陳其琨

黨的十八屆四中全會通過的《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，要求“加強對刑訊逼供和非法取證的源頭預(yù)防，健全冤假錯案有效防范、及時糾正機制”?！缎淌略V訟法》修正時，也增加了“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強迫任何人證實自己有罪”等內(nèi)容。如何有效防控刑訊逼供行為發(fā)生，成為我國十余年來持續(xù)關(guān)注的熱點問題，理論界討論也非常熱烈，仁者見仁、智者見智。筆者也僅結(jié)合近年的司法實踐及理論研究，提出一些看法。

一、刑訊逼供行為在刑事立法與司法方面存在的問題

1.刑訊逼供的概念界定分歧較大，不利于犯罪圈的確定

關(guān)于刑訊逼供，刑法本身并未解釋，目前具有代表性的主要是最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》 (以下簡稱《最高檢訴訟規(guī)則》)和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》 (以下簡稱《最高法訴訟解釋》)所作的規(guī)定。前者認為，“刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為”；后者則將“刑訊逼供等非法方法”統(tǒng)一解釋為“使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的行為”。在解釋方法上，前者采取客觀標準，后者采取相對主觀標準。兩種解釋，兩種不同的認識，加之以往的一些未決問題，在實踐中困惑重重。

(1)犯罪主體的界定，無法妥善解決非司法工作人員的刑訊問題

根據(jù)刑法，刑訊逼供罪主體“司法工作人員”，是指“具有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員”，但在實踐中，刑訊逼供犯罪主體大致有司法工作人員、聘用人員、〔1〕聯(lián)防隊員〔2〕甚至在校實習生。〔3〕非司法工作人員能否成為刑訊逼供罪犯罪主體？最高人民法院的解釋前后差異較大。早前，最高人民法院研究室與最高人民檢察院研究室在1990年9月曾單就聯(lián)防隊員能否構(gòu)成刑訊逼供罪主體的問題形成共識，認為“治安聯(lián)防隊是群眾性的治安、保衛(wèi)組織，……聯(lián)防隊員不屬于國家工作人員，不能成為刑訊逼供罪的主體；其使用肉刑或者變相肉刑逼取口供致殘的行為，不能以刑訊逼供罪論處。如果構(gòu)成故意傷害罪的，應(yīng)以故意傷害罪論處”?！?〕換言之，非司法工作人員不屬于刑訊逼供罪犯罪主體。該解釋持有關(guān)身份犯共同犯罪“分別定罪說”的觀點?；谧镓熥载撛瓌t，該觀點認為特殊身份對認定身份犯罪具有決定性意義，身份意味著犯罪主體所具有的特殊義務(wù)，沒有特殊主體資格，就不能構(gòu)成特殊犯罪，無身份者沒有特殊身份者的特殊權(quán)利，不能擔負只有特殊身份者的特殊權(quán)利，其與有身份者共同實施犯罪，應(yīng)分別定罪，有身份者以身份犯論處，無身份者以自然犯論處?！?〕但該觀點與刑法關(guān)于共同犯罪整體評價的立法本意相違背(該解釋在2012年進行廢止，可能也是基于上述原因考慮)。那么是否意味著，從共同犯罪整體評價角度，非司法工作人員可以成為刑訊逼供罪的共犯主體呢？結(jié)合最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定貪污犯罪幾個問題的解釋》，答案是肯定的。該解釋綜合采用了關(guān)于身份犯共同犯罪中“主犯決定說”及“特殊身份說”兩種觀點，前者認為，無身份者與有身份者共同實施犯罪，其性質(zhì)應(yīng)當根據(jù)主犯犯罪的基本特征來確定。然而該觀點將作為量刑評價要素的主從犯地位，作為定罪評價要素，混淆了定罪量刑關(guān)系。后者認為，對無身份者與有身份者實施的共同犯罪行為，應(yīng)以有身份者所犯之罪對共同犯罪人進行處罰。理論研究中，如張明楷教授等所持的“未受公安機關(guān)正式錄用，受委托履行偵查、監(jiān)管職責的人員或者合同制民警，也可以成為本罪主體。其他人員與司法工作人員伙同刑訊逼供的，以刑訊逼供罪的共犯論處”，〔6〕以及司法實踐中將非司法工作人員的刑訊逼供行為以司法工作人員的共犯論情形，實際上也就是“特殊身份說”的表現(xiàn)。但這種共犯論觀點其實有爭議：首先，刑訊逼供犯罪是否系純正的身份犯行為？是否必需依附于司法機關(guān)工作人員的偵查、起訴、審判職責？在筆者看來，其特殊之處僅在于其攻擊的犯罪對象上，況且，刑事訴訟法修正后，行政執(zhí)法證據(jù)可以直接作為刑事訴訟證據(jù)使用。刑訊逼供不僅僅發(fā)生于公訴案件中，在行政執(zhí)法過程及自訴案件中同樣存在，如果認為其是純正身份犯行為，那么行政執(zhí)法人員、普通公民對犯罪嫌疑人、被告人實施的刑訊行為，應(yīng)如何處置？其次，從量刑上看，無身份者刑訊逼供犯罪的從犯地位能否等同于故意傷害犯罪從犯？如果將本質(zhì)屬于故意傷害實行行為評價為刑訊逼供的次要行為，顯然違背刑法罪責刑相適應(yīng)及平等原則。

