李 娜

（300450 天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院 天津）

論如何認(rèn)定詐騙罪中的財產(chǎn)處分行為
——兼論信用卡詐騙罪中的“冒用”行為

李 娜

（300450 天津市濱海新區(qū)塘沽人民檢察院 天津）

本文通過一則案例對如何認(rèn)定詐騙罪中的財產(chǎn)處分行為這一問題進(jìn)行簡單分析。

詐騙罪；財產(chǎn)處分；信用卡詐騙；“冒用”行為

一、基本案情

甲乙丙預(yù)謀后，以“丟錢撿錢”的方式設(shè)計騙局作案。具體操作是，購買冥幣作為作案工具，確定作案目標(biāo)后，甲在被害人前方丟下假錢，乙撿錢并邀被害人一起分錢。此時，甲返回現(xiàn)場要求檢查乙及被害人的財物以證明他們未撿錢。為證實他們未將錢存入銀行卡/存折中，甲要求向銀行（實為同伙丙）查詢銀行卡/存折中是否有存款記錄，趁機(jī)獲取被害人的銀行卡/存折密碼。隨后甲設(shè)定騙局使乙脫身，乙假裝擔(dān)心自己走后被害人會獨吞撿來的錢，就要求被害人將身上的財物交由他保管，然后被告人攜財物逃離。

二、分歧意見

本案涉及的“丟錢撿錢”騙局在全國多地均有發(fā)生，但各地檢察機(jī)關(guān)指控犯罪﹑法院判決﹑辯護(hù)人發(fā)表辯護(hù)意見時對罪名的認(rèn)定并不一致，涉及盜竊罪﹑詐騙罪﹑信用卡詐騙罪三種觀點。

（1）構(gòu)成盜竊罪。認(rèn)為被害人只是基于錯誤認(rèn)識將銀行卡﹑存折﹑現(xiàn)金等財物暫時交由行為人保管，主觀上并沒有對該財物進(jìn)行處分的意思表示，更沒有對銀行卡﹑存折內(nèi)財產(chǎn)進(jìn)行處分的意思表示，其認(rèn)為財物仍在管控范圍內(nèi)，即構(gòu)成社會觀念上的占有。因此，從被害人主觀上看，本案并不構(gòu)成詐騙罪，但行為人違背被害人意志，采用秘密手段獲取他人財物，應(yīng)構(gòu)成盜竊罪。例如，（2015）廣法刑終字第67號刑事裁定書對上訴人稱其行為構(gòu)成詐騙罪而非盜竊罪的上訴意見予以駁回，理由是被告人以非法占有為目的，采取丟包手段騙取被害人信任，取得銀行卡及密碼，然后在被害人不知情的情況下秘密竊取了財物，其取得財物的手段是秘密竊取而不是被害人基于錯誤認(rèn)識處分自己的財產(chǎn)，其行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件。

（2）構(gòu)成詐騙罪。認(rèn)為行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實﹑隱瞞真相使被害人陷入錯誤認(rèn)識，被害人基于錯誤認(rèn)識將銀行卡﹑存折﹑現(xiàn)金等財物交與行為人保管，是對該財物的處分，故構(gòu)成詐騙罪。并認(rèn)為本案中信用卡和密碼都由持卡人自行提供，行為人只是超出授權(quán)范圍使用，因此，不構(gòu)成信用卡詐騙罪。

（3）構(gòu)成詐騙罪﹑信用卡詐騙罪，應(yīng)數(shù)罪并罰。此觀點在認(rèn)同構(gòu)成詐騙罪的基礎(chǔ)上，認(rèn)為行為人違背持卡人意愿，假冒持卡人取款的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪。根據(jù)我國刑法有關(guān)信用卡詐騙罪和詐騙罪的規(guī)定，結(jié)合特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，對于騙取他人銀行卡后冒用的行為應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。但根據(jù)罪刑法定原則，對于騙取他人存折后冒用存折取錢的行為仍構(gòu)成詐騙罪。例如，（2016）浙0226刑初182號判決書認(rèn)定，被告人采用虛構(gòu)事實﹑隱瞞真相的方法騙取他人信用卡并冒用，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。筆者贊同此觀點。

