徐 曉 陳國(guó)良

（317200 浙江省天臺(tái)縣人民法院 浙江 天臺(tái)）

人格權(quán)商業(yè)化利用的侵權(quán)法保護(hù)

徐 曉 陳國(guó)良

（317200 浙江省天臺(tái)縣人民法院 浙江 天臺(tái)）

人格權(quán)商業(yè)化利用大大發(fā)展了人格權(quán)的內(nèi)涵，使人格權(quán)成為一種兼具精神利益和財(cái)產(chǎn)利益的權(quán)利。人格權(quán)商業(yè)化利用侵權(quán)行為歸責(zé)原則應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)推定原則，根據(jù)獲利比例原則確定具體賠償數(shù)額方法，在特定情形下還可適用懲罰性賠償制度。

人格權(quán)商業(yè)化利用；侵權(quán)責(zé)任；過(guò)錯(cuò)推定原則

一、人格權(quán)商業(yè)化利用概述

進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，隨著大眾傳播媒體尤其是互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展，娛樂(lè)﹑體育﹑政治﹑財(cái)經(jīng)等領(lǐng)域的名人具備了較高名氣與號(hào)召力。因此，體現(xiàn)名人的肖像﹑姓名﹑聲音等人格特征，乃得以各種方式被使用于制造﹑推銷商品或服務(wù)，具有一定的經(jīng)濟(jì)﹑財(cái)產(chǎn)價(jià)值，[1]也就是人格權(quán)的商業(yè)化利用。隨著人格權(quán)商業(yè)化利用大大發(fā)展，對(duì)人格權(quán)的侵害也日益增多。

二、侵犯人格權(quán)的民法救濟(jì)

（一）人格權(quán)商業(yè)化利用侵權(quán)行為歸責(zé)原則

《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定：“侵害姓名權(quán)﹑肖像等人身﹑財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”因此，侵害人格權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)是過(guò)錯(cuò)責(zé)任。本文認(rèn)為人格商業(yè)化利用的侵權(quán)行為，應(yīng)適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任歸責(zé)原則。過(guò)錯(cuò)推定歸責(zé)原則是指侵權(quán)人擅自商業(yè)化利用權(quán)利人的姓名﹑肖像﹑形象﹑聲音等人格標(biāo)識(shí)，侵權(quán)人不能證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的，推定侵權(quán)人有過(guò)錯(cuò)并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。

本文認(rèn)為適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任理由如下：第一﹑在過(guò)錯(cuò)推定歸責(zé)原則中舉證責(zé)任的倒置加強(qiáng)了侵權(quán)人的責(zé)任。我國(guó)目前處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的時(shí)代，商人竭盡全力利用一切商業(yè)資源，實(shí)現(xiàn)利益的最大化，而將知名人物的姓名﹑肖像﹑形象等使用在自己商品或者服務(wù)上，是一種成本低廉，而收入頗為豐厚的經(jīng)營(yíng)手段。未經(jīng)權(quán)利人許可而擅自使用或者假冒使用，更是縮減了成本，這樣必然會(huì)產(chǎn)生大量侵犯他人人格權(quán)商品化利益的行為。第二﹑侵權(quán)人作為“強(qiáng)而智”的一方，具有較強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和社會(huì)基礎(chǔ)。相對(duì)來(lái)說(shuō)，權(quán)利主體就是“弱而愚”的一方，經(jīng)濟(jì)實(shí)力與社會(huì)基礎(chǔ)都比較弱，進(jìn)入訴訟程序后就會(huì)處于一個(gè)弱勢(shì)的訴訟地位。而在人格權(quán)商品化侵權(quán)行為中實(shí)行舉證責(zé)任倒置，由侵權(quán)人來(lái)證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)。通過(guò)限定被告舉證其沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的抗辯事由，無(wú)疑大大增加了侵權(quán)人免責(zé)的困難，由此也加重了侵權(quán)人的責(zé)任，這樣則有利于平衡雙方的利益，實(shí)現(xiàn)公平和正義的法律價(jià)值。

（二）人格商業(yè)化利用侵權(quán)行為構(gòu)成要件

人格商業(yè)化利用的侵權(quán)行為是指未經(jīng)人格標(biāo)識(shí)權(quán)利人許可或同意的情況下，擅自商業(yè)化利用權(quán)利人的人格標(biāo)識(shí)，因此給權(quán)利人帶來(lái)了一定損害的行為。構(gòu)成要件主要包括以下幾個(gè)方面：

1.侵權(quán)行為人有過(guò)錯(cuò)

過(guò)錯(cuò)分為故意或者過(guò)失兩種情形。人格權(quán)商業(yè)化利用中的過(guò)錯(cuò)具體是指：侵權(quán)人在商業(yè)化利用過(guò)程中已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到了自己的行為會(huì)侵犯他人的人格權(quán)而希望或者放任該種行為的，或者侵權(quán)人因疏忽或者輕信而使自己未履行應(yīng)有的注意義務(wù)的行為而侵犯了他人的人格權(quán)的主觀要件。