(2)刑訊逼供罪客觀行為判斷標準不明確，使大量刑訊行為游離于刑法規(guī)范之外

一般認為，刑訊逼供罪在客觀方面“表現(xiàn)為使用肉刑或變相肉刑逼取犯罪嫌疑人或被告人口供的行為”?！?〕然而，實踐中直接使用肉刑的情形較少，更多的是變相肉刑，什么是判斷變相肉刑的標準？在筆者看來，關(guān)于何謂“肉刑”、“變相肉刑”甚至“其他非法方法”的討論，永遠無法窮盡違法取證行為類型，也毫無意義。如將犯罪嫌疑人關(guān)押于正在使用的水電站附近，讓其長期在低分貝噪音下進行審訊，或者長時間審訊，不讓其上廁所或飲水，是肉刑、變相肉刑還是其他非法方法？因此，關(guān)于肉刑、變相肉刑或其他非法方法的討論，對于法官斷案來說，并不重要，關(guān)鍵在于界定刑訊逼供行為的標準。《最高檢訴訟規(guī)則》與《最高法訴訟解釋》的共同點在于均提出了刑訊行為“使被刑訊人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”。因此，只要實施的行為在客觀上造成被刑訊人產(chǎn)生上述影響，都可以認定為刑訊逼供方法。

(3)刑訊逼供的認定是否需要考察被刑訊人供述的主觀意志，是“入罪難”的又一問題

《最高法訴訟解釋》在客觀行為表現(xiàn)之外，增加了“是否迫使被刑訊人違背意愿供述”的主觀內(nèi)容考察。如果將這種解釋應(yīng)用于實體法上，那么刑訊逼供罪犯罪構(gòu)成要件中的行為要件表現(xiàn)為“使用肉刑或變相肉刑使被刑訊人遭受劇烈疼痛或精神痛苦，迫使其違背意愿供述”。言下之意，雖然使用了肉刑或變相肉刑，如果被刑訊人并未違背意愿供述的，還不能認定為刑訊逼供。結(jié)合實踐來看，這種“違法取證的客觀行為表現(xiàn)＋被刑訊人違背意愿供述”的相對主觀判斷解釋方法只會造成刑訊逼供罪的“入罪難”，放縱刑訊逼供行為的發(fā)生，并有為司法工作人員刑訊逼供行為“背書”的行為。

2.刑訊逼供致人傷殘、死亡法律規(guī)定理解模糊，可能導致量刑失衡

(1)刑訊逼供致人傷殘的理解偏差

根據(jù)刑法的規(guī)定，司法工作人員實施刑訊逼供的，處三年以下有期徒刑或者拘役，這與故意輕傷害以下、過失致人重傷以及情節(jié)較輕的過失致人死亡罪的刑罰基本一致。但是對“致人傷殘、死亡”的理解存有模糊。如何界定“致人傷殘”？一種觀點似乎認為這里的“傷殘”是指十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑所界定的類型，普通的重傷害則仍然是刑訊逼供罪本身所蘊含的內(nèi)容?！?〕筆者認為，該觀點有兩個方面值得商榷。其一是刑訊逼供致人“傷殘”是否指“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”？筆者以為，刑訊逼供致人“傷殘”在理解上應(yīng)為從“致人重傷”到“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾”的遞進式理解；如果將司法工作人員的刑訊逼供致人傷殘的行為直接理解為“以特別殘忍手段致人重傷造成殘疾”，而將“致人重傷”行為包含于刑訊逼供基礎(chǔ)行為本身，不符合刑法體系性解釋，也違反了罪責刑相適應(yīng)原則。事實上，最高人民法院也曾就此做過回應(yīng)，即刑訊逼供致人輕傷的，以刑訊逼供犯罪論，刑訊逼供致人傷殘的行為是針對造成犯罪嫌疑人、被告人嚴重傷害的情形?！?〕其二是刑訊逼供“致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪從重處罰”中的“從重”是否意味著在“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”幅度判處刑罰？刑法基本理論認為，是否在同一幅度內(nèi)量刑，是從重處罰與加重處罰的區(qū)別所在。因此，刑訊逼供罪中的“從重處罰”并不能等同于加重處罰。

