羅毅

摘要：國際條約的國內(nèi)適用是指國內(nèi)機關(guān)依照法定職權(quán)和程序?qū)l約內(nèi)容運用于具體主體和事項的活動。國際條約的國內(nèi)適用以立法將條約納入國內(nèi)法律體系為前提，納入方式有轉(zhuǎn)化和并入兩種。在轉(zhuǎn)化方式下，國際條約的國內(nèi)適用是間接適用，在并入方式下，國際條約的國內(nèi)適用則可能涉及直接適用。我國現(xiàn)行憲法性法律對于國際條約的納入和適用方式并無明確具體規(guī)定，這導(dǎo)致理論和實踐出現(xiàn)了一些誤區(qū)。

Abstract： Domestic application of international treaty refers to domestic authorities applying treaty to specific subject and issue， according to statutory power and procedure. Incorporating treaty into domestic legal system is the precondition of domestic application of treaty， with two modes of transformation and adoption. Domestic application of international treaty is indirect application under transformation mode， while may be direct application under adoption mode. The current constitutional law of China has no specific requirement for incorporation and application of international treaty， leading to some misunderstanding of theory and practice.

關(guān)鍵詞：國際條約；轉(zhuǎn)化；并入；國內(nèi)適用

Key words： international treaty；transformation；adoption；domestic application

中圖分類號：D816 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2017）07-0229-04

0 引言

國際條約，簡稱條約，主要是指兩個或兩個以上國家意在原則上按照國際法產(chǎn)生、改變或廢止相互間權(quán)利義務(wù)的意思表示的一致。①條約的國內(nèi)適用是指國內(nèi)專門機關(guān)依照法定職權(quán)和程序?qū)l約內(nèi)容運用于具體主體和事項的活動。條約締結(jié)并生效以后，接下來的任務(wù)就是切實履行條約所規(guī)定的義務(wù)。條約義務(wù)通常由締約國履行，而與個人無涉。但某些條約對個人的權(quán)利義務(wù)作了規(guī)定，這些條約就可能需要在國內(nèi)層面上對其內(nèi)容予以適用，于是便產(chǎn)生了條約的國內(nèi)適用問題[1]（P651-652）。

1 國際條約國內(nèi)適用的前提

1.1 國際法與國內(nèi)法的關(guān)系

條約作為國際法的主要淵源，其在締約國國內(nèi)的適用涉及國際法與國內(nèi)法之間關(guān)系這一基本理論問題。關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系，傳統(tǒng)理論爭議極大，有“兩派三論”之說[2]（P180）?！皟膳伞保侵刚J(rèn)為國際法與國內(nèi)法屬于同一法律體系的一元論和認(rèn)為國際法與國內(nèi)法分屬不同法律體系的二元論；“三論”，是指基于一元論產(chǎn)生的國際法優(yōu)先說、國內(nèi)法優(yōu)先說和基于二元論產(chǎn)生的國際法與國內(nèi)法相互平行說。

一元論的兩種說法都是片面的。國內(nèi)法優(yōu)先說從本質(zhì)上否定了國際法，國際法優(yōu)先說則導(dǎo)致了對國家主權(quán)的否定。二元論認(rèn)為國際法和國內(nèi)法分屬不同的法律體系，這比較符合實際，也為大多數(shù)國家認(rèn)同，但它過分強調(diào)兩者的區(qū)別而忽視其聯(lián)系，造成兩者之間的緊張對立。部分學(xué)者在贊同國際法和國內(nèi)法分屬不同法律體系觀點的基礎(chǔ)上，對傳統(tǒng)二元論進行了修正，認(rèn)為國際法與國內(nèi)法既相互獨立又相互聯(lián)系，這種觀點被稱為聯(lián)系論[3]（P15）。聯(lián)系論與二元論并無本質(zhì)上的不同，它們都認(rèn)為國際法和國內(nèi)法是兩種不同的法律體系，各有專屬于其自身的適用領(lǐng)域。

1.2 國際條約國內(nèi)適用的前提——國內(nèi)法對條約的納入（Incorporation）

納入是指締約國使在國際上有效的條約在其國內(nèi)也具有法律效力的行為[4]（P46）。由于國際法和國內(nèi)法分屬不同的法律體系，它們分別在各自所處的社會具有最高性，因此條約要在締約國國內(nèi)得到適用，須以立法納入為前提。只有在立法機關(guān)按照法定職責(zé)與程序?qū)l約規(guī)定納入國內(nèi)法之后，司法和行政機關(guān)才能將條約規(guī)定適用于具體案件。各國納入條約的方式基本上可概括為轉(zhuǎn)化和并入兩種[5]（P198）。