2.人格商業(yè)化利用行為的違法性

未經(jīng)權(quán)利人的同意或許可，又無(wú)法律的明確許可，侵權(quán)行為人商業(yè)化利用權(quán)利人的人格標(biāo)識(shí)，有可能毀損權(quán)利人人格形象以及社會(huì)影響力，因此嚴(yán)重侵害了權(quán)利人的精神利益與財(cái)產(chǎn)利益。在人格權(quán)商業(yè)化利用中，違法行為主要有擅自使用﹑假冒使用﹑詆毀使用﹑模仿使用等行為模式。

3.損害結(jié)果的發(fā)生

人格權(quán)商業(yè)化利用的損害結(jié)果表現(xiàn)形式可以歸結(jié)為精神上的損害和經(jīng)濟(jì)利益的損失。在我國(guó)目前的法律體系中，對(duì)于物質(zhì)利益的損失卻沒(méi)有相關(guān)規(guī)定。本文建議需要在法律中明確規(guī)定物質(zhì)損失，并確定相關(guān)的賠償額度。損害結(jié)果不需要以侵權(quán)行為足以導(dǎo)致公眾誤解為條件，因?yàn)槿魏稳硕加袑⒆约旱娜烁癖碚骷右陨虡I(yè)化利用的機(jī)會(huì)。

4.侵權(quán)行為與損害結(jié)果之間具有因果聯(lián)系

目前我國(guó)的民法學(xué)界普遍采用的是相當(dāng)因果關(guān)系，即行為帶來(lái)的損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)是可能的，而不一定是必然確定發(fā)生的。只要侵權(quán)行為人的行為可能帶來(lái)?yè)p害結(jié)果的發(fā)生就應(yīng)該認(rèn)定因果關(guān)系的存在，這樣才能更好的保護(hù)權(quán)利人的權(quán)益。

（三）人格權(quán)商業(yè)化侵權(quán)救濟(jì)的賠償問(wèn)題

1.具體賠償數(shù)額的確定

侵權(quán)人擅自商業(yè)化利用權(quán)利人的人格標(biāo)識(shí)，造成權(quán)利精神利益損害和經(jīng)濟(jì)利益損失（未能獲得人格標(biāo)識(shí)的許可費(fèi)用）。除了給予受害人精神利益補(bǔ)償外，法律還應(yīng)給以受害人以經(jīng)濟(jì)利益受損的救濟(jì)，目的是賠償受害人因此受到的經(jīng)濟(jì)利益損失。確定具體賠償數(shù)額時(shí)必須考慮以下因素：第一，權(quán)利人因侵權(quán)行為人的侵權(quán)行為所造成的金錢損失的范圍和侵權(quán)人因其行為所造成的利益的多少。第二，侵權(quán)人侵權(quán)行為的性質(zhì)﹑手段和情節(jié)。第三，侵權(quán)行為社會(huì)影響。

在確定賠償數(shù)額時(shí)，要全面考慮人格標(biāo)識(shí)在侵權(quán)人從事商業(yè)行為的“獲利比例”，因?yàn)榍謾?quán)人從事商業(yè)行為時(shí)，還會(huì)支出包括使用他人人格標(biāo)識(shí)設(shè)計(jì)費(fèi)﹑廣告費(fèi)﹑創(chuàng)意成本﹑推廣策略費(fèi)等。[2]因此，該“獲利比例”要確定適當(dāng)，以平衡權(quán)利人和侵權(quán)人的利益。

2.懲罰性賠償?shù)倪\(yùn)用

在人格權(quán)商業(yè)化利用的某些案子里，對(duì)于那些預(yù)期所獲賠償數(shù)額非常小，其進(jìn)行訴訟支出費(fèi)用和精力及精力大大高于其所獲得的利益卻堅(jiān)持對(duì)侵權(quán)者提起訴訟的原告以懲罰性賠償?shù)姆绞浇o予補(bǔ)償以示鼓勵(lì)。在這種情況下，原告的訴訟行為的行為直接作用是提高了侵權(quán)責(zé)任的威懾力，維護(hù)了法律的尊嚴(yán)。在適用懲罰性賠償時(shí)海應(yīng)考慮到如下因素：第一，侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)行為時(shí)的主觀惡意程度及事后是否采取了補(bǔ)救措施，是否有悔過(guò)以及是否有隱匿行為。第二，侵權(quán)人的財(cái)產(chǎn)狀況。第三，侵權(quán)人在以前是否實(shí)施過(guò)類似的不當(dāng)行為。

[1]王澤鑒.《人格權(quán)保護(hù)的課題與展望》，載《人大法律評(píng)論（2009年卷）》，第52頁(yè).

[2]姚輝.《關(guān)于人格權(quán)商業(yè)化利用的若干問(wèn)題》，載《法學(xué)論壇》，2011年第6期.