李春

內(nèi)容摘要：貪賄資金追繳是截?cái)嘭澷V犯罪利益輸送，增大犯罪成本的防控途徑之一。國(guó)際社會(huì)和中國(guó)刑法皆以洗錢犯罪作為貪賄犯罪的下游犯罪加以嚴(yán)控，力求用此刑法規(guī)范約束犯罪行為。國(guó)內(nèi)從刑法修正案（六）到刑法修正案（九）歷經(jīng)修訂，都彰顯了以洗錢犯罪控制貪賄犯罪，恢復(fù)社會(huì)公平正義的立法宗旨。國(guó)際社會(huì)的《聯(lián)合國(guó)反腐敗條約》對(duì)涉貪賄洗錢控制也給予了詳盡規(guī)定。但是司法實(shí)踐適用不足也是不爭(zhēng)的事實(shí)，從案例實(shí)證剖析到司法解釋闡述運(yùn)用，呈現(xiàn)出現(xiàn)實(shí)需求緊迫和追繳收益失衡，追繳網(wǎng)絡(luò)嚴(yán)密和追繳難度日增的矛盾。究其原因，理論研究、立法、執(zhí)法、司法和國(guó)際合作皆有可提升完善空間。如能強(qiáng)化理論研究，拓展探討空間；完善反腐和反洗錢立法，加強(qiáng)涉貪賄洗錢犯罪司法適用；結(jié)合國(guó)際要求和本土實(shí)踐，拓展國(guó)際司法合作，樹立互利互惠理念，構(gòu)建合作雙贏的常態(tài)機(jī)制，或許能對(duì)貪賄犯罪資金追繳有所裨益。

關(guān)鍵詞：洗錢；貪賄犯罪；資金追繳；國(guó)際合作

洗錢犯罪與貪賄犯罪有千絲萬縷的聯(lián)系，貪賂犯罪是古今中外皆嚴(yán)刑重罰的犯罪行為，貪利是犯罪原因，利益輸送是貪賄雙方運(yùn)作規(guī)則，資金清洗轉(zhuǎn)化使用是最終目的，因此從國(guó)際社會(huì)達(dá)成共識(shí)的追繳犯罪所得及其收益的最佳選擇——“洗錢犯罪”來追繳貪賂犯罪資金，截?cái)唷昂诮稹边\(yùn)作，是提高犯罪成本，加大犯罪風(fēng)險(xiǎn)，是遏制此類犯罪的優(yōu)化途徑。由此，本文以洗錢犯罪為視角對(duì)當(dāng)前貪賄資金追繳問題進(jìn)行理論探討和司法實(shí)踐反思，以期對(duì)法律價(jià)值與社會(huì)效益的統(tǒng)一有所裨益。

一、以洗錢犯罪追繳貪賄資金的現(xiàn)實(shí)意義

（一）破解涉案資金與追繳成效顯失均衡的現(xiàn)狀

我國(guó)面對(duì)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，從農(nóng)業(yè)社會(huì)、工業(yè)社會(huì)到信息社會(huì)的轉(zhuǎn)型過程之中，其中由于經(jīng)濟(jì)體制、社會(huì)結(jié)構(gòu)、利益格局、思想觀念變化及其碰撞，各種社會(huì)矛盾凸顯，救濟(jì)、訴求、監(jiān)督、約束體制機(jī)制還需完善，客觀上為貪賄案件的滋生和蔓延創(chuàng)造了機(jī)會(huì)，促成了逐利謀金的貪賄案件高發(fā)。貪賄資金需要清洗以合理占有和使用，因此洗錢與貪賄成為犯罪鏈條上兩個(gè)相輔相成的環(huán)節(jié)。

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，貪賄犯罪涉案資金越來愈大，國(guó)家也加大了打擊犯罪和追繳贓款贓物的力度，但貪賄資金也隨之變換物理形式轉(zhuǎn)移空間地點(diǎn)，利用空殼銀行、隱名托管、匿名資金等工具進(jìn)行的復(fù)雜洗錢，進(jìn)一步增加了貪賄犯罪資產(chǎn)的查找和認(rèn)定難度。尤其是在國(guó)內(nèi)法律、政策、金融、紀(jì)律的嚴(yán)控之下，貪賄資金寧可付予地下錢莊、離岸銀行高昂的清洗代價(jià)選擇資金境外轉(zhuǎn)移，以逃避日益嚴(yán)密的監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)。但統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明貪賄資金追繳的成效與涉案資金相比顯失均衡。

以境外追繳為例，央行網(wǎng)站刊發(fā)《我國(guó)腐敗分子向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的途徑及監(jiān)測(cè)方法研究》報(bào)告中指出，從上世紀(jì)九十年代中期以來，外逃黨政干部，公安、司法干部和國(guó)家事業(yè)單位、國(guó)有企業(yè)高層管理人員，以及駐外中資機(jī)構(gòu)外逃、失蹤人員數(shù)目高達(dá)16000至18000人，攜帶款項(xiàng)達(dá)8000億元人民幣。這些犯罪嫌疑人潛逃境外的目的地主要集中于北美、澳大利亞、東南亞地區(qū)。有相當(dāng)多的外逃者通過香港中轉(zhuǎn)，利用香港世界航空中心的地位以及港人前往原英聯(lián)邦所屬國(guó)家可以實(shí)行“落地簽證”的便利，再逃到其他國(guó)家。 筆者做過的調(diào)研資料也表明，僅西南某省8年前統(tǒng)計(jì)外逃官員就有84人，攜款數(shù)目巨大 ，如某國(guó)企旅游集團(tuán)公司董事長(zhǎng)出逃美國(guó)涉案資金是3000多萬元；某國(guó)企卷煙廠廠長(zhǎng)61歲出逃美國(guó)攜款資金為1600萬元。但追繳情況不太理想，以北京市2012年發(fā)布數(shù)據(jù)為例，檢察機(jī)關(guān)盡管近年來不斷加大職務(wù)犯罪境外追贓、追逃以及勸返工作力度，但也只從境外追繳贓款5000余萬元。 2014年開展“獵狐”行動(dòng)，共追逃500多人，追贓30多億元；在全國(guó)檢察機(jī)關(guān)第一季度查辦職務(wù)犯罪工作的有關(guān)情況通報(bào)中，最高人民檢察院反貪污賄賂總局表示，截至2015年3月31日，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)從20個(gè)國(guó)家和地區(qū)勸返或抓獲犯罪嫌疑人61人，涉案金額共計(jì)62917萬元。 資金追繳雖然成效顯著，但與外逃人員攜款總數(shù)及其收益相比仍然顯失均衡。

國(guó)際社會(huì)和國(guó)內(nèi)對(duì)洗錢犯罪立法及不斷修正的目的就是追繳包括涉貪賄犯罪在內(nèi)的各種嚴(yán)重犯罪的犯罪所得及其收益，并明確了通過金融機(jī)構(gòu)和非金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行隱瞞、掩飾犯罪所得的各種行為方式。目前洗錢犯罪的國(guó)際司法協(xié)助和各類國(guó)際公約的締結(jié)為追繳境外贓款提供了具有一定操作性的執(zhí)法環(huán)境，利用此契機(jī)，可以破解涉案資金與追繳成效顯失均衡的現(xiàn)狀，以達(dá)到通過刑事司法懲治腐敗犯罪，收繳不義之財(cái)，震懾腐敗分子、遏制腐敗蔓延、凈化金融環(huán)境的目的。