①轉(zhuǎn)化（Transformation）。轉(zhuǎn)化是指締約國用立法行為將對其生效的條約的相關(guān)內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法，納入到國內(nèi)法律體系之中，使之能在國內(nèi)得到適用。若國內(nèi)法缺少條約所要求的內(nèi)容，則制訂新法；若國內(nèi)法與條約相矛盾，則修改國內(nèi)法[3]（P21）。采用轉(zhuǎn)化方式納入條約最典型的是英國。條約要在英國國內(nèi)法院得到適用，除英王批準(zhǔn)外，還須國會將條約內(nèi)容制定為國內(nèi)法。但在采用轉(zhuǎn)化方式納入條約的國家，并非所有條約均有轉(zhuǎn)化的必要，那些只規(guī)定國家權(quán)利義務(wù)而不需將其擴展至個人的條約，如領(lǐng)土、邊界條約就不需要轉(zhuǎn)化，只有涉及個人權(quán)利義務(wù)的條約才有轉(zhuǎn)化必要。轉(zhuǎn)化有利于維護國家主權(quán)和對行政權(quán)進行制約，但也可能導(dǎo)致立法資源浪費，或為國家逃避履行條約義務(wù)提供借口。

②并入（Adoption）。并入是指締約國在憲法性法律中對條約的國內(nèi)法地位給予原則性肯定，無須再將條約的相關(guān)內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法，便可使之在國內(nèi)得到適用。在采用并入方式納入條約的國家，并非所有條約都能在國內(nèi)得到適用，通常要作“自動執(zhí)行性”的區(qū)分，只有“自動執(zhí)行條約”才能在國內(nèi)得到適用，“非自動執(zhí)行條約”仍須立法轉(zhuǎn)化。對條約進行“自動執(zhí)行性”區(qū)分的做法起源于美國，后來逐漸被其他國家接受。所謂“自動執(zhí)行條約”是指對一國生效后，無須再用國內(nèi)立法予以補充，其內(nèi)容即可在國內(nèi)得到適用的條約，而“非自動執(zhí)行條約”的內(nèi)容要在國內(nèi)得到適用，須經(jīng)國內(nèi)立法補充[6]（P319）?！白詣訄?zhí)行條約”多是內(nèi)容具體的私法性條約，“非自動執(zhí)行條約”多是內(nèi)容抽象的公法性條約。②并入有利于節(jié)約立法資源和填補法律空白，但也可能存在條約適用困難或締約國間利益不均衡等弊端。

2 國際條約國內(nèi)適用的方式與效力等級

2.1 國際條約的國內(nèi)適用方式

條約的國內(nèi)適用方式，是指締約國的司法、行政機關(guān)援引條約規(guī)定處理特定事項的具體方式。條約的國內(nèi)適用方式與納入方式不同，納入是國內(nèi)適用的前提，所謂的轉(zhuǎn)化、并入只是條約的納入方式，而非條約的適用方式。條約的國內(nèi)適用方式可分為直接和間接適用兩種。

2.1.1 直接適用 直接適用是指國內(nèi)司法、行政機關(guān)在職權(quán)范圍內(nèi)像援引國內(nèi)法那樣援引對生效條約的規(guī)則來處理具體案件。直接適用以條約具有國內(nèi)法的法律淵源地位為前提條件。因為國內(nèi)司法、行政機關(guān)的首要職責(zé)是服從本國法律，適用本國憲法性法律所規(guī)定的國內(nèi)法淵源來處理具體案件，即便這種服從可能導(dǎo)致國家違反國際義務(wù)。在并入方式下，對“自動執(zhí)行條約”的適用即為直接適用。

2.1.2 間接適用 條約的間接適用是指國內(nèi)司法、行政機關(guān)在立法機關(guān)將條約內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法之后，適用該國內(nèi)法處理具體案件。在間接適用場合，條約內(nèi)容已轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法，國內(nèi)司法、行政機關(guān)處理具體案件時適用的是國內(nèi)法而非條約。因此在轉(zhuǎn)化方式下對條約的適用是間接適用。另外，對并入方式下“非自動執(zhí)行條約”的適用也是間接適用。

2.2 國際條約在國內(nèi)法中的效力等級

2.2.1 國際條約的效力等級 條約的效力等級是指在國際條約體系中，由于條約的重要性、締結(jié)時間不同或存在特別規(guī)定，而導(dǎo)致條約的效力不同，由此形成的條約的效力層次體系。一般來說，當(dāng)所涉領(lǐng)域不同時，無論締約國是否相同，條約在國際法上的效力都相同，不存在效力等級問題；當(dāng)所涉領(lǐng)域相同且締約國相同時，可能發(fā)生條約的效力沖突問題，通常依下列規(guī)則判定何者優(yōu)先：

