種相辛

摘要：忠誠協議是夫妻雙方平等自愿簽訂的協議，體現了私法自治精神，在性質上屬于法律行為，兼具關系契約和身份法律行為屬性，在雙方之間具有約束力。法律確認夫妻忠誠協議的效力不僅是肯定其法律行為的屬性，承認夫妻之間的正當利益訴求，而且是社會性別主流化立法與司法活動的題中之意，唯有如此，婦女在“忠實義務”面前才能真正實現實質上的平等。

關鍵詞：忠誠協議；利益訴求；法律行為；社會性別

中圖分類號：D923.9文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）02-0227-02

“忠誠協議”是指婚前或者婚后男女雙方自愿簽訂的，旨在明確婚姻關系存續(xù)期間夫妻忠實義務具體內容的協議。忠誠協議一般約定有責任條款，一方違約將承擔不利后果。通過分析忠誠協議的性質，筆者認為法律應承認其效力。

法律行為的具體類別包括物權行為、債權行為、身份行為等，我國大陸沒有形成身份行為理論體系，婚姻法中的許多行為如結婚、收養(yǎng)等視同契約行為，需要有當事人的合意。但《合同法》第2條又明確規(guī)定婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協議不適用該法的規(guī)定。契約自羅馬法以來便是得到法律承認的債的協議，合同法中的契約之債與身份法中的合意之債的區(qū)別在于財產的純粹性，由于身份法中的債和特定主體之間基于身份而產生的權利義務密切相關，從而排斥合同法中的等價有償原則的適用。此外，古典契約法理論構建的契約的短期性、獨立性亦不符合身份協議的特征。然而關系契約理論彌補了此等不足，為身份協議的契約屬性提供了突破性理論支持。

一、忠誠協議之關系契約

關系契約是美國學者麥克尼爾最先提出來的理論，其從社會視角分析契約關系，試圖揭示契約存在狀態(tài)的真實面目。關系契約理論是對英美法系古典契約理論的博弈，與以約因為核心并將一切形式的契約視為單發(fā)性、個別性協議的古典契約理論相比，認為契約的拘束力來自于廣闊的社會關系，個人不只是單個原子的個人，個人的活動離不開社會，契約的履行是一個動態(tài)的過程，保障這種長期的契約關系的除了當事人最初的合意以外，還交織了一系列習慣、內部規(guī)則、社會性交換以及對未來的期待等。

不贊成婚姻的契約屬性的學者主要考慮到古典契約理論中契約的主體為抽象的理性人，行為能力抽象平等，雙方契約利益對等，而婚姻家庭關系中的協議發(fā)生于特定身份主體之間，身份本身意味著地位客觀的不平等，強調義務而限制權利的部分自由行使，身份協議的履行排斥效率違約。關系契約理論將主體置于社會之中，認為人是糾合了各種社會關系的社會人，彌補了古典契約理論形式主義帶來的不公正，強調實質正義，因而關系契約理論可讓婚姻契約說變得更為合理。忠誠協議隸屬于婚姻契約，協議中約定有財產利益和人身利益，是一個附期限的契約，隨著婚姻關系消滅而自然解除，在此期間，夫妻雙方的協議履行方式為消極不作為。忠誠利益并不表現為現時的等價有償，其貫穿于整個婚姻過程，以時間為維度綜合婚姻的和諧、家庭和睦、子女血緣清白、社會聲譽良好等利益滿足夫妻雙方利益的對等?；橐鍪且粋€長期的過程，忠誠協議不僅受到家庭成員的影響，社會環(huán)境的制衡，同時還受到所謂的第三者的沖擊，體現了關系契約的社會共同體主義思想，形成契約團結，在個人利益與社會利益共同作用下實現協議內容的最合理履行。

麥克尼爾的關系契約并不放棄契約自由基本原則，核心依然為意思表示，因而引入關系契約理論解釋忠誠協議肯認夫妻雙方有著平等協商自由處分自己權利的地位。但其最重要意義還在于使情事變更原則正當化，對抗契約必須嚴守的原則。古典契約主要適用分立性規(guī)范，是計劃的實施和合意的實現兩個規(guī)范結合起來放大的產物，其基礎在于未來百分百的實現，交易與契約成立同時、之前、之后的所有情況分離，忽略未來情勢的變化，將未來映射到現在，承認未來的過程受約束于現在的事實。但人的理性是有限的，不可能預見到未來的一任風險，尤其在長期契約中，締約當時的法律事實基礎往往發(fā)生了重大變化，如果繼續(xù)要求履行契約，將違背契約初衷，造成不公平的結果。關系契約理論為情勢變更提供了合理支持，化解了古典契約理論的體系性矛盾。