(2)刑訊逼供致人死亡以故意殺人罪論處的悖論

從常理看，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實施刑訊的目的是獲取口供，如果犯罪嫌疑人、被告人死亡，其口供就“死無對證”，無法作為證據(jù)予以采信。換言之，“既然行為人主觀上是為了逼取口供，就不可能具有殺人故意”?！?0〕因此，造成犯罪嫌疑人、被告人死亡不屬于司法工作人員刑訊逼供行為的主觀罪過內(nèi)容，對其追究致人死亡的法律責任在于其具有對可能造成死亡后果的“認識可能性”，但在“意志因素”方面，則與故意殺人中的“追求或放任”有異。刑法將刑訊逼供致人死亡按故意殺人罪處理的方式固然有從嚴打擊司法工作人員刑訊逼供致人死亡的行為，但沒有注意到其與主觀罪過的差異，有違罪責刑相適應(yīng)原則。而實踐中，刑訊逼供致人死亡，以故意殺人罪論處的案例極少，更遑論從重處罰。

3.刑法對刑訊逼供行為的篇章體系不能涵攝法益保護

目前刑訊逼供罪屬于刑法第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利”的內(nèi)容。但刑訊逼供罪保護的法益是否與故意傷害罪、故意殺人罪確實沒有明顯差異？〔10〕筆者認為，刑訊逼供行為侵犯的對象是進入刑事訴訟程序的具有犯罪嫌疑人、被告人這一特殊身份的人員。進入訴訟程序，表明其受到了司法權(quán)關(guān)注，是否有罪，需要證據(jù)證明；同時，禁止強迫自證其罪，是犯罪嫌疑人、被告人享有的基本權(quán)利。因此，刑訊逼供犯罪與普通傷害犯罪、殺人犯罪在法益保護上有明顯差異。刑訊逼供罪保護的法益是司法權(quán)保護下當事人的基本權(quán)利；普通傷害犯罪行為侵犯的是一般的人身權(quán)利、民主權(quán)利。兩者的區(qū)別在于是否存在司法權(quán)介入這一“介質(zhì)”。我們可以將這種司法權(quán)介入后所保護的權(quán)利體系視為“司法利益關(guān)注”，它涵蓋了當事人權(quán)益、正當法律程序及司法公正秩序。司法過程是一個還原事實真相的過程、一個糾正錯誤的過程和保護特定公民利益的過程。刑訊逼供誤導了司法權(quán)還原真相的努力，破壞了司法權(quán)威，造成了司法權(quán)“作惡”的后果，引發(fā)社會公眾對司法公正和司法權(quán)保護能力的質(zhì)疑。因此，將之置于第四章并不能全面涵蓋其保護的法益，不能對其價值進行合理定位和評判。

二、刑訊逼供屢禁不止的原因分析

治理刑訊逼供，是一個世界性難題，屢禁不止的原因，大體上有辦案能力低下、迷信口供；違法成本較低、刑訊收益較高；監(jiān)督效能不彰等三個方面，以下簡要分析。

1.口供至上與人權(quán)保障失衡

“毋庸諱言，刑訊逼供現(xiàn)象并非我國獨有，反酷刑也是世界性的難題。但是我國古代就有‘斷罪必取輸服供詞’、‘無供不錄案’的傳統(tǒng)，現(xiàn)如今，在有罪推定觀念的驅(qū)使和‘命案必破’、‘限期結(jié)案’的高壓之下，偵查人員的‘口供情結(jié)’依然難以割舍，司法人員重打擊犯罪、輕保障人權(quán)的觀念更是對‘口供中心主義’起到了推波助瀾的作用?！薄?1〕一方面某些案件的犯罪手段特殊，客觀證據(jù)較少或者難以收集，需要通過口供進行突破，獲取口供成為偵查機關(guān)的首要工作；另一方面我國偵查機關(guān)的辦案能力不高，為獲取口供，在結(jié)案績效壓力下，人權(quán)保護理念可能要為構(gòu)建穩(wěn)定的社會秩序讓步。這從近幾年來頻頻曝光的冤假錯案可以發(fā)現(xiàn)端倪。然而，相對于現(xiàn)在曝光的冤案而言、相對于十余年來偵查能力并無顯著提高的執(zhí)法環(huán)境而言，誰能保證十年之后不會出現(xiàn)糾正當前可能的冤假錯案呢？因為錯案永遠都會發(fā)生，而需要防控的是人為制造的錯案比率。

