占菲菲

（華東政法大學 經濟法學院，上海 201620）

服務期違約金的適用范圍和法律定性*

占菲菲

（華東政法大學 經濟法學院，上海 201620）

我國《勞動合同法》雖然明確了對用人單位和勞動者雙方簽訂的服務期可以適用違約金條款，但是關于服務期違約金的規(guī)定，卻存在適用范圍過于狹窄，不符合實踐的問題?，F有規(guī)定中的服務期違約金更多體現出損害賠償金性質，缺乏懲罰性。雖然是本著保護勞動者的宗旨進行了這樣的規(guī)定，但是從實踐效果和理論分析來看，卻與立法者的初衷相違背，偏離了對勞動者傾斜保護的軌道。因此，需要更新服務期及其違約金立法理念，對現有服務期具體法律規(guī)范進行完善，以滿足勞動者的需求，提升勞動者勞動力價值，平衡用人單位和勞動者的權利義務，真正達到保護勞動者的目標。

服務期；違約金；適用范圍；法律性質

一、問題的提出

我國《勞動合同法》第22條規(guī)定,用工單位在為勞動者提供專項技術培訓之后，可以與勞動者簽訂服務期協(xié)議，如果勞動者違反了約定，用人單位有權要求勞動者支付違約金。但是在《勞動合同法》確立服務期制度的同時，服務期的適用范圍相對于一直以來的時間相對較小，僅僅包含專業(yè)技術培訓這一項，違反服務期約定的違約金也引起學界很多爭議。本文將對違反服務期的法律責任的歸責原則、違約金的范圍、性質等問題進行論述。

二、服務期的法律性質和適用范圍

（一）服務期的法律性質

我國勞動法中并沒有關于服務期內涵的明確界定，學界通常認為服務期協(xié)議是勞動者與用人單位之間的一種特殊約定。本著權責一致的公平理念和契約精神，勞動者既然享受了用人單位給予的特殊待遇，也應當相應地為用人單位服務一段期限。[1]關于服務期的法律性質，有學者認為可以賦予服務期與勞動合同期限一樣的性質，視為勞動合同期限的延長或者勞動合同續(xù)訂義務期限[3]。但是事實上，服務期與勞動合同期限有著本質不同。首先，在時間上，服務期的期限一般比勞動合同期限長。其次，服務期的約定一般以用人單位給予勞動者特殊的經濟利益或者特殊待遇的承諾為前提，而合同期限是勞動合同的必備條款，不需要以用人單位給予勞動者特殊待遇為條件。最后，兩者適用的法律不同。勞動合同期限主要適用勞動法相關法律規(guī)范，而服務期不是勞動合同的必備條款，除適用勞動法律規(guī)范外，還適用合同法、民法通則等法律規(guī)范。

從服務期與勞動合同期限的比較可以看出，服務期實際上是用人單位和勞動者在正常的勞動權利義務關系之外的一個特別約定，正如有的學者所認為的，服務期協(xié)議事實上是在正常勞動合同關系之上在勞動者和用人單位之間建立的一種新的對價關系[2]。服務期的約定一般以用人單位為已經為勞動者先履行或者承諾同時履行的勞動合同義務之外的義務為前提，提供特殊的經濟利益，如出資培訓、住房補貼、大額保險等，并要求勞動者在一定期限內僅為本單位工作，在此期間內勞動者不能為別的單位工作也不能為自己謀業(yè)。勞動者將這種承諾作為用人單位履行為勞動者提供特殊單位的義務的回報，形成平等的對價關系[4]。對勞動者要求一定期限的服務期是用人單位的權利。有的人可能質疑以用人單位的經濟權利限制勞動者自由擇業(yè)的人身權的合法性，但是筆者傾向于某些學者的觀點，勞動合同實質上是用人單位用資本換取勞動者勞動力使用權的民事契約。根據勞動合同，用人單位作為資方為勞動者提供技能培訓、住房補貼等特殊待遇，勞動者作為回報承諾在一定期限內專為用人單位工作符合契約平等原則，同時又未損害勞動者的合法權益，這符合勞動法的立法要求，具有勞動法上的正當性基礎[5]。

（二）服務期的適用范圍

2008年1月1日開始施行的《勞動合同法》將適用服務期的適用情形僅限于為勞動者提供專業(yè)技術培訓，然而在勞動實踐中，用人單位為勞動者提供的特殊待遇遠不止于此，住房購房補貼、旅游度假、為勞動者購買商業(yè)保險、給予勞動者股權作為激勵措施等都是特殊待遇的表現形式[5]。天下沒有白吃的午餐，用人單位在給予這些特殊待遇的同時也會跟勞動者約定服務期。有時候用人單位還會以為勞動者解決家屬調動、子女讀書這種非實體難以用金錢衡量的利益為條件與勞動者約定服務期。