（二）化解追繳網(wǎng)絡(luò)日益嚴(yán)密與追繳難度逐漸增加的矛盾

當(dāng)前我國(guó)對(duì)貪賄犯罪的社會(huì)規(guī)范控制包括法律規(guī)范、政策規(guī)范、紀(jì)律規(guī)范、道德規(guī)范。法治社會(huì)更強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的作用和價(jià)值。貪賄犯罪的法律規(guī)范控制主要是刑法控制，體現(xiàn)為日漸嚴(yán)密的刑事司法網(wǎng)絡(luò)。我國(guó)刑法分則第八章“貪污賄賂罪”用14個(gè)罪名對(duì)涉貪賄犯罪予以嚴(yán)懲，對(duì)資金的認(rèn)定和存放有專門的條款進(jìn)行規(guī)定，如針對(duì)國(guó)家工作人員的財(cái)產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入，差額巨大，本人不能說明其來源是合法的行為，有“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”；對(duì)國(guó)家工作人員對(duì)自已數(shù)額較大的境外存款，應(yīng)當(dāng)依照國(guó)家規(guī)定申報(bào)而隱瞞不報(bào)的行為有“隱瞞境外存款罪”。而對(duì)一般主體，刑法312條規(guī)定了由傳統(tǒng)窩贓罪改造的 “隱瞞、掩飾犯罪所得及犯罪收益罪”（亦稱為廣義洗錢犯罪），以及專門規(guī)定上游犯罪為貪污賄賂犯罪的清洗資金來源的刑法191條“洗錢罪”（亦稱狹義洗錢罪），在刑法的附加刑中還有罰金和沒收財(cái)產(chǎn)。

與嚴(yán)密貪賄犯罪刑事網(wǎng)絡(luò)的立法原意相比，面對(duì)日益嚴(yán)重的貪賄犯罪，刑事司法中的贓款認(rèn)定與追繳難度卻與日俱增。其一體現(xiàn)為國(guó)內(nèi)貪賄犯罪數(shù)量居高不下，以《2014中國(guó)企業(yè)家犯罪報(bào)告》中提到的國(guó)內(nèi)企業(yè)家犯罪的罪種和罪名結(jié)構(gòu)特征為例，2014年799名企業(yè)家觸犯的總罪名數(shù)是50余個(gè)，國(guó)有企業(yè)家觸犯的罪名數(shù)是22個(gè)，國(guó)有企業(yè)家主要的罪名集中在貪污貪賄罪，接近32%； 以2015年全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共立案?jìng)刹榈陌讣槔?，查辦貪污貪賄、挪用公款100萬元以上案件4490件，同比上升22.5% ；反映了刑法在調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序中的實(shí)際運(yùn)行狀況；其二體現(xiàn)為境外追逃追贓，“人可追贓難追”，因面臨尚未與西方主要發(fā)達(dá)國(guó)家簽訂雙邊引渡條約，國(guó)際刑事合作條約利用率低，境外追贓步履維艱，追逃追贓成本高昂、經(jīng)驗(yàn)缺乏等挑戰(zhàn)；其三表現(xiàn)為境內(nèi)打擊境外轉(zhuǎn)移，邊追邊逃，涉案時(shí)間長(zhǎng)。近年來外逃人數(shù)不斷攀升外逃的國(guó)家和地區(qū)不斷增多，涉案外逃國(guó)家和地區(qū)多達(dá)90余個(gè)，多數(shù)案件涉案時(shí)間久遠(yuǎn)，信息缺失，線索減少，緝捕難度增大。

針對(duì)國(guó)內(nèi)國(guó)外緝捕涉案人員，認(rèn)定追繳資金存在的難點(diǎn)，如果以國(guó)內(nèi)立法日臻完善以及國(guó)際司法合作認(rèn)可度較高的“洗錢罪”作為突破口，有效開展治理以貪賄犯罪為代表的反腐敗洗錢國(guó)際合作，根據(jù)我國(guó)簽署的聯(lián)合國(guó)相關(guān)公約，建立預(yù)防和監(jiān)測(cè)犯罪所得轉(zhuǎn)移的制度、直接追回財(cái)產(chǎn)的制度、通過沒收的國(guó)際合作追回資產(chǎn)的制度、確保沒收的國(guó)際合作的制度建立資產(chǎn)的返還和處分制度。 開拓境內(nèi)境外追逃追贓的新途徑，樹立境內(nèi)境外追逃與追贓并重，犯罪預(yù)防與法律懲戒雙管齊下的理念，可以有效化解貪賄犯罪追繳網(wǎng)絡(luò)日益嚴(yán)密與資金追繳難度逐漸增加的矛盾。

二、以洗錢犯罪追繳貪賄資金的理論價(jià)值

（一）《刑法修正案》（六）貪賄罪成為洗錢犯罪上游犯罪彰顯立法的公平正義宗旨

1997年我國(guó)在《刑法》第191條首次規(guī)定了洗錢犯罪，提出“明知是毒品犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、走私犯罪三種上游犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)，有提供資金賬戶的、協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)的、通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移的、協(xié)助將資金匯往境外的、以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來源的五種行為為洗錢犯罪。2001年“911”事件后《刑法修正案（三）》，將恐怖活動(dòng)犯罪增加至洗錢罪的上游犯罪。

歷經(jīng)爭(zhēng)論后，在預(yù)防洗錢是反腐敗的重要措施上達(dá)成共識(shí)，以及中國(guó)已經(jīng)批準(zhǔn)的聯(lián)合國(guó)《打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》和《反腐敗公約》中關(guān)于洗錢犯罪的規(guī)定的前提下，2006年《刑法修正案（六）》對(duì)洗錢罪的上游犯罪增至七種，即在在原來的四類犯罪基礎(chǔ)上，又增加了貪污貪賄犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪三類犯罪，并對(duì)行為要件的表述、處罰規(guī)定作了修改。其中第二種洗錢方式修改為：“協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價(jià)證券的”，增加了“有價(jià)證券”作為財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換形式；而“貪污賄賂犯罪”是指刑法分則第八章“貪污賄賂罪”一章中的所有犯罪。至此，刑法制定之后近十年，貪污貪賄犯罪成為洗錢罪的上游犯罪，從立法宗旨上是為了彰顯懲貪追贓的決心和恢復(fù)社會(huì)公平正義秩序的理念。

此后，針對(duì)司法實(shí)踐中出現(xiàn)判例較少，認(rèn)定困難等問題，為保障程序正義，2009年最高人民法院頒布了《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。明確了洗錢犯罪的廣義和狹義概念，即刑法第191條、第312條、第349條三個(gè)洗錢犯罪條文之間的關(guān)系和處罰原則。同時(shí)對(duì)刑法第191條中規(guī)定的第五種洗錢方式：“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)”明確為：“即通過典當(dāng)、租賃、買賣、投資等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益；通過與商場(chǎng)、飯店、娛樂場(chǎng)所等現(xiàn)金密集型場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)收入相混合的方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益；通過虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)、虛假擔(dān)保、虛報(bào)收入等方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為“合法”財(cái)物；通過買賣彩票、獎(jiǎng)券等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益；通過賭博方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為賭博收益；協(xié)助將犯罪所得及其收益攜帶、運(yùn)輸或者郵寄出入境?！绷N詳細(xì)例舉形式。以期更好的指導(dǎo)實(shí)踐，增加涉貪賄洗錢犯罪偵辦的可操作性。

《解釋》為司法機(jī)關(guān)依法依照《刑法修正案》（六）準(zhǔn)確有效地打擊包含貪賄犯罪在內(nèi)的上游犯罪的洗錢犯罪活動(dòng)提供了實(shí)體認(rèn)定和程序適用依據(jù)，進(jìn)一步彰顯了追求公平正義的立法宗旨。

（二）《刑法》修正案（九）體現(xiàn)對(duì)貪賄犯罪作為洗錢犯罪上游犯罪的罪刑相適應(yīng)的價(jià)值追求

罪刑相適應(yīng)原則是刑法的基本原則之一。面對(duì)日益嚴(yán)重的貪腐問題，如果沿用1997年制定的刑法數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)對(duì)貪賄犯罪定罪量刑，顯然違背罪刑相適應(yīng)原則，造成了重刑輕判、輕刑重判的情況。