2.刑訊逼供罪規(guī)范本身存在導致違法成本較低的問題

首先，根據(jù)刑法，雖然規(guī)定了刑訊逼供行為的法律擬制，但實踐中按轉(zhuǎn)化犯處理的案件極少；只要刑訊人員具有法定甚至酌定情節(jié)，基本都能免予刑事處罰。同時，規(guī)制偵查人員刑訊逼供的其他配套措施并不完善，刑訊人員在絕大部分場合游離于“犯罪圈”之外。其次，在實踐層面上，由于打擊犯罪是偵查機關(guān)的整體行為，破案績效問責制的存在，使這種整體行為難以進入刑法評價范圍。但這并不意味著實踐中的刑訊逼供行為基本杜絕，從實證調(diào)研來看，有半數(shù)左右的案件被告人會提出其在偵查階段遭受刑訊逼供，但能夠成立的卻寥寥無幾。主要原因不外乎有三：其一是案件經(jīng)過了偵查、起訴環(huán)節(jié)，即使遭受刑訊逼供，傷害后果已基本消除；其二是被告人往往無法提出有效的線索或材料；相反，偵查機關(guān)卻能夠提出證明力相對更強的證據(jù)材料，如同步錄音錄像等；其三是絕大多數(shù)被告人確實存有指控的犯罪行為，從懲罰犯罪的功利主義角度，人民法院也不愿意過多糾結(jié)于取證程序。

3.“偵查中心主義”體制下刑訊逼供監(jiān)督存在體制性利益困局

“偵查中心主義”體制表現(xiàn)在以下幾個方面：其一是偵查權(quán)在政治地位上高于審判權(quán)，使審判權(quán)無法形成有效制約，“審判中心主義”幾成宣傳口號。綜觀全國各地的政治生態(tài)，一目了然，無需贅述。其二是從訴訟制度上看，我國刑事訴訟制度建構(gòu)于“偵查中心主義”體制之上。首先，雖然刑事訴訟法規(guī)定了“犯罪嫌疑人自被偵查機關(guān)第一次訊問或采取強制措施之日起，有權(quán)委托辯護人；偵查機關(guān)在第一次訊問犯罪嫌疑人或者對其采取強制措施時，應(yīng)當告知其有權(quán)委托辯護人”，但并未規(guī)定律師在場制度，而刑訊逼供行為絕大部分也發(fā)生于該場合。偵訊過程律師缺位，無法對可能出現(xiàn)的刑訊逼供行為進行監(jiān)督。而且律師會見犯罪嫌疑人、被告人也存有法規(guī)范的羈絆。其次，偵查與看守羈押集于公安機關(guān)，相互之間的配合作用甚于制約。“看守所作為變相的‘偵查場所’，所發(fā)生的刑訊逼供與滋生的冤假錯案，成為近年來刑事司法體制改革與刑事訴訟法修改的‘重頭戲’?！薄?2〕實踐中，提“外訊”或者在監(jiān)所內(nèi)“特別訊問室”審訊等問題較為突出，防止刑訊逼供，還需進一步理清偵查-羈押關(guān)系。正是基于前述原因，梁慧星教授早前曾建議“改變羈押犯罪嫌疑人的強制產(chǎn)生的管轄，由不具有刑事偵查和公訴職權(quán)的機關(guān)負責管理”?！?3〕近期立法機關(guān)也就此發(fā)布了相關(guān)立法征求意見稿，但從提高司法效率角度，既有管理模式不會有實質(zhì)性改變，僅在獨立性上可能相對更高罷了。〔14〕最后，檢察監(jiān)督、審判監(jiān)督無實質(zhì)性作為。從檢察監(jiān)督的角度而言，由于偵查活動是在極其封閉的情況下開展，檢察機關(guān)囿于條件制約，難以對其進行有效監(jiān)督，具有滯后性。以批捕權(quán)為例，檢察院對是否逮捕犯罪嫌疑人，僅是書面審查，如果發(fā)現(xiàn)偵查活動有違法情況，雖可通知偵查機關(guān)糾正，如其不予理睬，也無有效制約方式。至于目前著力構(gòu)建的駐監(jiān)檢察機制，其實際運行效果并不樂觀，其價值大體限于監(jiān)督案件是否超期羈押方面，對于防控刑訊逼供，力有不逮。從審判監(jiān)督角度而言，審判機關(guān)對刑訊逼供的監(jiān)督主要是通過排除非法證據(jù)來實現(xiàn)的。但由于刑事訴訟法及司法解釋對非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定本身并不完善，推翻被告人及辯護人關(guān)于排除非法證據(jù)動議的證據(jù)標準過低而且粗糙，〔15〕排除非法證據(jù)后的問責配套機制缺位，非法取證的“零”違法成本，〔16〕使得審判機關(guān)對刑訊逼供行為的監(jiān)督，亦難有作為。

