡內容服務提供商。其中網(wǎng)絡中介服務提供商是指由經營者以外的人通過某個服務器發(fā)布消息，經營者處于被動傳輸信息的地位，比如淘寶、滴滴打車；網(wǎng)絡內容服務提供商是指經營者直接發(fā)布信息，處于主動傳輸內容的角色，比如QQ、微信、貼吧、微博等。由于不同的網(wǎng)絡服務提供商在信息傳輸中的地位和作用是不同的，對結果的影響也有顯著的差異，因此承擔的義務和責任也是不同的，在考慮責任承擔時應分開討論。

（一）網(wǎng)絡中介服務提供商——以淘寶假貨事件為例

作為亞洲最大的購物網(wǎng)站和網(wǎng)絡零售商圈，淘寶網(wǎng)自創(chuàng)辦之日起便顯示出蓬勃的朝氣和生命力。然而，琳瑯滿目的商品在方便消費者的同時，也給了假冒偽劣商品以可乘之機。2015年1月23日國家工商總局公布2014年下半年網(wǎng)絡交易商品定向檢測結果，點名指出在購物網(wǎng)站的檢測結果中，淘寶網(wǎng)的樣本數(shù)量分布最多，但其正品率最低，僅為37.25%，由此拉開了“淘寶假貨事件”的序幕。

在這場口水戰(zhàn)中，淘寶作為網(wǎng)絡中介服務提供商，無疑是最無辜的。作為購物網(wǎng)站，淘寶只是提供一個平臺供商家與消費者進行商品交易，同時對交易行為進行監(jiān)管，以確保交易安全，其本身并不經營商品。這就如同在一個大的商城里設置了各式各樣的有獨立經營者的柜臺，某個柜臺的商品不是正品，應該由該柜臺負責，而非由商城負責，因為商城只需要對其中的經營者進行監(jiān)管，對在商城內進行交易的消費者的安全負責，不需要對商品的質量負責。事實上，淘寶有一套完善的監(jiān)管系統(tǒng)，通過技術去識別和過濾假貨，一旦發(fā)現(xiàn)賣假貨、刷銷量、刷好評的商家會給予扣分甚至關店的處罰。 而要求淘寶來保證商品的質量，對假貨負責是不現(xiàn)實也是不合理的。

因此，作為網(wǎng)絡中介服務提供者，只要盡到了監(jiān)管義務，法律便不應該苛責。

（二）網(wǎng)絡內容服務提供商——以“新東方”網(wǎng)絡水軍事件為例

2009年3月10日，在鳳凰網(wǎng)論壇上出現(xiàn)了一篇名為《姐妹們小心了，揭露新東方老師的真面目》的帖子，表達了新東方老師欺騙女生感情，偽造學歷，素質低下等內容，給“新東方”的聲譽造成了嚴重影響。鳳凰網(wǎng)作為網(wǎng)絡內容服務提供商，對發(fā)表其上的信息的內容負有嚴格審查的義務，一旦發(fā)現(xiàn)某些內容違法，應當立即采取屏蔽、斷開鏈接等管理措施，在他人認為某些信息侵權時，應通知信息的發(fā)布者并立即刪除。只要網(wǎng)絡服務提供商做到了“收到通知+立即刪除”，就不應追究其責任，這就是網(wǎng)絡服務提供商的“避風港原則”。

因此，作為網(wǎng)絡內容服務提供商，對信息的內容負有審查和監(jiān)管的義務，對于違法的內容有“收到通知+立即刪除”的義務，只要網(wǎng)絡內容服務提供商盡到了以上義務，就不需要承擔額外的責任。當然，由于其被通知后措施采取的不及時而使損害擴大的，就損害擴大部分自然也是需要承擔責任的。

三、網(wǎng)絡服務提供商適用“避風港原則”及“紅旗規(guī)則”——以“快播案”為例

避風港原則最早適用于著作權領域，是指在發(fā)生著作權侵權案件時，當ISP（網(wǎng)絡服務提供商）只提供空間服務，并不制作網(wǎng)頁內容，如果ISP被告知侵權，則有刪除的義務，否則就被視為侵權。如果侵權內容既不在ISP的服務器上存儲，又沒有被告知哪些內容應該刪除，則ISP不承擔侵權責任。后來由于網(wǎng)絡服務提供商沒有能力進行事先審查，一般事先對侵權信息的存在不知情。所以，采取“通知+移除”規(guī)則，是對網(wǎng)絡服務提供商間接侵權責任的限制。