2015年的刑法修正案（九）修改了貪賄罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。不再單純以具體的數(shù)額作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，而是將犯罪的情節(jié)和數(shù)額綜合作為定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。在立法上把剛性的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，改為“概括數(shù)額+情節(jié)”的二元化標(biāo)準(zhǔn)，其中將貪賄數(shù)額分為較大、巨大、特別巨大三檔，并結(jié)合其他情節(jié)定罪處罰，其中數(shù)額較大并處罰金，貪賄數(shù)額巨大的和貪賄數(shù)額特別巨大并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

同時(shí)刑法修正案（九）施行后，全國(guó)將不再統(tǒng)一具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，而是有一定的浮動(dòng)差異存在。根據(jù)貨幣購(gòu)買力、不同?。▍^(qū)市）的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和家庭收入之間的差異等，來規(guī)定不同的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。另外針對(duì)行賄與受賄這一對(duì)對(duì)合性犯罪中行賄犯罪危害性，對(duì)行賄犯罪免除處罰進(jìn)行必要限制，加大對(duì)行賄的打擊，完善了行賄罪的財(cái)產(chǎn)刑規(guī)定，力求對(duì)貪賄犯罪正本清源，切斷受賄犯罪的利益輸送鏈條。

此外《刑法修正案（九）》對(duì)貪賄犯罪中行賄人自首等問題進(jìn)行了修正，增設(shè)了惟腐敗犯罪人專用的“終身監(jiān)禁”的處刑制度；為與刑法第388條“利用影響力受賄罪”相對(duì)應(yīng)增設(shè)了《刑法》第390條之一，新增罪名“對(duì)有影響力的人行賄罪”，有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)腐敗治理的雙向打擊。

修正案解決了實(shí)踐中情理法沖突、寬嚴(yán)失度、罪刑失衡等不合理狀況，不但符合懲治貪腐犯罪和維護(hù)司法公正的現(xiàn)實(shí)需要，而且在理論上為洗錢犯罪追究上游涉貪賄犯罪提供了更為科學(xué)合理的依據(jù)，從刑法修正案（六）到刑法修正案（九）法律理論理念一脈相承，體現(xiàn)出了對(duì)罪刑相適應(yīng)的一以貫之的價(jià)值追求。

三、洗錢犯罪在貪賄犯罪資金追繳中司法實(shí)踐反思

（一）案例實(shí)證研究：涉貪賄洗錢第一案的開創(chuàng)性意義

從1997年設(shè)立洗錢罪后11年，在司法判例中才出現(xiàn)了第一例上游犯罪為貪賄犯罪的晏某某受賄、其妻傅某某洗錢案。

2008年8月1日，重慶市第二中級(jí)人民法院對(duì)重慶市巫山縣交通局原局長(zhǎng)晏某某受賄、其妻傅某某洗錢一案公開宣判，認(rèn)定被告人晏某某犯受賄罪，判處死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)；認(rèn)定傅某某犯洗錢罪，判處有期徒刑3年，緩刑5年，并處罰金50萬元。此案是我國(guó)首例腐敗洗錢案，也是人民銀行反洗錢部門和司法部門大力配合國(guó)家反腐敗工作的典型案例，對(duì)我國(guó)的反腐敗和反洗錢工作均具有重要意義。

此案上游犯罪是貪賄犯罪，案發(fā)源于把大量現(xiàn)金置放于空房，因物管發(fā)現(xiàn)漏水維修搬動(dòng)紙箱才發(fā)現(xiàn)存放贓款。

此案的意義在于，其一：揭示當(dāng)時(shí)涉貪賄洗錢的主要形式。即此案案發(fā)時(shí)的洗錢行為表現(xiàn)為簡(jiǎn)單轉(zhuǎn)移犯罪所得的物理空間，在洗錢手段和層次上僅為“放置、離析、融合”三個(gè)階段中的最低層次，隨著案件偵辦深入，揭示了其余貪賄資金的轉(zhuǎn)移存放形式為現(xiàn)金購(gòu)買多套房產(chǎn)，用他人名義購(gòu)買理財(cái)產(chǎn)品、人壽保險(xiǎn)，洗錢形式已向“離析和融合”階段發(fā)展；其犯罪心理是因不敢觸及金融業(yè)目前已經(jīng)架設(shè)的反洗錢監(jiān)測(cè)網(wǎng)絡(luò)，被迫選擇了將1200萬元現(xiàn)金藏匿閑置住宅中的方法。 其二在司法實(shí)踐中改變了在辦理有關(guān)案件時(shí)公安經(jīng)偵部門與檢察院各自為戰(zhàn)，較多關(guān)注各自管轄罪名，檢察院即使發(fā)現(xiàn)了洗錢犯罪的線索，也可能做追贓處理而不主動(dòng)移交公安經(jīng)偵部門，削弱了對(duì)洗錢犯罪的查處力度的部分情況。其三，“明知”認(rèn)定：傅某某將其丈夫交給她的943萬余元受賄款，以本人或者他人的名義先后用于購(gòu)買房產(chǎn)、投資金融理財(cái)產(chǎn)品或者存入銀行。盡管其夫讓傅某某處理這些現(xiàn)金時(shí)未告訴其來源，但憑借二人的夫妻關(guān)系，傅某某足以判斷這些現(xiàn)金屬于其夫受賄所得，傅某某本人也供稱肯定不是正當(dāng)途徑來的，應(yīng)該是晏的受賄所得，故法院認(rèn)定傅某某構(gòu)成洗錢罪。 其四此后對(duì)貪賄資金的監(jiān)察力度的加強(qiáng)，控制網(wǎng)絡(luò)緊密，迫使貪賄資金加緊了境外轉(zhuǎn)移、清洗和隱瞞、掩飾手段的升級(jí)。

（二）洗錢犯罪在追繳貪賄犯罪資金中司法適用不足

1.反洗錢預(yù)防監(jiān)管機(jī)構(gòu)的協(xié)查配合力度與實(shí)際司法追繳查處效果相差甚遠(yuǎn)

反洗錢的實(shí)踐證明，等到貪賄犯罪定罪后再去追繳犯罪所得，非法資金早已被轉(zhuǎn)移。因此在貪賄犯罪中強(qiáng)化預(yù)防監(jiān)控體系，通過反洗錢資金監(jiān)測(cè)與分析，及時(shí)發(fā)現(xiàn)線索，遏制腐敗活動(dòng)的蔓延，防止非法資金外逃，至關(guān)重要。

在預(yù)防監(jiān)測(cè)系統(tǒng)中反腐敗洗錢一直是重點(diǎn)，如由中國(guó)人民銀行反洗錢局2009年組織編寫的《中國(guó)洗錢犯罪案例剖析》精選了我國(guó)破獲的重大典型洗錢案件（不一定是法院審理認(rèn)定的洗錢犯罪）73例，其中腐敗洗錢案例9例占全部案例的12%。 可見反洗錢預(yù)防監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)涉貪賄案件的洗錢案件協(xié)查配合力度和重視程度。

同時(shí)媒體資料顯示：2007年人民銀行與外國(guó)金融情報(bào)中心簽訂諒解備忘錄（MOU），進(jìn)行相關(guān)資金流動(dòng)的情報(bào)交換，追蹤外逃資金的流向；協(xié)助偵查機(jī)關(guān)破獲的涉嫌洗錢案件中涉嫌腐敗犯罪的約占5.6% 。

在理論研究基礎(chǔ)數(shù)據(jù)搜集中截至2016年4月12日，查詢北大法意數(shù)據(jù)庫(kù)中的洗錢案例庫(kù)有25個(gè)案例，涉貪賄洗錢的有4例，占16%，也說明此類案件在案例庫(kù)中的研究意義較為強(qiáng)烈。