三、刑事一體化范圍內(nèi)的刑訊逼供行為防控方法建議

“由于刑訊逼供已然成為某些警察的不良行為習慣，所以要遏制刑訊逼供，就必須運用適當?shù)某C正方法來改變其行為模式。人們在選擇行為方式時，往往都要考慮行為的成本和收益，而且一般會選擇成本較低而收益較高的行為方式?！薄?7〕本文擬從刑訊逼供獨立成罪，非法取證行為紀律處分機制、同步錄音錄像制度完善和犯罪嫌疑人“自愿供述”或“律師在場供述”的程序選擇權(quán)等方面進行闡述。

1.明確刑訊逼供的概念及判斷標準

(1)界定刑訊逼供的核心是刑訊行為造成被刑訊人劇烈的“肉體疼痛”或“精神痛苦”

由于刑訊逼供僅是我國法律上的概念，如何界定，分歧較大。但“概念乃是解決問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那么整個法律大廈就將化為灰燼”?！?8〕因此，界定“刑訊逼供”的概念，至關(guān)重要。筆者認為，可以參考聯(lián)合國《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》中關(guān)于“酷刑”的界定，將刑訊逼供界定為：“為獲取犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的供述，而故意實施的使犯罪嫌疑人、被告人〔19〕在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦，并移交司法機關(guān)的行為?！薄?0〕概念的核心是造成被刑訊人劇烈的“肉體傷害”或“精神痛苦”，至于刑訊行為的類型是肉刑、變相肉刑或其他非法方法，在所不論。

(2)判斷刑訊逼供行為應(yīng)適用客觀判斷標準

對刑訊逼供行為內(nèi)容的界定，有客觀標準與主觀標準兩種，前已論及，不再贅述，關(guān)鍵在于修正那種“迫使被告人違背意愿供述的”的主觀認識。因為一方面從證據(jù)收集的合法性看，非法證據(jù)排除規(guī)則并不允許刑訊之后形成的犯罪嫌疑人、被告人所謂“自愿供述”材料作為訴訟證據(jù)、定案證據(jù)使用；另一方面在訴訟程序上，既然最高人民檢察院確定了客觀標準，最高人民法院完全沒有必要再增加“迫使其違背意愿進行供述”的主觀判斷標準，為相關(guān)辦案人員的“刑訊逼供”行為“背書”。況且，是否“迫使被刑訊人違背意愿進行供述”，事實上無需證明、無法證明，因為只要其提出了遭受刑訊逼供的意見，自然就是違背意愿的供述。在這個意義上講，客觀標準更可取。

(3)刑訊逼供行為是針對特殊身份者的犯罪行為而非身份犯行為

刑訊逼供行為只是“相對身份犯”而非“純正身份犯”實施的犯罪行為，特殊之處在于其針對的是“犯罪嫌疑人、被告人”這一具有特定身份者。司法工作人員固然是刑訊逼供行為的主要犯罪主體，但并不排除其他社會成員可能實施刑訊逼供行為。無論任何人，只要對“犯罪嫌疑人、被告人”實施了使其遭受肉體疼痛或精神痛苦的行為，逼取口供，并提交司法機關(guān)，就可能構(gòu)成刑訊逼供罪。其與故意傷害罪的共同點在于手段上都實施了傷害行為，區(qū)別點在于侵犯法益差異巨大。因此，將刑訊逼供犯罪作為身份犯處理，不能統(tǒng)攝刑事訴訟類型，無法周延地保護法益。

2.刑法范圍內(nèi)對刑訊逼供行為的優(yōu)化

(1)建議將刑訊逼供罪調(diào)置于妨害司法類犯罪體系并獨立成罪

首先，從刑法篇章結(jié)構(gòu)上看，“將刑訊逼供罪歸入一般的侵犯人身權(quán)利犯罪，顯然削弱了該罪限制公共權(quán)力的精神，在對公民權(quán)利保障方面顯得被動、消極，這也正是當代諸多立法例不將之歸入一般侵犯人身權(quán)利犯罪中的原因所在”。〔21〕因此，在法益保護的周延方面，由于刑訊逼供行為侵犯的法益涵蓋的是“司法利益關(guān)注”之下的當事人權(quán)利和司法公正秩序，針對的是特定對象和特定利益，因此，未來刑法修正過程中，建議將刑訊逼供罪(及暴力取證罪)置于妨害司法類犯罪篇章，并獨立成罪。其次，在刑訊逼供罪定罪量刑方面，一方面應(yīng)明確刑訊逼供罪的罪狀是“為獲取犯罪嫌疑人、被告人涉嫌犯罪的供述，而故意實施的使其在肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的行為”；明確“國家工作人員”這一特殊身份要素屬于量刑因素，而非定罪因素，可采用刑法關(guān)于妨害作證罪的立法例，單款規(guī)定“司法工作人員構(gòu)成刑訊逼供罪的，從重處罰”；另一方面建議在量刑上將刑訊逼供罪作“入罪”、“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”三個量刑幅度設(shè)置。在堅持既有規(guī)定的“三年以下有期徒刑或者拘役”入罪標準下，增加“情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑”。至于何為“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)特別嚴重”，可以參考故意傷害罪的立法體例，綜合考慮刑訊逼供行為對犯罪嫌疑人、被告人親屬或者社會的危害后果，相應(yīng)明確。