①《聯(lián)合國憲章》優(yōu)先。國內(nèi)法的制定主體是各級國家機關(guān)，國家機關(guān)的權(quán)限不同導(dǎo)致國內(nèi)法效力級別存在差異。但對于條約而言，不存在制定主體的級別之分，因為不管批準(zhǔn)、核準(zhǔn)或簽訂條約的國家機關(guān)在國內(nèi)法中的級別如何，對外都代表國家，締約主體只是國家，而國家無論大小強弱一律平等，因此不同國家締結(jié)的條約，其效力相同。但《聯(lián)合國憲章》是一個例外。根據(jù)《憲章》和《維也納條約法公約》的規(guī)定，當(dāng)聯(lián)合國會員國依《憲章》所負(fù)義務(wù)與其他條約義務(wù)沖突時，前者具有優(yōu)先地位。因為聯(lián)合國在維持國際和平方面最具權(quán)威性，《憲章》規(guī)定國家的普遍性權(quán)利和義務(wù)，具有最高等級，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。

②有特別規(guī)定，依特別規(guī)定?！毒S也納條約法公約》第30條第2款規(guī)定，若某一條約明確規(guī)定不得違反先訂或后訂條約或不得視為與先訂或后訂條約不一致，該先訂或后訂的條約應(yīng)優(yōu)先適用。該規(guī)則的法理基礎(chǔ)是“意思自治”原則。

③無特別規(guī)定，后訂條約優(yōu)先?！毒S也納條約法公約》第30條第3款規(guī)定，若某一條約未明確規(guī)定不得違反先訂或后訂條約或不得視為與先訂或后訂條約不一致，則后訂條約應(yīng)優(yōu)先適用。這是“新法優(yōu)于舊法”原則在條約領(lǐng)域的延續(xù)。

2.2.2 國際條約在國內(nèi)法中的效力等級 條約在國內(nèi)法中的效力等級包括兩個方面：①條約之間的效力等級。②條約與國內(nèi)法之間的效力等級。合法締結(jié)的條約對當(dāng)事國具有法律效力，但這僅是國際層面的效力，并不當(dāng)然延伸至國內(nèi)[7]（P269）。除發(fā)生國內(nèi)法與國際法的沖突以致國家應(yīng)負(fù)國際責(zé)任外，條約的國內(nèi)效力是國內(nèi)法問題[8]（P21-22）。對轉(zhuǎn)化納入條約的國家，條約經(jīng)轉(zhuǎn)化已變?yōu)閲鴥?nèi)法，不存在條約的國內(nèi)效力問題，只存在國內(nèi)法的效力等級問題。對并入納入條約的國家，條約被原則性地納入后，再作“自動執(zhí)行性”區(qū)分，“非自動執(zhí)行條約”由于不能直接適用，因而也不存在效力等級問題，只有“自動執(zhí)行條約”才存在效力等級問題，因為其內(nèi)容可在具體案件中被直接援引，可能會與國內(nèi)法產(chǎn)生沖突。

就條約之間在國內(nèi)法中的效力等級而言，按前述條約在國際法中的效力等級理論即可解決。就條約與國內(nèi)法之間的效力等級而言，則有4種不同做法：①國內(nèi)法高于條約。這種做法極少，較為典型的是阿根廷。阿根廷法律的效力等級順序是：憲法、國會法律、條約、各省法律、一般法律原則和國際法原則。這種做法易引發(fā)違反條約的國際責(zé)任。②憲法之下，條約與一般國內(nèi)法相等。這種做法較多，美國具有代表性。在美國，條約的效力低于聯(lián)邦憲法而與聯(lián)邦法律相等，但高于州憲法和法律。這一做法較好維護了國家主權(quán)，但不能完全避免違反條約的國際責(zé)任。③憲法之下，條約高于一般國內(nèi)法。這種做法也不少，典型者是法國。在法國，條約的效力低于憲法而高于其他法律。這種做法較好協(xié)調(diào)了國家主權(quán)和履行條約義務(wù)之間的關(guān)系，但在締約他方違約時可能處于不利地位。因此采用這種做法的國家通常會施加一些限制條件。④條約高于憲法。這種做法也極少，典型者如荷蘭。在荷蘭，條約的效力高于包括憲法在內(nèi)的所有荷蘭法律。這種做法基本不會引起違反條約的國際責(zé)任，但會使締約國在履約時處于被動地位。