但與每年定罪判刑的貪污貪賄型案件相比，以洗錢罪的懲處貪賄犯罪并追繳資金效果并不理想，案例寥寥無幾：1997年至2009年全國(guó)法院審理的、以刑法第191條洗錢罪追究刑事責(zé)任的洗錢案件僅20余件。 由此不難推見以洗錢罪追究貪賄犯罪的更是少之又少。

從以上勉強(qiáng)對(duì)應(yīng)的數(shù)字中我們可以看出作為洗錢犯罪上游犯罪的貪賄犯罪一直居高不下，但以刑法191條狹義洗錢罪定罪判刑的案例非常之少，以刑法312條定罪判刑的廣義洗錢罪雖然數(shù)量較多，但與貪賄犯罪數(shù)量相比仍有差距，而且貪賄犯罪僅只是上游犯罪種類之一，統(tǒng)計(jì)數(shù)字難以準(zhǔn)確描述以洗錢罪懲處貪賄犯罪全貌，但“管中窺豹”，可以看到用洗錢犯罪來懲處的司法適用嚴(yán)重不足。

2.司法實(shí)踐中重抓人輕追贓，重境內(nèi)輕境外，重刑法312條輕刑法191條

古典刑法學(xué)注重理性人對(duì)犯罪成本與收益的權(quán)衡，認(rèn)為剝奪生命與自由是最大的風(fēng)險(xiǎn)，影響到現(xiàn)代社會(huì)就表現(xiàn)為對(duì)犯罪人自由限制和生殺予奪更為重視，在實(shí)際執(zhí)法中，更強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪嫌疑人的緝拿歸案，對(duì)被告繩之以法，一關(guān)了之，昭告天下。在洗錢犯罪對(duì)資金追繳的運(yùn)用不足，其實(shí)就是體現(xiàn)了傳統(tǒng)刑罰中重抓人輕追贓，重境內(nèi)輕境外，重視傳統(tǒng)“贓物”罪的適用惰于對(duì)新法條的接受運(yùn)用。

貪賄案件的犯罪嫌疑人外逃以及資產(chǎn)轉(zhuǎn)移往往發(fā)生在案發(fā)之前或者案發(fā)之際，具有較強(qiáng)的隱蔽性，追蹤和調(diào)査方面的困難會(huì)使辦案機(jī)關(guān)產(chǎn)生畏難情緒，案?jìng)芍猩婕暗椒缸锵右扇送馓佣悠谟衷黾尤∽C工作的難度，對(duì)于國(guó)際刑事合作存有畏難情緒；再加之在境外追逃追贓問題上過分依賴執(zhí)法合作或警務(wù)合作，對(duì)執(zhí)法合作的局限性以及與刑事司法合作之間的區(qū)別缺乏足夠的認(rèn)識(shí)，導(dǎo)致案件偵辦停滯不前。

司法研究者也承認(rèn)：在2006年刑法修正案（六）頒布實(shí)施后，以刑法第312條“掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪”追究刑事責(zé)任的犯罪人數(shù)迅速上升，據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年至2008年年均遞增2.062%。其原因也在于洗錢犯罪的偵辦認(rèn)定證據(jù)規(guī)格較高，執(zhí)法成本高昂，一些司法機(jī)關(guān)對(duì)于依法打擊洗錢重要性認(rèn)識(shí)不足，重上游犯罪、輕洗錢犯罪以及重刑法第312條，輕刑法第191條的傳統(tǒng)司法觀念尚未得到根本轉(zhuǎn)變，實(shí)踐中對(duì)于洗錢犯罪活動(dòng)的查處薄弱。 前文所列舉的2010年至2015年《反洗錢報(bào)告》以刑法191條和刑法312條進(jìn)行懲處案件及人數(shù)也說明了實(shí)踐中“輕191條，重312條”。這在一定程度上制約了既制約刑事打擊洗錢活動(dòng)，阻礙了對(duì)貪賄犯罪資金的有效追繳。

但在法經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀念中，所有法律活動(dòng)，包括一切立法和司法以及整個(gè)法律制度，事實(shí)上是在發(fā)揮著分配稀缺資源的作用，因此所有法律活動(dòng)都要以資源的有效配置和合理利用，即效率最大化為目的，所有的法律活動(dòng)基于此論斷都可以用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來分析和指導(dǎo)。通過比較各種行為之間經(jīng)濟(jì)效益的差異，進(jìn)而有助于改革法律制度，最終有效地實(shí)現(xiàn)最大程度的法律價(jià)值與社會(huì)效益的統(tǒng)一。

所以，與時(shí)俱進(jìn)，順應(yīng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的變化，在觀念中，傳統(tǒng)與創(chuàng)新并重，抓人與追贓并行，境內(nèi)境外聯(lián)動(dòng)，加大洗錢罪的適用，可以最大限度發(fā)揮貪賄資金追繳的經(jīng)濟(jì)效益，擴(kuò)大防控貪賄類犯罪的社會(huì)效益。

（三）立法中洗錢犯罪自洗錢行為人不納入洗錢罪主體導(dǎo)致貪賄犯罪主體適用受限

我國(guó)刑法中洗錢罪的主體是否包含上游犯罪的主體，學(xué)者間存在爭(zhēng)論，爭(zhēng)論主要在于對(duì)洗錢罪第五種行為方式的理解；前四種行為方式，非上游犯罪的主體所能實(shí)施，意見并無不同。《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》特別提出，締約國(guó)“可以規(guī)定本條第1款所列犯罪不適用于上游犯罪的人”，即可以規(guī)定上游犯罪的人不構(gòu)成洗錢罪的主體。這意味著如果不作這樣的規(guī)定，實(shí)施上游犯罪的人自然成為洗錢罪的主體，因而可以說，“就公約的立法本意而言，洗錢罪的主體中包含了上游犯罪的主體?！蔽覈?guó)刑法原則上認(rèn)為非實(shí)施上游犯罪的人才能成為洗錢罪的主體。由此可見，我國(guó)刑法中洗錢罪的主體范圍相對(duì)而言比較狹窄。

2009年的司法解釋理解與適用中認(rèn)為在自洗錢的刑罰化問題上，根據(jù)刑法條文的邏輯解讀以及吸收犯的一般理論，尚不能得出洗錢犯罪可以適用于上游犯罪人本人的結(jié)論。

同時(shí)認(rèn)為從刑法第191條關(guān)于洗錢罪主觀方面為明知，客觀方面為提供資金賬戶等協(xié)助行為，從設(shè)定的邏輯結(jié)構(gòu)上看只有上游犯罪人以外的其他人才存在對(duì)財(cái)產(chǎn)屬于上游犯罪違法所得及其產(chǎn)生的收益是否明知的問題，也只有上游犯罪人以外的其他人才談得上提供、協(xié)助等問題。從而得出洗錢行為屬于上游犯罪的自然延伸，洗錢罪與其上游犯罪存在著依附、從屬及階段性關(guān)系，因此根據(jù)大陸法系關(guān)于事后行為不可罰以及吸收犯的一般理論，盡管存在兩個(gè)犯罪行為但通常都是以上游犯罪一罪處理。

但是也承認(rèn)盡管當(dāng)前包括大陸法系國(guó)家在內(nèi)的多數(shù)國(guó)家逐漸將自洗錢行為規(guī)定為犯罪，未規(guī)定自洗錢犯罪在一定程度上也影響到了外國(guó)人在境外實(shí)施上游犯罪之后在我國(guó)境內(nèi)進(jìn)行自洗錢行為的刑事打擊。