(2)防控刑訊逼供犯罪應(yīng)與證據(jù)類犯罪體系的完善相結(jié)合

當前，我國刑法關(guān)于證據(jù)類犯罪體系存在諸多問題，簡而言之，大致有以下幾個方面：其一是體系模糊，證據(jù)形式摘抄刑事訴訟法類型，不具有靈活性。如電子證據(jù)屬于書證，還是物證？同步錄音錄像屬于視聽資料，還是證人證言等等，標準不一，在遵守罪行法定主義原則下，很多證據(jù)犯罪行為難以定罪處罰。事實上完全可以人證、書證、物證這一傳統(tǒng)劃分方法進行立法，而不拘泥于訴訟法上的證據(jù)類型劃分，相應(yīng)爭議通過解釋方式歸類，避免當前這種僵化的罪狀描述。其二是過于注重保護言辭證據(jù)，對客觀證據(jù)保護缺位的規(guī)范性漏洞明顯。整個證據(jù)犯罪體系的設(shè)計，從偽證罪到妨害作證罪以及刑訊逼供罪、暴力取證等，均圍繞著言辭證據(jù)進行，缺乏對客觀證據(jù)的保護。其三是對人證的保護性規(guī)范缺失，無法全面保障人證的合法權(quán)利。圍繞刑訊逼供行為，包含了大量外圍違法犯罪行為。因此，防控刑訊逼供行為，應(yīng)與證據(jù)類犯罪體系的進一步完善相結(jié)合?，F(xiàn)僅提出三個方面的改善措施：其一是圍繞犯罪嫌疑人、被告人人身保護方面，由于刑訊逼供行為雖然大部分發(fā)生在偵查機關(guān)辦案區(qū)域，但也不排除在監(jiān)所或者通過監(jiān)所將犯罪嫌疑人、被告人提解出所進行審訊，因此，對于監(jiān)管人員違反規(guī)定，將被監(jiān)管人員移交審訊，造成傷害后果的，實質(zhì)上也是一種嚴重的破壞監(jiān)管秩序行為，建議將之單款規(guī)定，以“破壞監(jiān)管秩序罪”從重處罰；其二是在客觀證據(jù)保護方面，我國刑法僅規(guī)定了掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、洗錢罪等，對犯罪工具、犯罪現(xiàn)場遺留物、犯罪過程或完成后形成的客觀材料的保護性規(guī)范缺失，例如第三人明知是犯罪工具而予以丟棄、偵查人員篡改電子證據(jù)等，尚難以定罪處罰，建議新增“隱匿、毀滅證據(jù)罪”、〔22〕“偽造、編造、提供虛假證據(jù)罪”等，完善對書證、物證的保護；其三是建議新增“拒絕作證罪”，對關(guān)鍵證人無正當理由拒絕提供證言的行為，追究刑事責任。〔23〕

3.刑事一體化角度內(nèi)在刑事訴訟程序上完善預(yù)防刑訊逼供犯罪的措施

(1)同步錄音錄像的進一步規(guī)范

在案件審理過程中，證據(jù)審查是一個還原事實真相以及求證偵辦程序合法的過程。同步錄音錄像最為直觀地向法官展示案件整體情況，“全程同步錄音錄像制度是證明偵查訊問行為合法性的重要手段，對于防范刑訊逼供意義重大”。〔24〕但目前我國在規(guī)范同步錄音錄像方面還有以下三個方面的不足：其一是同步錄音錄像的范圍不全面，僅在重大、疑難、復(fù)雜案件中進行；其二是制作的標準不統(tǒng)一、不嚴肅，同步錄音錄像與訊問筆錄記載不一致等，甚至出現(xiàn)刑訊逼供后訊問并制作錄音錄像的情形；其三是借用同步錄音錄像不屬于刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)類型而不向人民法院移送審查。因此，如何規(guī)范同步錄音錄像質(zhì)量，需要從預(yù)防冤假錯案的高度進一步思考。從實踐來看，主要癥結(jié)指向保障同步錄音錄像的“完整性”方面。所謂“完整”，就是同步錄音錄像必須涵蓋司法工作人員與犯罪嫌疑人、被告人接觸的全過程，并能夠排除遭受刑訊逼供的合理懷疑?！敖⒂崋栦浺翡浵裰贫鹊囊豁椫匾δ苁菑娀瘜刹橛崋柣顒拥谋O(jiān)督，從而保護被追訴人的合法權(quán)利。要實現(xiàn)這一功能，必須建立嚴密的配套制度，尤其是建立嚴密的監(jiān)督機制”，〔25〕因此，強制向人民法院移交同步錄音錄像，允許辯護人查閱、摘抄、復(fù)制，是完善同步錄音錄像制度的重要方法。