二、忠誠協議之身份法律行為

依臺灣學者的觀點，身份法律行為又稱身份行為，是指于親屬的身份關系發(fā)生效力之法律行為。身份行為引起身份關系的產生、變更、消滅的法律后果，身份關系變化不僅包括由一種身份變?yōu)榱硪环N身份，還包括身份有關身份利益內容發(fā)生的變化。忠誠協議屬于身份行為的一種，夫妻的身份地位不變，只增加了夫妻雙方的權利義務內容。身份行為的主體人格平等，身份法承認這種抽象的平等的同時，對主體的意思自治行為進行必要的限制，身份行為內容中的常數占有較大比例，有些義務不能用約定排除法定，行為人僅得在法律規(guī)定的有限空間內實現意思自治。除此之外，身份關系還主要受到社會風俗、道德規(guī)范等的調整，違背風俗和道德的行為法律不予保護。

忠誠協議以合法的夫妻身份為基礎，協議中有個人的利益也有共同的利益訴求，夫妻一方自始忠實，對方可以免受精神痛苦折磨，關于家庭，婚外性行為將危及婚姻存亡和后代健康，配偶不忠對于婚姻的打擊，可與配偶死亡相比。因而忠誠協議不能率性而為，家庭的責任不能排除在外。如不能約定夫妻一方有不忠實的行為，對方得免除一任扶養(yǎng)義務，免除對子女的扶養(yǎng)義務，或者夫妻財產全部歸無過錯方所有等?；橐龇ňS護倫理秩序，保障公民的基本生存權，夫妻忠誠協議

不能剝奪過錯方的基本生存條件。對子女的扶養(yǎng)義務也非基于婚姻關系，而是父母與子女的人類繁衍關系，是父母不可回避的責任。

三、忠誠協議之關系契約與身份行為的關系

身份行為與關系契約都體現了私法自治精神，行為人有權在法律允許的范圍內處分自己的權利和利益。二者差別在于宗旨和意思自治的限度上根本不同，雖然關系契約可以合理解釋忠誠協議的長期性和關系性，可以救濟情事變更不利益一方，但是關系契約根本的是以追求財產利益，而婚姻生活更注重夫妻感情，情感的損傷與否是金錢難以衡量的。關系契約的訂立受到的限制來自于外界的客觀條件和主體自身的局限，而身份行為的限制則來自于身份主體在身份關系中的地位，這種身份地位要求身份主體承擔特殊的家庭責任，國家秉著管理職能通過立法對這些責任進行了固有化、規(guī)范化，并賦予了強制執(zhí)行力，當事人從事身份行為時不能任意擴大意思自治的范圍。但忠誠協議的法律確認正是婚姻中的男女為爭取性自主權，而向法律過于限制身份事宜進行抗爭，突出強調個人意思自治的權益，因此需要聯合運用關系契約理論和身份行為理論解釋夫妻忠誠協議，忠誠協議其實兼具關系契約與身份行為的特性。

婚外性行為男性遠遠多于女性，忠誠協議體現了現代女性維護自己人格尊嚴和切身利益的需求，還可以讓女性遠離男性帶來的家庭暴力，從而根本改變妻子在性關系上依從丈夫的局面，改變妻子在婚姻中的角色和地位。因此，法律確認夫妻忠誠協議的效力不僅是肯定其法律行為的屬性，承認夫妻之間的正當利益訴求，而且是社會性別主流化立法與司法活動的題中之意，唯有如此，婦女在“忠實義務”面前才能真正實現實質上的平等。

[參考文獻]

[1]張新寶.侵權責任法原理[M].北京：中國人民大學出版社，2005.

[2]孫良國.關系契約理論導論[M].北京：科學出版社，2008.

[3]蔣月.夫妻的權利與義務[M].北京：法律出版社，2001.