由此可見，貪賄犯罪盡管嚴(yán)刑重罰，但用洗錢罪來追繳資金，懲處貪賄罪主體遭遇司法適用難題。

（四）執(zhí)法中案源受限，偵查滯后，認(rèn)定分歧導(dǎo)致涉貪賄洗錢案件偵辦不易

以洗錢犯罪追繳貪賄資金執(zhí)法不易首先體現(xiàn)在立案案源限制。貪賄犯罪線索來源有群眾舉報(bào)、偵查機(jī)關(guān)日常工作中獲取、金融機(jī)構(gòu)移送可疑交易信息、紀(jì)委移送等等，案件偵辦管轄部門檢察院反貪部門和公安機(jī)關(guān)偵查部門在有限的司法資源中優(yōu)先保障上游犯罪的偵辦，下游犯罪中的洗錢犯罪線索數(shù)量少信息弱，很少移送；金融機(jī)構(gòu)報(bào)送積極性高，但反饋延遲，交流不暢，即使有案源，但立案?jìng)赊k需要更多的時(shí)間精力和更強(qiáng)的法律素質(zhì)和金融知識(shí)，大多知難而退。

其次體現(xiàn)為偵查措施和謀略滯后，難以識(shí)別千變?nèi)f化的洗錢手段。洗錢罪規(guī)定的前四種洗錢形式皆以金融機(jī)構(gòu)為主，尚能溯源尋流，發(fā)現(xiàn)蛛絲馬跡，但第五種“其他”手段就應(yīng)對(duì)不暇。當(dāng)前貪賄資金清洗地域上分為境內(nèi)境外，交易形式網(wǎng)上網(wǎng)下，轉(zhuǎn)移手段上天入地，挪轉(zhuǎn)時(shí)間爭(zhēng)分奪秒，更何況在實(shí)施洗錢活動(dòng)時(shí)，律師、會(huì)計(jì)師、房產(chǎn)界、珠寶商、離岸公司等等專業(yè)機(jī)構(gòu)和專業(yè)人士出謀劃策，親屬朋友攻守同盟，取證極難，偵查難以突破。

第三體現(xiàn)為罪名認(rèn)定分歧，司法實(shí)踐中上游為貪污貪賄犯罪的洗錢罪指控較為罕見。其原因跟司法機(jī)關(guān)的認(rèn)定是貪賄罪共犯還是洗錢罪分歧有關(guān)。有學(xué)者從法理層面看認(rèn)為：中國(guó)家庭的共同理財(cái)方式導(dǎo)致貪賄資金的保管和投放方式多交以配偶和親屬。很多家庭貪賄由丈夫收取，洗錢行為由夫妻二人共同進(jìn)行。這在刑法理論上可劃歸共犯行為。由于我國(guó)刑法上將貪污貪賄后的本人洗錢行為規(guī)定為事后不可罰行為。在丈夫構(gòu)成貪污受賄犯罪場(chǎng)合，夫妻難以成立共同的洗錢罪，但根據(jù)犯意共同說、行為共同說等不同觀點(diǎn)，是否以一罪名定共同犯罪有分歧。亦有學(xué)者認(rèn)為按照民法中的觀點(diǎn)，貪賄款占有后行為人自然享有處分權(quán)。但在刑法中，嚴(yán)格區(qū)分金錢的性質(zhì)，如公共財(cái)產(chǎn)，他人財(cái)產(chǎn)；當(dāng)侵犯客體的不同時(shí)，行為人應(yīng)當(dāng)負(fù)不同的刑事責(zé)任。明知他人貪賄所得藏于家中還是存入銀行，具有掩飾、隱瞞其性質(zhì)。應(yīng)該屬于洗錢行為。 另有學(xué)者進(jìn)一步指出區(qū)別受賄共犯和洗錢罪的關(guān)鍵在于，貪官親屬是否與貪官有受賄的共同故意和共同行為，具體表現(xiàn)為是否有受賄犯罪的“通謀”。如果有，屬于受賄共犯；反之，只能構(gòu)成洗錢罪。

此外在實(shí)際辦案中國(guó)內(nèi)相關(guān)部門的協(xié)調(diào)與配合不夠，各部門囿于國(guó)內(nèi)刑事程序規(guī)則或職責(zé)分工而相互掣肘，從而影響了以洗錢犯罪追繳貪賄資金的刑罰合力發(fā)揮。

眾說紛紜，取證困難，認(rèn)定分歧，合力不足，導(dǎo)致了實(shí)踐中用洗錢犯罪追繳貪賄資金的畏難情緒，選擇了節(jié)約司法成本的辦案方式。

四、用洗錢犯罪追繳貪賄犯罪資金的完善路徑

（一）理念提升：從強(qiáng)化理論研究到拓展探討空間

近年來在涉貪賄洗錢的理論研究方面尚有提升空間，以中國(guó)知網(wǎng)文獻(xiàn)檢索為例，截至2016年7月15日，輸入“貪污貪賄洗錢”，查詢“全文”為233篇，查詢“主題”為116篇，查詢“篇名”為17篇，查詢“關(guān)鍵詞”為1篇，查詢“摘要”為5篇；同樣檢索條件，換為輸入“貪污貪賄”，結(jié)果顯示： 查詢“全文”為124080篇，查詢“主題”為11386篇，查詢“篇名”為1626篇，查詢“關(guān)鍵詞”為155篇，查詢“摘要”為4446篇，僅“篇名”一項(xiàng)的對(duì)比，就是貪污貪賄洗錢文獻(xiàn)研究總量只占貪污貪賄研究文獻(xiàn)總量的1%。

由此可見，貪污賄賂是研究熱點(diǎn)，然而研究涉貪洗錢的文獻(xiàn)比例非常之微，說明涉貪賄洗錢無論從寥寥無幾的司法實(shí)踐判例到理論研究都有很大的提升空間。其中需要解決的是強(qiáng)化理論研究，拓展探討空間。

首先是真正從思想上認(rèn)識(shí)到上游犯罪與下游犯罪并重，行動(dòng)中體現(xiàn)出抓人與追贓并行，取證追訴加強(qiáng)溝通協(xié)作，共同懲戒貪賄犯罪。注重從資產(chǎn)流向上堵截上游犯罪，有助于上游犯罪的及時(shí)發(fā)現(xiàn)和偵破，同時(shí)對(duì)上游犯罪也是一種有力的震懾，從而起到刑事司法的一般預(yù)防作用。

其次，境內(nèi)重視洗錢罪的適用效果和資金收繳，立足國(guó)情，對(duì)于國(guó)際公約文件的規(guī)定注意結(jié)合國(guó)內(nèi)情況進(jìn)行甄別取舍，不盲目照搬，紀(jì)委、公安、檢查院、法院結(jié)合國(guó)內(nèi)實(shí)際問題，正確及時(shí)運(yùn)用洗錢罪刑法規(guī)定以及《解釋》規(guī)定，加強(qiáng)案件偵辦的針對(duì)性和有效性。

第三，轉(zhuǎn)變資金追繳錙銖必較，分文不讓的觀念，在境外追贓中運(yùn)用國(guó)際規(guī)則進(jìn)行資產(chǎn)分享。不斷完善國(guó)際合作的法律網(wǎng)絡(luò)，為合作打擊跨國(guó)洗錢犯罪提供法律依據(jù)，2013年，我國(guó)與加拿大草簽分享被沒收資產(chǎn)和返還財(cái)物協(xié)定，不失為一個(gè)有益的嘗試。

第四，在反洗錢監(jiān)控中，正視敏感地帶和網(wǎng)絡(luò)犯罪。適當(dāng)擴(kuò)大預(yù)防監(jiān)控范圍、及時(shí)制定各行業(yè)交易設(shè)備指引、借鑒國(guó)外先進(jìn)技術(shù)提升檢測(cè)分析技術(shù)、加大對(duì)公眾人物、公司高管等特殊人群可疑資金賬目監(jiān)管力度、采取綜合措施遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪等對(duì)策措施防止洗錢犯罪。2012年FATF公布了新的反洗錢國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)，將腐敗和稅收犯罪等新領(lǐng)域作為優(yōu)先應(yīng)對(duì)問題。要求強(qiáng)化對(duì)金融機(jī)構(gòu)識(shí)別政治公眾人物的要求，不僅應(yīng)實(shí)施強(qiáng)化盡職調(diào)查措施，還應(yīng)將范圍從外國(guó)政治公眾人物擴(kuò)展到國(guó)內(nèi)及國(guó)際組織政治公眾人物，以及政治公眾人物的家庭成員和與其關(guān)系密切的人。