3 國際條約在中國的適用

中國現(xiàn)行憲法性法律，包括《憲法》、《立法法》、《條約締結(jié)程序法》，對條約的納入和適用方式并無明確規(guī)定，導(dǎo)致理論和實踐出現(xiàn)了一些誤區(qū)。

3.1 國際條約的納入方式

將條約納入國內(nèi)法體系，在性質(zhì)上屬于一種法律體系接納另一種法律體系。顯然，只有國內(nèi)法體系中最高和最根本的規(guī)范（即憲法性規(guī)范）才有如此能力[9]（P356-357）。中國的憲法性法律對此沒有任何明確規(guī)定，不過一些部門法、行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋卻搶先作了規(guī)定。

3.1.1 憲法性法律 中國《憲法》歷經(jīng)數(shù)次修改，均未規(guī)定條約的納入問題，雖涉及條約事項，但基本局限于締約程序，現(xiàn)行《憲法》第67、81、89條，分別規(guī)定了全國人大常委會、國家主席、國務(wù)院在締約方面享有的權(quán)力。1990年《締結(jié)條約程序法》首次以法典形式專門規(guī)定條約問題，但仍局限于條約的締結(jié)和審批程序，對條約的納入未作說明。2000年的《立法法》明確規(guī)定中國的法律淵源為法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章，但并不包括條約。

3.1.2 部門法、行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋 在憲法性法律未作規(guī)定的情況下，一些部門法、行政法規(guī)、部門規(guī)章和司法解釋對條約的納入作了搶先規(guī)定，這些規(guī)定在內(nèi)容和表述上大體類似，學(xué)界通稱“條約優(yōu)先條款”，基本模式有三：

①中國締結(jié)或參加的條約同中國法律有不同規(guī)定的，適用條約規(guī)定，但中國聲明保留的條款除外。采用這種模式的法律法規(guī)數(shù)量最多?！睹穹ㄍ▌t》第142條規(guī)定：“中國締結(jié)或者參加的國際條約同中國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中國聲明保留的條款除外”。最高法院2000年《關(guān)于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應(yīng)當(dāng)注意的幾個問題的通知》第2條規(guī)定：“……對我國參加的國際公約，除我國聲明保留的條款外，應(yīng)予優(yōu)先適用，同時可以參照國際慣例”。此外，《民事訴訟法》、《行政訴訟法》、《海商法》、《環(huán)境保護法》、《民用航空法》等也有類似規(guī)定。

②中國締結(jié)或參加的條約同中國法律有不同規(guī)定的，適用條約規(guī)定。采用這種模式的法律法規(guī)數(shù)量較少。《企業(yè)所得稅法》第58條規(guī)定：“中國政府同外國政府訂立的有關(guān)稅收的協(xié)定與本法有不同規(guī)定的，依照協(xié)定的規(guī)定辦理”?！抖愂照魇展芾矸ā返?1條規(guī)定：“中國同外國締結(jié)的有關(guān)稅收的條約、協(xié)定同本法有不同規(guī)定的，依照條約、協(xié)定的規(guī)定辦理?！薄兑煞ā返?條規(guī)定：“引渡條約對聯(lián)系機關(guān)有特別規(guī)定的，依照條約規(guī)定”。

③中國和外國訂有條約協(xié)定的，按條約協(xié)定辦理。采用這種模式的法律法規(guī)數(shù)量也不多?！独^承法》第36條規(guī)定：“對于涉外繼承，中國和外國訂有條約協(xié)定的，按條約協(xié)定辦理”。《專利法》第18條規(guī)定：“……外國人、外國企業(yè)或者外國其他組織在中國申請專利的，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約……根據(jù)本法辦理”。《商標(biāo)法》第17條規(guī)定：“外國人或者外國企業(yè)在中國申請商標(biāo)注冊的，應(yīng)當(dāng)按其所屬國和中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約辦理，……”

3.1.3 “條約優(yōu)先條款”帶來的問題 據(jù)不完全統(tǒng)計，存在“條約優(yōu)先條款”的法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋已超過40個，不少學(xué)者據(jù)此認(rèn)為中國采用并入方式納入條約，一些法院在審判時也對此觀點給予支持。但這種推理存在下列問題：

①超越憲法性規(guī)定。前已述及，條約的納入應(yīng)被識別為憲法問題，而當(dāng)前中國憲法性法律對這一問題的態(tài)度，完全可使我們得出結(jié)論：條約不是中國的法律淵源[10]（P192）。因此，規(guī)定“條約優(yōu)先條款”的法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋，雖然只在特定領(lǐng)域?qū)l約納入國內(nèi)法體系，但理論上仍然超越了憲法性法律規(guī)定。