(2)明確犯罪嫌疑人、被告人“自愿供述”與“律師在場供述”的程序選擇權(quán)

在司法領(lǐng)域引入一種監(jiān)督機制，就必須厘定其間的配合范圍，方能對人權(quán)保障具有意義。目前個別偵查機關(guān)動輒以案件屬于專案或案件涉密為由拒絕外界力量介入，其實這是一種誤解，任何一種力量，既然它有介入之權(quán)，也就意味著其負有相應(yīng)義務(wù)。只要規(guī)之以制，用之得當，大可不必心存顧慮。相反，設(shè)置各種障礙，只能說明我們的法治水平低，也說明我們偵查權(quán)的威權(quán)性或獨斷性太強。然而，社會在不斷進步，任何人為障礙都猶如一現(xiàn)曇花，只能追求到短期效益。比較理想的做法是在刑事訴訟法中，增加規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有“自愿供述”與“律師在場供述”的程序選擇權(quán)。犯罪嫌疑人到案后，經(jīng)詢問，其愿意“自愿供述”的，偵查人員可以審訊；否則，只有在律師到場后，才能進行。同時，偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人選擇“自愿供述”承擔舉證責任。新增犯罪嫌疑人、被告人“自愿供述”與“律師在場供述”的程序選擇權(quán)，作為橋梁紐帶，上承刑事訴訟法規(guī)定的不得強迫任何人自證其罪，下接犯罪嫌疑人的如實供述義務(wù)。一方面實現(xiàn)犯罪嫌疑人的如實供述義務(wù)，保障其基本人權(quán)，實現(xiàn)律師有效辯護，便于法官固定言辭證據(jù)范圍；另一方面亦能夠有效防控刑訊逼供行為發(fā)生，維護司法公正。

(3)健全非法證據(jù)排除規(guī)則的紀律處分機制

博登海默告訴我們：“法律制裁問題，總的來說是同法律的秩序作用及其增進正義的目的聯(lián)系在一起。法律強制執(zhí)行措施，其目的乃在于實現(xiàn)和加強有序的、一致的和有效的執(zhí)法?！灰谟薪M織的社會中和在國際社會中還存在大量的違法者，那么法律就不可能不用強制執(zhí)行措施作為其作用功效的最后手段?！薄?6〕對于公權(quán)力的運行而言，有執(zhí)法權(quán)力，就須負有守法義務(wù)；沒有責任機制，就沒有執(zhí)法文明。在刑事訴訟中，非法取證行為，實質(zhì)是刑事違法行為。有違法，就應(yīng)懲戒；有犯罪，就應(yīng)制裁。在當前我國非法取證行為頻發(fā)的當下，在構(gòu)建法治國家的今天，我國立法應(yīng)當改變當前一般非法取證行為“零”成本、嚴重違法取證行為“低”成本的“怪圈”。除前述關(guān)于刑訊逼供罪獨立成罪的討論外，未來刑事訴訟法修正過程中，建議在第五十五條下新增兩款，其一是“對于人民法院生效判決確定相關(guān)證據(jù)系非法證據(jù)而予以排除的，人民檢察院應(yīng)就相關(guān)非法方法進行調(diào)查核實”；其二是“偵查人員所在單位應(yīng)在接到人民檢察院糾正意見后，一個月內(nèi)將非法取證糾正情況、非法取證人員紀律處分結(jié)果書面報告人民檢察院；人民檢察院應(yīng)及時告知人民法院；人民檢察院決定對涉嫌犯罪的非法取證人員進行立案偵查，也應(yīng)及時告知人民法院”。

四、結(jié)語

刑訊逼供行為實際上體現(xiàn)的是公權(quán)目標的實現(xiàn)與私人權(quán)利保護之間的博弈過程，它也最直接體現(xiàn)為法治與法制之間的“分水嶺”。刑訊逼供行為的治理是一個長期過程。在建設(shè)社會主義法治國家的今天，從保障人權(quán)立場出發(fā)，我們應(yīng)當更加重視規(guī)制刑訊逼供行為立法、司法的完善，以最大努力消除或降低刑訊逼供發(fā)生的時空條件。

[1]如協(xié)勤,見河南省義馬市人民法院(2009)義刑初字第106號王某等人刑訊逼供罪一案刑事判決書.