隨著國(guó)內(nèi)國(guó)際形勢(shì)的變化以及更加嚴(yán)格的反洗錢要求，我們不但需要提升相關(guān)理論研究，還需要正視現(xiàn)實(shí)，不回避問題，拓展探討空間。

（二）立法完善：從宏觀反腐立法構(gòu)建到微觀狹義洗錢罪修正

1.完善反腐立法，增大犯罪風(fēng)險(xiǎn)，遏制貪利動(dòng)機(jī)

回顧我國(guó)的反腐立法，一直置于嚴(yán)刑重罰之下。1952年建國(guó)初期在尚未頒布刑法典的情況下就頒布了《中華人民共和國(guó)懲治貪污條例》，改革開放之后79刑法典設(shè)定了的腐敗犯罪治理框架，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員《關(guān)于嚴(yán)懲破壞經(jīng)濟(jì)的罪犯的決定》（1982年）、《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》（1988年）和《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》（1995年）等單行刑法構(gòu)建了從自然人到單位以及從國(guó)家工作人員到公司、企業(yè)人員的腐敗犯罪罪名體系。目前頒布后的九部刑法修正中，有四部（刑法修正案六、七、八、九）涉及腐敗犯罪立法的修正。

但是當(dāng)前反腐敗立法模式呈現(xiàn)分散化，立法修正雖然不斷增加罪名的數(shù)量或提升刑罰力度甚至增加處刑方式，仍未觸及腐敗犯罪立法積弊之根本，也無助于徹底解決目前腐敗犯罪刑法立法規(guī)制方向失準(zhǔn)、能力不足的問題，結(jié)合當(dāng)下貪賄犯罪現(xiàn)狀和控制需求，需要在反腐敗立法中采取集中化模式制定一部專門的《反腐敗法》，與其他法律相配合，構(gòu)建多層次、綜合化的反腐立法體系。同時(shí)對(duì)腐敗治理刑事法體系中的薄弱環(huán)節(jié)進(jìn)行精準(zhǔn)性打擊。有學(xué)者建議：構(gòu)建賄賂犯罪的“對(duì)稱性”治理結(jié)構(gòu)；創(chuàng)設(shè)具有腐敗預(yù)防功能的新罪名，如在行賄罪下增設(shè)預(yù)防行賄失職罪，在受賄罪之下增設(shè)“怠于報(bào)告賄賂罪”。

貪賄犯罪動(dòng)機(jī)基于人類內(nèi)心的利益需求，完善反腐立法可以增加犯罪風(fēng)險(xiǎn)，用理性權(quán)衡利弊，取舍需求，遏制貪利動(dòng)機(jī)。

2.增加刑法191條的洗錢行為方式，擴(kuò)大洗錢罪主體范圍

在貪賄資金追繳利器“洗錢罪”的完善中，要注重刑法191條的立法完善。貪污賄賂犯罪作為國(guó)際公認(rèn)的洗錢犯罪的上游犯罪，我國(guó)也在刑法191條中加以明確，但是在司法實(shí)踐和國(guó)際合作中仍有不足。

首先要增加洗錢罪的行為方式。在行為的種類上，可以適當(dāng)擴(kuò)充，如《聯(lián)合國(guó)反腐公約》具體規(guī)定了轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移、隱瞞、掩飾、獲取、占有、使用七種，同時(shí)將對(duì)任何洗錢犯罪的參與、協(xié)同或者共謀實(shí)施、實(shí)施未遂以及教唆、便利和參謀實(shí)施也視為本罪的犯罪；而我國(guó)僅規(guī)定了《聯(lián)合國(guó)反腐公約》中的前四種行為。為了更有效地打擊各種洗錢犯罪，我們不應(yīng)囿于傳統(tǒng)理論的限制，而應(yīng)當(dāng)借鑒《聯(lián)合國(guó)反腐公約》的相關(guān)規(guī)定，將“獲取、占有、使用”也規(guī)定為洗錢罪的行為方式。 這樣能嚴(yán)密貪賄行為法網(wǎng)，把貪賄行為置于動(dòng)態(tài)管控，洗錢三階段中“放置、離析、融合”每一階段皆能入罪懲處。

其次應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大洗錢罪的主體范圍。我國(guó)刑法條文中使用“提供”“協(xié)助”等詞語，明確將上游犯罪主體排除在洗錢罪主體外。如前所述，自洗錢行為未被規(guī)范的確有所不利，建議我國(guó)《刑法》可以考慮作相應(yīng)的改變，擴(kuò)大洗錢罪的主體范圍。針對(duì)貪賄罪主體的家庭性和成員之間的親密性，可以將共同犯意和共同行為作為洗錢罪共犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，解決主體適用的問題。

（三）司法適用：兩個(gè)司法解釋的相輔相成，共同追繳貪賄資金

1.2009年《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中的案例適用解析

針對(duì)現(xiàn)實(shí)出現(xiàn)的諸多問題，我國(guó)的立法界和司法界給予積極的回應(yīng)并提出相應(yīng)的解決方法，因此，除了立法的瑕疵需要修正，司法適用的制約也需改善，尤其要強(qiáng)調(diào)根據(jù)司法解釋依法用法及時(shí)公平公正處理相關(guān)案件。

以福建福州鄧某洗錢案為例，此案上游犯罪為貪污貪賄犯罪，線索來源為破獲上游犯罪案件，洗錢類型為提供銀行賬戶、轉(zhuǎn)賬、私人放貸，案件認(rèn)定的難點(diǎn)為鄧某的主觀明知。經(jīng)過審慎偵查審理，2009年12月28日，福建省福州市中級(jí)人民法院對(duì)鄧某洗錢案終審宣判，認(rèn)定鄧某犯洗錢罪，判處有期徒刑3年，并處罰金5萬元。 該案是全國(guó)首例適用《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）宣判的洗錢案件。

此案辯方意見為：其一，鄧某不明知上述存款中包含犯罪所得；其二，本案與上游犯罪陳某受賄案審理順序顛倒，應(yīng)后于陳某受賄案或與之同時(shí)審理。

針對(duì)第一個(gè)問題，根據(jù)2009年頒布的《解釋》規(guī)定：“明知”不意味著確實(shí)知道，確定性認(rèn)識(shí)和可能性認(rèn)識(shí)均應(yīng)納入“明知”范疇，對(duì)明知的具體認(rèn)定，采取了概括加列舉的表述方式，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定。福州市中級(jí)人民法院首次適用《解釋》作出裁判：對(duì)明知問題，依據(jù)《解釋》第1條，鄧某在協(xié)助其姐夫陳某轉(zhuǎn)移410萬巨款時(shí)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到此巨款與陳職業(yè)或財(cái)產(chǎn)狀況明顯不符，故符合“明知”認(rèn)定條件。

針對(duì)第二個(gè)問題，《解釋》認(rèn)為上游犯罪與洗錢犯罪的偵查、審查起訴以及審判活動(dòng)很難做到同步進(jìn)行，此外實(shí)踐中還存在一些因上游犯罪人在境外、死亡等客觀原因而難以對(duì)上游犯罪人訴諸刑事程序的情形，因此是否存在上游犯罪， 完全可以作為洗錢犯罪的案內(nèi)事實(shí)來審查，由此規(guī)定：“上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實(shí)的，不影響刑法第191條的審判。”福州市中級(jí)人民法院對(duì)程序問題，依據(jù)《解釋》第4條，認(rèn)為此案上游犯罪雖尚未依法裁判，但查證屬實(shí)，故不影響洗錢本案洗錢犯罪的審理。