②不具有普遍意義?！皸l約優(yōu)先條款”只適用于各單項法律、法規(guī)、規(guī)章及司法解釋所涉領(lǐng)域，目前僅局限于民商法、經(jīng)濟法、民事訴訟法、行政訴訟法等特定范圍。因此，不能在憲法性法律未明確表態(tài)的情況下，斷然將其一般化，推而廣之適用于國內(nèi)法的所有領(lǐng)域。

③適用范圍有限。首先，它只適用于具有涉外因素的法律關(guān)系，而不適用于無涉外因素的法律關(guān)系；其次，它基本上只適用于產(chǎn)生涉外法律沖突的場合，很少對在中國法律與條約不相沖突時的情況作出規(guī)定。因此，這是一種“有限的并入方式”。

3.1.4 應(yīng)當(dāng)采取的國際條約納入方式 鑒于憲法性法律規(guī)定的缺失和某些部門法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋的越權(quán)，不能簡單地認(rèn)為中國是采取并入方式納入條約。相反，無論從理論還是實踐來看，中國都應(yīng)當(dāng)采取轉(zhuǎn)化方式納入條約。理由如下：

①不違反憲法性法律規(guī)定。從上述分析來看，由于中國的憲法性法律并未規(guī)定條約的納入問題，條約的法律淵源地位也未得到確定，因此采用并入方式納入條約有違憲之嫌，并不可取，唯一的可能就是轉(zhuǎn)化。通過立法行為將條約的相關(guān)內(nèi)容轉(zhuǎn)變?yōu)閲鴥?nèi)法，使之在國內(nèi)得到適用，符合憲法性法律的規(guī)定。

②國際社會地位所決定。經(jīng)過改革開放以來的快速發(fā)展，雖然綜合國力得到極大提高，國際社會地位也穩(wěn)步上升，但不可否認(rèn)的是，中國目前仍處于發(fā)展階段，國際社會生活經(jīng)驗依然不足，對國際法的運用水平仍然有限。在這種情況下，維護國家主權(quán)顯得更為重要，轉(zhuǎn)化無疑可適應(yīng)這種需要。

③立法實踐的支持。中國對大部分需要在國內(nèi)適用的條約采取了轉(zhuǎn)化納入的方式。如根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》制定《專屬經(jīng)濟區(qū)與大陸架法》，在《合同法》中規(guī)定《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的內(nèi)容，依據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》修改《專利法》并制定《反不正當(dāng)競爭法》。此類例子不勝枚舉，可以說，許多法律法規(guī)的制定和修改都是中國轉(zhuǎn)化納入條約的結(jié)果。為了履行WTO的條約義務(wù)，中國在加入當(dāng)年就立、改、廢了至少1000部法律文件，這是中國轉(zhuǎn)化納入條約的有力證據(jù)。

3.2 國際條約的適用方式和效力等級

就中國的司法和行政機關(guān)而言，其首要職責(zé)是服從中國法律，適用中國的法律淵源處理具體案件，即便這種服從可能導(dǎo)致中國承擔(dān)違反國際義務(wù)的法律責(zé)任。根據(jù)中國現(xiàn)行憲法性法律的規(guī)定，中國應(yīng)當(dāng)采用轉(zhuǎn)化方式納入條約，而條約經(jīng)過轉(zhuǎn)化就變成了國內(nèi)法。另外，《立法法》也未規(guī)定條約具有中國法律淵源的地位，因此中國的條約適用方式只能是間接適用，因而不存在條約的國內(nèi)效力等級問題。至于原先中國某些司法和行政機關(guān)直接適用條約來處理的具體案件，則可采用審判監(jiān)督、行政復(fù)議或行政訴訟等程序和方法予以糾正?？傊?，中國的司法和行政機關(guān)在憲法性法律未作明確規(guī)定的情況下，不宜將條約作為處理案件的直接依據(jù)。

注釋：

①李浩培：《條約法概論》，法律出版社2003年版，第3頁。

②在美國司法實踐中，條約規(guī)定須經(jīng)補充立法，涉及政府重大政治行為，涉及國家財政義務(wù)、關(guān)稅、財產(chǎn)、領(lǐng)土，涉及改變國內(nèi)法，執(zhí)行條約規(guī)定將挫敗政府外交政策目標(biāo)，都屬于“非自動執(zhí)行條約”，其它如有關(guān)國籍、領(lǐng)事、航空運輸、引渡等事項的條約都具有“自動執(zhí)行性”。參見萬鄂湘等著：《國際條約法》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第187-188頁。

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