P2P（Peer-to-Peer networking），學界統(tǒng)稱為“對等網(wǎng)絡”，是指網(wǎng)絡的參與者共享他們所擁有的一部分硬件資源（處理能力、存儲能力、網(wǎng)絡連接能力、打印機等），這些共享資源通過網(wǎng)絡提供服務和內容，能被其它對等節(jié)點（Peer）直接訪問而無需經過中間實體。在此網(wǎng)絡中的參與者既是資源、服務和內容的提供者（Server），又是資源、服務和內容的獲取者（Client）。

快播軟件采用P2P技術后，片源和帶寬可以直接以“用戶——用戶”的方式實現(xiàn)傳播，而不需要通過“用戶——主服務器——用戶”的方式傳播，這實際上增加了快播公司監(jiān)管和控制淫穢視頻傳播的難度。因此，只要快播公司在事前盡到了必要的監(jiān)管義務仍沒有發(fā)現(xiàn)淫穢視頻，在接到舉報后能夠立即刪除，筆者認為就完全可以適用“避風港規(guī)則”，推定快播公司對淫穢視頻的存在并不知情，也就無須承擔法律責任。也就是說，判斷網(wǎng)絡服務提供商是否承擔責任關鍵是看其對違法行為是否之情，也即是否存在過錯，這也就是避風港規(guī)則是否適用的判斷標準。 而我國《侵權責任法》第三十六條對網(wǎng)絡服務提供者承擔侵權責任問題的規(guī)定也正是采取了這一判斷準則。

但案件事實卻是，公安局從快播公司的四臺服務器中提取了25175個視頻文件進行鑒定，認定其中屬于淫穢視頻的文件為21251個。即，在快播所有的視頻中，淫穢視頻的數(shù)量高達84%，如此驚人的比例，在快播公司盡到了必要的監(jiān)管義務的情況下，是很難不被發(fā)現(xiàn)的，這就是所謂的“紅旗原則”。當違法事實像紅旗一樣顯而易見的時候，快播公司選擇了視而不見。因此，快播公司是應當知道某些用戶利用快播軟件傳播淫穢視頻而沒有制止，構成不作為，應當承擔法律責任。

四、魏則西事件“百度推廣”定性

通過上文的分析和闡述，網(wǎng)絡服務提供商在案件中的責任承擔問題已經很清楚了，但是再來反觀魏則西事件，筆者認為百度所扮演的角色絕不僅僅是網(wǎng)絡服務提供商那么簡單，而更應認為其兼有廣告發(fā)布者的角色。搜索引擎究竟是不是廣告發(fā)布者的問題，在我國的理論和實務中也是存在爭議的。但正如百度在其2015年年報中說的那樣，一直以來，國內立法和司法機關定位為信息檢索服務，而非廣告服務， 不同的是，在美國Google一直承擔著廣告發(fā)布者的責任。甚至在2009年Google還因為發(fā)布違法藥品廣告被司法部門提起刑事訴訟，最終法院判賠5億元美金的罰款。我國《廣告法》規(guī)定：本法所稱廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者發(fā)布廣告的自然人、法人或者其他組織。百度推廣雖然不同于傳統(tǒng)意義上的廣告，但已經具備了廣告的核心特征，且2016年7月4日國家工商行政管理總局令第87號公布了《互聯(lián)網(wǎng)廣告管理暫行辦法》，其中明確規(guī)定：“推銷商品或者服務的付費搜索廣告”是互聯(lián)網(wǎng)廣告。因此，把“百度推廣”定性為互聯(lián)網(wǎng)廣告更為合適。亦即，在魏則西事件中，百度作為搜索引擎實際上扮演著雙重角色——網(wǎng)絡內容服務提供商和廣告發(fā)布者。

如果百度僅僅作為網(wǎng)絡內容服務提供商，只是一個單純的搜索引擎，并不需要對搜索內容的真實性負責。因此，可以推定百度對武警北京二院虛假廣告的行為并不明知，且在魏則西事件之后，百度迅速撤銷了滑膜肌瘤頁面所有的推廣信息，已經盡到了一個網(wǎng)絡內容服務提供商應盡的監(jiān)管和“通知+立即刪除”義務，可以適用“避風港原則”，不應對魏則西事件負責。

但在本案中百度同時作為廣告發(fā)布者，有義務對廣告的內容進行審查，在明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發(fā)布的，要承擔行政責任，構成犯罪的，追究刑事責任。本文對此不予贅述。

注釋：

該解釋來自百度百科.

孫暢.淘寶假貨泛濫，究竟是誰的錯？.ADVERDTISER.2015（3）.

安輝.淺析我國網(wǎng)絡服務商的避風港規(guī)則.北京郵電大學學報（社會科學版）.2010.

百度在其2015年的年報里寫到：“Our P4P service are not subject to PRC advertising laws and regulations，because PRC laws and administrative authorities currently do not classify P4P services as a form of online advertising.”

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