此案是繼傅某涉貪賄洗錢第一案之后對(duì)司法實(shí)踐具有重要指導(dǎo)意義的案件，針對(duì)洗錢犯罪實(shí)踐中認(rèn)定的疑難問題，正確及時(shí)使用了相關(guān)司法解釋，懲處了涉貪賄犯罪，追繳了貪賄資金，彰顯了以洗錢罪追繳貪賄資金的力度。對(duì)嚴(yán)密貪賄罪刑事法網(wǎng)，強(qiáng)化司法適用有借鑒意義。

2、2016年《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》強(qiáng)化追贓要求

為了正確理解與適用對(duì)貪污賄賂犯罪案件的新規(guī)定，最高人民法院、最高人民檢察院對(duì)貪污賄賂犯罪案件辦理當(dāng)中需要解決的具體問題制定了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》于2016年4月18日公布實(shí)施?！督忉尅返膶?shí)施與刑法修正案（九）兩者相輔相成，內(nèi)容上相互銜接、逐步完善，為當(dāng)下有效地懲治和預(yù)防腐敗犯罪提供了更為科學(xué)、有效的司法保障。

在貪賄資金的追繳司法適用中，也提供了切實(shí)可行的指導(dǎo)。

首先《解釋》進(jìn)一步嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，明確受賄與行賄打擊并重，加大經(jīng)濟(jì)處罰力度，規(guī)定遠(yuǎn)重于其他犯罪的罰金刑判罰標(biāo)準(zhǔn)。

其次，積極回應(yīng)了一些長(zhǎng)期爭(zhēng)議的問題，如非貨幣支付的其他利益也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為財(cái)產(chǎn)性利益；罰金刑的判罰標(biāo)準(zhǔn)采取絕對(duì)數(shù)和倍比數(shù)相結(jié)合的辦法，在兼顧被判刑人受罰能力的同時(shí)，確保判罰充分有效。

第三，明確了“拒不交待贓款贓物去向或者拒不配合追繳工作，致使無法追繳的”為六種從重處罰情形之一。并認(rèn)為拒不交待贓款贓物去向、不配合追繳，說明主觀上無悔罪表現(xiàn)，客觀上造成的經(jīng)濟(jì)損失往往難以挽回。

第四，強(qiáng)化贓款贓物的追繳：一是對(duì)貪污賄賂犯罪分子違法所得的一切財(cái)物，應(yīng)當(dāng)依照刑法第64條的規(guī)定予以追繳或者責(zé)令退賠，對(duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還。二是對(duì)尚未追繳到案或者尚未足額退賠的違法所得，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)追繳或者責(zé)令退賠。對(duì)藏匿、轉(zhuǎn)移贓款贓物的，要堅(jiān)持一追到底、永不清零的原則，避免出現(xiàn)以刑罰執(zhí)行替代經(jīng)濟(jì)懲處的現(xiàn)象。

由此可見，兩個(gè)司法解釋的重心都在于解決立法和司法的矛盾，搭建理論和實(shí)踐的橋梁，更好的實(shí)現(xiàn)立法宗旨，彰顯法律的公平正義。

但在執(zhí)法環(huán)節(jié)，除了強(qiáng)化司法適用，貪賄資金追繳中洗錢犯罪偵辦仍然面臨需要拓展案源，加強(qiáng)與金融部門合作，樹立證據(jù)意識(shí)和大局觀念。洗錢犯罪日趨高科技，網(wǎng)絡(luò)化，層出不窮的洗錢方式常常導(dǎo)致貪污腐敗所得的某些證據(jù)在境內(nèi)的滅失，但也往往意味著洗錢犯罪證據(jù)重新誕生。了解固定這些證據(jù)，需要偵辦人員不斷挑戰(zhàn)認(rèn)知和知識(shí)儲(chǔ)備，需要反洗錢部門和全社會(huì)的共同努力，最終才能逐步截?cái)嘭澷V資金的輸送運(yùn)轉(zhuǎn)和清洗，恢復(fù)正常的金融秩序和廉政環(huán)境。

（四）建立國(guó)際司法合作互利互惠，合作雙贏的常態(tài)機(jī)制

面對(duì)資金追繳的國(guó)際化加深，我們必須深入開展職務(wù)犯罪國(guó)際追逃追贓行動(dòng)，健全與相關(guān)部門協(xié)作配合機(jī)制，加強(qiáng)與有關(guān)國(guó)家、地區(qū)司法合作，拓展追捕犯罪嫌疑人和追繳腐敗資產(chǎn)的渠道。

1.國(guó)際司法合作向縱深發(fā)展

在條約締結(jié)方面，我國(guó)自1987年至2014年，同52個(gè)國(guó)家締結(jié)了雙邊刑事司法協(xié)助條約（協(xié)定），同39國(guó)家締結(jié)了雙邊引渡條約，還加入了《聯(lián)合國(guó)禁止非法販運(yùn)麻醉品和精神藥物公約》、《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》等二十余個(gè)含有國(guó)際刑事合作條款的多邊公約。此外還有與外國(guó)締結(jié)的移管被判刑人條約以及與周邊國(guó)家締結(jié)的打擊“三股勢(shì)力”條約，此期間締結(jié)有關(guān)條約（協(xié)定）已經(jīng)超過130個(gè)。

2015年，又完成了中國(guó)和阿根廷刑事司法協(xié)助條約，中國(guó)和法國(guó)引渡條約，中國(guó)和意大利刑事司法協(xié)助、引渡條約的生效程序；簽署了中國(guó)和越南引渡條約，中國(guó)和智利引渡條約、中國(guó)和馬來西亞刑事司法協(xié)助條約、中國(guó)和亞美尼亞刑事司法協(xié)助條約；并進(jìn)行了中國(guó)和德國(guó)刑事司法協(xié)助條約等8項(xiàng)條約的談判。

在反腐敗的實(shí)務(wù)合作中，我國(guó)自2014年10月開展專項(xiàng)行動(dòng)以來，已從34個(gè)國(guó)家和地區(qū)遣返、勸返外逃職務(wù)犯罪嫌疑人124人，“百名紅色通緝令”中的李華波等17名重大職務(wù)犯罪嫌犯落入法網(wǎng)。會(huì)同有關(guān)部門開展打擊利用離岸公司和地下錢莊轉(zhuǎn)移贓款專項(xiàng)行動(dòng)，努力切斷向境外轉(zhuǎn)移違法所得通道。堅(jiān)持追逃與防逃、追逃與追贓并重，深化職務(wù)犯罪國(guó)際追逃追贓專項(xiàng)行動(dòng)。

以上條約和協(xié)議的簽訂，進(jìn)一步健全國(guó)際司法合作法律網(wǎng)絡(luò)，為合作打擊涉及洗錢等跨國(guó)犯罪提供法律依據(jù)，為今后進(jìn)一步開展國(guó)際間的涉貪賄案件合作奠定了很好的基礎(chǔ)。

2.反洗錢國(guó)際合作穩(wěn)步進(jìn)行

洗錢犯罪不但需要法律約束，同時(shí)需要金融預(yù)防監(jiān)控，當(dāng)前世界經(jīng)濟(jì)一體化背景下，國(guó)際貿(mào)易發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)金融的興起增加了反洗錢的難度，從貨物貿(mào)易到服務(wù)貿(mào)易，再到數(shù)字產(chǎn)品貿(mào)易，從標(biāo)準(zhǔn)化的貿(mào)易到個(gè)性化的貿(mào)易，洗錢程序變得越來越復(fù)雜，懲治洗錢犯罪變得越來越困難，預(yù)防監(jiān)測(cè)洗錢犯罪越來越重要，因此我們必須重視反洗錢的國(guó)際合作。