[2]見廣東省佛山市中級人民法院(2006)佛刑一終字第5號江裕寶等人刑訊逼供罪案二審刑事裁定書.

[3]樓笑明,何愛平.實習生刑訊逼供如何定性——關(guān)鍵是從職權(quán)角度來理解司法工作人員[N].檢察日報,2003-10-14.

[4]見最高人民法院研究室1990年9月《關(guān)于聯(lián)防隊員是否構(gòu)成刑訊逼供罪主體問題的復(fù)函》。該解釋于2012年廢止.

[5]楊興培,何萍.非特殊身份人員能否構(gòu)成貪污罪的共犯[J].法學.2001(12):37.

[6]張明楷.刑法學(第四版)[M].北京:法律出版社,2011:813.

[7]高銘暄,馬克昌主編.刑法學(第四版)[M].北京:北京大學出版社,2010:538-539.

[8]趙秉志,彭新林.遏制刑訊逼供的域外法治經(jīng)驗及其啟示[J].江海學刊,2015(1):146.

[9]人民司法期刊研究組.刑訊逼供造成輕傷認定故意傷害罪還是刑訊逼供罪[J].人民司法(應(yīng)用),2010(5):111.

[10]張明楷.刑法分則解釋原理(下)[M].北京:中國人民大學出版社,2011:648-649、50.

[11]趙秉志.口供中心主義是趙作海冤案的根源[N].法治周末,2008-05-20,(15).

[12]樊崇義.看守所——出在十字路口的改革觀察[J].中國法律評論.2017(3):40.

[13]梁慧星.將羈押場所劃歸司法部徹底禁絕刑訊逼供——徹底禁絕刑訊逼供和暴力取證的建議[O L].http://blog.sina.com.cn/s/blog_48ca9a040102vj36.html.2016-04-12.

[14]事實上對于近期的看守所立法動向,公檢法三機關(guān)的討論并不熱烈。公安機關(guān)基于財政資金的原因,比較積極;至于法、檢兩家,只要不增加訟累,則樂觀其成.

[15]實踐中,一般只要控方舉視偵查人員關(guān)于沒有進行刑訊逼供的情況說明、入監(jiān)體檢表,基本上就能推翻排除非法證據(jù)的申請.

[16]以《警察法》為例,僅規(guī)定對刑訊逼供、體罰、虐待人犯、非法剝奪、限制他人人身自由,非法搜查他人的身體、物品、住所或者場所等非法取證行為進行處分,對于其他非法取證行為,未明確;又以《檢察官法》為例,僅規(guī)定對刑訊逼供、隱瞞證據(jù)或者偽造證據(jù)的非法取證行為進行處分,對其他非法取證行為,未明確。與此同時,對經(jīng)審判機關(guān)認為系非法證據(jù)予以排除后,對相關(guān)辦案人員的違法取證行為的問責銜接機制,在制度上缺位,導致除非是特別嚴重的非法取證行為,一般的非法取證的違法成本幾乎為“零”.

[17]何家弘.美國如何遏止刑訊逼供[J].中國法律評論,2014,6(2):40.

[18][26][美]E·博登海默.法理學——法哲學及其方法[M].鄧正來,譯.北京:中國政法大學出版社,2016:504、369.

[19]筆者雖然認為行政執(zhí)法人員、普通公民屬于刑訊逼供罪的犯罪主體,但同時也傾向于其犯罪對象必須是刑事訴訟法意義上的犯罪嫌疑人、被告人。對一般治安案件或行政處罰案件被告人實施的逼供行為,應(yīng)以普通刑事犯罪論處,其根本原因在于刑事訴訟法上的犯罪嫌疑人、被告人享有不能強迫自證其罪的基本權(quán)利。這與有關(guān)刑訊逼供罪的法益分析是一致的.

[20]是否移交司法機關(guān)是刑訊逼供罪與傷害犯罪的區(qū)別之一.

[21]趙秉志,赫興旺.刑訊逼供比較研究(上)[J].法制與社會發(fā)展,1995(1):49.

[22]刑法第三百零五條“偽證罪”中的“隱匿罪證”從該罪名的罪狀描述來看,應(yīng)是指“隱匿有罪的證言”。因為偽證罪的罪狀描述主要指向的是言辭證據(jù)材料.

[23]日本《刑事訴訟法》第161條規(guī)定:“沒有正當理由而拒絕提供證言的,處10萬日元以下罰金或者拘留?！?/p>

[24]王芳.刑訊逼供的歸因與治理[J].河南社會科學,2015(5):65.

[25]甕怡潔.英國的訊問同步錄音錄像制度及對我國的啟示[J].現(xiàn)代法學,2010(3):108.