三、爭議焦點及評析意見

（1）詐騙罪中被害人基于錯誤認(rèn)識而處分財物的行為中，“處分”應(yīng)作何理解？

各國刑法理論及司法實踐，通常都認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪需具備五個要素：詐騙行為即虛構(gòu)事實或隱瞞真相，被騙者陷入錯誤認(rèn)識，被騙者基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)，行為人或第三者取得財產(chǎn)，財產(chǎn)所有人或第三人遭受財產(chǎn)損失。但對于“基于錯誤認(rèn)識處分財產(chǎn)”中的“處分”行為作何解釋一直是學(xué)者們討論的重點，因為對“處分”行為的認(rèn)定將直接決定該行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成詐騙罪還是盜竊罪。

各國對此的立法并不一致，如德國及瑞士均未明確規(guī)定該“處分”行為，而日本刑法明確將“交付”定義為詐騙罪中的“處分”行為。但學(xué)界一致認(rèn)為詐騙罪中的“處分”應(yīng)區(qū)別于民法上的“處分”，不應(yīng)局限在轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的范圍內(nèi)。針對詐騙罪中的“處分”，林山田指出：“一切對其本人或者第三人財產(chǎn)之任何事實行為﹑忍受或者不作為，而足使自己或者第三人之財產(chǎn)減低其經(jīng)濟(jì)價值者，均足當(dāng)之。被騙者之財產(chǎn)處分并不限于民法上之法律行為。”①張明楷則明確指出處分財產(chǎn)表現(xiàn)為直接交付財產(chǎn)﹑承諾行為人取得財產(chǎn)﹑承諾轉(zhuǎn)移財產(chǎn)性利益﹑承諾免除行為人的債務(wù)等，認(rèn)為只要受騙者基于認(rèn)識錯誤將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人或者第三者占有就夠了，不要求有轉(zhuǎn)移財產(chǎn)所有權(quán)或者其他本權(quán)的意思表示。②

筆者認(rèn)同上述觀點，并認(rèn)為對于詐騙罪中的財產(chǎn)處分應(yīng)堅持主客觀相一致的原則。首先，客觀上被騙者應(yīng)占有被騙財產(chǎn)，且不限于合法占有或非法占有；然后，被騙者陷入錯誤認(rèn)識后將財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給行為人占有，即行為人此時已切實占有該財產(chǎn)，不需考慮其占有該財物與能夠?qū)嶋H消費該財物之間的時間間隔；最后，主觀上被騙者有處分財產(chǎn)的真實意思，而非被迫處分財產(chǎn)，即被騙者轉(zhuǎn)移占有時是自愿的。因此筆者認(rèn)為，本案不構(gòu)成盜竊罪。

首先，行為人以虛構(gòu)事實隱瞞真相的客觀行為使被害人陷入了錯誤認(rèn)識，被害人也基于此錯誤認(rèn)識自愿地將信用卡密碼及隨身財物轉(zhuǎn)移占有給了行為人，犯罪事實至此已滿足詐騙罪的前三個要素。行為人后續(xù)冒用信用卡實際占有卡內(nèi)財物的行為是騙取信用卡的后續(xù)必經(jīng)階段，應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪的第四個要素，其取得卡內(nèi)財物的同時被害人遭受財產(chǎn)損失，則詐騙罪既遂，而對于信用卡以外的其他隨身財物，則在行為人占有的同時已經(jīng)詐騙罪既遂。因此，本案行為已經(jīng)符合詐騙罪的五個要素，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，同時構(gòu)成信用卡詐騙罪。本案行為人騙取信用卡后，并未實際達(dá)到占有信用卡內(nèi)所含財物價值的目的，行為人違背持卡人意志秘密竊取卡內(nèi)財物的行為是將信用卡內(nèi)包含價值轉(zhuǎn)化為具體財物的過程，是詐騙信用卡后的必經(jīng)階段，這類似于盜竊財物后的銷贓行為，因此應(yīng)當(dāng)將取得信用卡內(nèi)財物與騙取信用卡作為一個犯罪整體來認(rèn)定，依照前一行為進(jìn)行評價。結(jié)合本案，前一行為即對信用卡及其他隨身財物轉(zhuǎn)移占有的行為，并沒有違背被害人的意志，也不符合盜竊罪中秘密竊取的客觀行為，因此其并不構(gòu)成盜竊罪。本案如果行為人騙取信用卡但未使用，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪未遂，因為，此時被害人并未遭受實質(zhì)性損失，被害人仍然可以通過申請銀行掛失等補(bǔ)救措施控制財物。而只有行為人將卡內(nèi)財物取出時，才使被害人真正喪失這一救濟(jì)手段。