截至目前，我國(guó)簽署并批準(zhǔn)了所有與反洗錢及反恐怖融資有關(guān)的國(guó)際公約，積極參與國(guó)際性和區(qū)域性反洗錢組織的活動(dòng)，成為金融行動(dòng)特別工作組（FATF）內(nèi)首個(gè)達(dá)到國(guó)際通行反洗錢和反恐怖融資標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展中國(guó)家，與40個(gè)國(guó)家和地區(qū)簽訂了反洗錢信息交換合作備忘錄，在國(guó)際反洗錢領(lǐng)域的發(fā)展空間不斷拓展，發(fā)揮的作用日益增強(qiáng)。截至2016年10月，中國(guó)反洗錢監(jiān)測(cè)分析中心已與40個(gè)國(guó)家和地區(qū)金融情報(bào)中心簽署了合作備忘錄。

2015年，中國(guó)人民銀行在預(yù)防控制洗錢工作中全力開展“打擊利用離岸公司和地下錢莊轉(zhuǎn)移贓款專項(xiàng)行動(dòng)”，取得實(shí)際戰(zhàn)果；首次部署對(duì)外逃人員開展資金監(jiān)控，對(duì)境外追逃追贓工作提供了有力支持。

但是從近年來的司法協(xié)助及引渡要求來看，我國(guó)主動(dòng)提起的國(guó)際司法合作要求數(shù)量不多，還需要進(jìn)一步加強(qiáng)。

3.國(guó)際范式要求與本土反洗錢國(guó)情結(jié)合探索

《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》確立了反腐敗五大機(jī)制：預(yù)防機(jī)制、刑事定罪和執(zhí)法機(jī)制、國(guó)際合作機(jī)制、資產(chǎn)追回機(jī)制、履約監(jiān)督機(jī)制。結(jié)合我國(guó)實(shí)際本土現(xiàn)實(shí)，植根中國(guó)社會(huì)，我們需要不斷探索一條適合我國(guó)的反腐洗錢之路。

《公約》規(guī)定引渡須滿足兩個(gè)基本條件，一是被引渡人有本《公約》所涵蓋的犯罪行為；二是請(qǐng)求國(guó)和被請(qǐng)求國(guó)同為本《公約》締約國(guó)，且符合雙重犯罪原則。就此項(xiàng)而言，我國(guó)應(yīng)持續(xù)加強(qiáng)國(guó)際合作，進(jìn)一步拓展和落實(shí)引渡條約簽訂和生效。

針對(duì)國(guó)際社會(huì)反洗錢中對(duì)腐敗與政治人物問題的關(guān)注，尤其是針對(duì)金融機(jī)構(gòu)識(shí)別政治公眾人物，強(qiáng)化盡職調(diào)查措施，將范圍從外國(guó)政治公眾人物擴(kuò)展到國(guó)內(nèi)及國(guó)際組織政治公眾人物，以及政治公眾人物的家庭成員和與其關(guān)系密切的人的要求，我們需要逐步擴(kuò)大預(yù)防監(jiān)控范圍，加大對(duì)公眾人物、公司高管等特殊人群可疑資金賬目監(jiān)管力度。

《公約》公約第五章以專章形式第一次完整規(guī)定了資產(chǎn)追回和返還機(jī)制，規(guī)定締約國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)外流腐敗資產(chǎn)的追回提供合作與協(xié)助，根據(jù)該公約規(guī)定，請(qǐng)求締約國(guó)出具生效判決后，被請(qǐng)求締約國(guó)應(yīng)予沒收財(cái)產(chǎn)并返還給請(qǐng)求締約國(guó)。但是犯罪資產(chǎn)追回國(guó)際合作，往往涉及到與為沒收資產(chǎn)提供必備條件或極大便利的國(guó)家共同分享被追回收益的問題。因此，資產(chǎn)分享一直是國(guó)際跨國(guó)追贓合作中的一項(xiàng)重要制度。分享的目的在于鼓勵(lì)和促進(jìn)雙方在打擊犯罪、追繳犯罪所得方面的合作，分享的前提條件也是另一締約方為促成沒收提供了協(xié)助或合作，包括情報(bào)、行動(dòng)、法律或司法協(xié)助。分享比例則根據(jù)合作方貢獻(xiàn)的大小決定。

目前我國(guó)與加拿大就犯罪財(cái)產(chǎn)返還和分享達(dá)成一致，今后在國(guó)際追逃追贓中也會(huì)面臨和更多地區(qū)和國(guó)家的資產(chǎn)追回和返還問題，需要進(jìn)一步樹立合作共贏的理念。

4.建立互利互惠的常態(tài)機(jī)制

在國(guó)際合作中，除了秉承合作共贏的理念，還需建立互利互惠的常態(tài)機(jī)制，才能獲得更大的收益和更深遠(yuǎn)的合作空間。

早期研究者提醒：我國(guó)《刑法》中的洗錢罪上游犯罪不包括管轄范圍之外的上游犯罪。因?yàn)椴辉谖覈?guó)管轄范圍之內(nèi)的上游犯罪不會(huì)影響我國(guó)的重大利益，我國(guó)司法部門相對(duì)缺少管轄的動(dòng)力。同等情形也會(huì)發(fā)生在國(guó)際社會(huì)，洗錢將使巨額貪污款流入其境內(nèi)，如果配合罪犯所屬國(guó)實(shí)施反洗錢行動(dòng)，則這筆款項(xiàng)最終會(huì)被退回罪犯所屬國(guó)。因此，西方國(guó)家常以人權(quán)保障、司法體制不透明等各種借口拒絕與有關(guān)國(guó)家簽訂引渡條約，這實(shí)際上為包括我國(guó)在內(nèi)的相關(guān)國(guó)家遏制腐敗犯罪及其洗錢行為設(shè)置了障礙。

同時(shí)在金融業(yè)國(guó)際化網(wǎng)絡(luò)化的背景下，大量外資銀行進(jìn)入國(guó)內(nèi)，我們也面臨走出去的現(xiàn)狀，必須置身于一個(gè)“風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)”的大環(huán)境下考量我們的反洗錢工作和涉貪賄資金追繳問題。在當(dāng)今世界各國(guó)同為一個(gè)利益共同體的背景下某國(guó)官員的貪污和腐敗行為完全有可能對(duì)其他國(guó)家造成重大損害。因此，建議參照國(guó)際社會(huì)達(dá)成大體共識(shí)的《聯(lián)合國(guó)反腐公約》，規(guī)定上游犯罪應(yīng)當(dāng)包括在締約國(guó)管轄范圍之外的犯罪，以明文方式確認(rèn)我國(guó)《刑法》中的上游犯罪包括我國(guó)管轄權(quán)之外的犯罪，或者通過立法解釋的方式予以明確，以切實(shí)保障我們的刑罰追責(zé)效果。

由此可見，在今后的國(guó)際合作中我們需要秉承“互利互惠，合作共贏”共識(shí)，建立完善與相關(guān)國(guó)家的反洗錢合作機(jī)制，共同預(yù)防懲戒貪賄犯罪。

綜上所述，貪賄犯罪防控是一個(gè)系統(tǒng)工程，從頂層設(shè)計(jì)到途徑選擇，從執(zhí)法成本到司法資源，從國(guó)際視野到本土國(guó)情，從金融監(jiān)控到日常規(guī)范，都需要“大膽假設(shè)，小心求證”。以洗錢犯罪來追繳貪賄資金，固然有其現(xiàn)實(shí)意義與理論價(jià)值，加強(qiáng)司法適用也能嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，但洗錢犯罪對(duì)貪賄資金追繳對(duì)防控貪賄犯罪也僅僅是“管中窺豹”，只是期待理論研究者和法律實(shí)務(wù)人員一水一沙，同筑反腐大廈。