其次，盜竊罪的對象必須是他人占有的財物，對于自己占有的他人財物不可能成立盜竊罪，本案被害人將其信用卡及其他隨身財物轉(zhuǎn)移給行為人占有時，行為人即已經(jīng)占有該財物，其對自己占有的他人財物不可能構(gòu)成盜竊罪。

最后，《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條規(guī)定，“冒用他人信用卡”包括騙取他人信用卡并使用。本案行為人虛構(gòu)事實隱瞞真相導(dǎo)致被害人基于錯誤認(rèn)識而處分其信用卡的行為，即符合該情形，因此，本案構(gòu)成信用卡詐騙罪。

（2）在持卡人告知卡號和密碼的前提下，超出其授權(quán)范圍使用信用卡，能否構(gòu)成信用卡詐騙罪中的“冒用”？

“冒”有冒名頂替之義，即隱瞞真相，使銀行相信其就是持卡人而將存款交付與他。從刑法懲罰犯罪的角度看，具有社會危害性是懲罰犯罪的前提，因此，若“冒用”他人信用卡的行為獲得了持卡人的授權(quán)，則不應(yīng)當(dāng)被評價為信用卡詐騙罪。因此，冒用他人信用卡型的信用卡詐騙罪中的“冒用”應(yīng)當(dāng)同時滿足兩個要件：其一，假冒持卡人身份使用信用卡；其二，使用信用卡的行為違背持卡人意志。因此，本案構(gòu)成信用卡詐騙罪。

首先，根據(jù)銀行有關(guān)規(guī)定，凡需要使用密碼進(jìn)行的交易，行為人使用密碼操作的行為即視為持卡人的行為。因此，在ATM機(jī)上輸入密碼是銀行識別客戶的標(biāo)志，一旦輸入銀行卡密碼正確，銀行即推定該行為人為持卡人，行為人的行為就符合了“假冒持卡人身份使用信用卡”的構(gòu)成要件。因此，本案行為人使用信用卡取錢的行為符合“冒用”的構(gòu)成要件之一即假冒持卡人身份使用信用卡。

其次，本案被害人即持卡人陷入錯誤認(rèn)識后告知行為人卡號和密碼的目的僅限于查詢其存款記錄，并沒有將卡內(nèi)財物轉(zhuǎn)移占有的授權(quán)，因此行為人使用信用卡取錢的行為違背了持卡人的意志。因此，本案行為人使用信用卡取錢的行為符合“冒用”的構(gòu)成要件之二即使用信用卡的行為違背持卡人意志。

注釋：

①林山田：《刑法特論》（上冊），三民書局印行，第327-328頁。

②張明楷：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第891頁。

[1]徐久生,莊敬華譯.《德國刑法典》.中國法制出版社,2000年版.

[2]張明楷譯.《日本刑法典》.法律出版社,1998年版.

[3]林山田.《刑法特論》（上冊）.三民書局印行.

[4]張明楷.《刑法學(xué)》（第4版）.法律出版社,2011年版.