勞動合同法將提供專業(yè)技術培訓規(guī)定為用人單位可與勞動者簽訂服務期協(xié)議的前提，是因為這種專業(yè)技能的培訓可以提升勞動者勞動技能和水平，提高了勞動力價值和擇業(yè)能力。而用人單位為勞動者提供住房、補貼，為其解決家屬調動、子女讀書問題這類的特殊的經濟利益，雖然與勞動者人身相分離，具有外在性，但是這種利益同樣屬于資本和勞動力使用權的互換，符合勞動合同的本質。用人單位提供這些特殊經濟利益與勞動者約定服務期具有合法性和合理性。另一方面，早在《勞動合同法》出臺之前，各地方勞動合同條例規(guī)定的服務期就不僅僅適用于提供專業(yè)培訓。比如江蘇省和上海市都規(guī)定如果用人單位為勞動者“出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的”，雙方可以在勞動合同中或者另行約定服務期。①如《上海市勞動合同條例》第14條：“勞動合同當事人可以對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者的服務期作出約定?！薄督K省勞動合同條例》第14條規(guī)定：“用人單位與其出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動者,可以在勞動合同中或者另行協(xié)商約定服務期。服務期應當在勞動合同期限之內。約定的服務期限超過勞動合同期限的，用人單位應當事先與勞動者變更勞動合同相關內容?！睆倪@些地方性勞動法律法規(guī)的規(guī)定來看，在實踐中已經出現用人單位以各種各樣的形式為勞動者提供特殊待遇獲得要求勞動者簽訂服務期協(xié)議的權利了。《勞動合同法》關于服務期的規(guī)定，事實上縮小了服務期適用的范圍，這也導致了實踐中當勞動者違反了服務期協(xié)議，而該協(xié)議又以專業(yè)技術培訓之外的特殊待遇為前提簽訂的時候，勞動者是否應該承擔相應的法律責任，支付違約金等爭議的產生。

三、服務期違約金的范圍和性質

（一）勞動合同立法中違約金適用范圍的劃分

根據違約金的適用范圍，我國在勞動合同立法過程中將違約金概括為禁止違約金、任意違約金和限制違約金三種[4]。

禁止違約金就是指勞動合同立法排除違約金條款的適用，這是勞動法學界傳統(tǒng)的主流觀點。這種觀點認為勞動關系是一種以信賴為基礎具有強人身屬性的關系。保障勞動者擇業(yè)自由和生存權利是我國勞動法重要的功能和目標之一。如果對勞動者適用違約金可能使這一目標和保障功能落空，因此禁止違約金的適用是學界的共識。橫向比較各國勞動法，不僅僅是我國禁止違約金，諸多國家同樣在本國勞動法排除適用違約金。比如日本、韓國的勞動法規(guī)中都有類似的明確規(guī)定。②《日本勞動基準法》第16條規(guī)定：“禁止雇主簽訂預先規(guī)定不履行勞動合同時的違約金或損害賠償金額的合同?！薄俄n國勞工標準法》24條規(guī)定：“雇主不得簽訂對不履行勞動合同的情況進行任何懲罰或損失補償的合同?！?/p>

任意違約金是指只要勞動者違反了勞動合同就可以適用違約金條款。在《勞動合同法》出臺之前，我國大部分地區(qū)在立法上都采用任意違約金規(guī)定。比如根據北京市、山東省、安徽省等地方勞動合同條例，如果勞動合同約定了違約金，擅自解除勞動合同的任意一方當事人應該按照約定支付違約金。③如《山東省勞動合同條例》第31條規(guī)定：“勞動合同雙方當事人違反本條例規(guī)定和勞動合同約定，擅自解除勞動合同的，應當按照勞動合同的約定支付違約金；給對方造成經濟損失的,應當依法承擔賠償責任”。

限制性違約金作為一種法律制度是指對勞動者違約行為設定違約金的只限于違反特定約定，如服務期約定、保密期約定、競業(yè)限制等。2001年通過的《上海市勞動合同條例》首次對違約金的適用范圍進行了限制。后來出臺的《勞動合同法》也是采用了限制性違約金的立法模式。勞動法以傾向保護勞動者為立法宗旨，為了保障自由擇業(yè)和自由流動的權利，普遍規(guī)定在勞動者提出解除勞動關系的時候，一般不要求勞動者支付違約金。我國的《勞動合同法》等勞動法律規(guī)范對勞動者違約支付違約金持否定態(tài)度，僅在一些特殊的情況，如競業(yè)限制、保密期和服務期等協(xié)議才支持違約金條款。

作為勞動合同法中可以適用違約金條款的幾種情況之一，服務期違約金有其適用的合理性。

（二）服務期約定違約金的合理性

1．服務期違約金本身的合理性

服務期約定的權利義務在用人單位和勞動者原有的合同關系基礎上又重新增加了一層對價關系，用人單位以特殊的經濟利益換取勞動者一定期限只為單位工作的義務，相對于基礎的勞動合同關系財產性因素大大增強，引入違約金來保障這種服務期義務的完整履行是正當合法的。

2．服務期違約金在實踐中的合理性

過去勞動法理論界強調從保護勞動者的角度出發(fā)，為了防止強勢的用人單位濫用違約金制度損害勞動者自由擇業(yè)的權利，呼吁國家權力的干預，在勞動法規(guī)中排除勞動者解除勞動合同違約金條款的適用。但是由于實踐中勞動關系復雜且特殊，這種一刀切的禁止模式不僅理想化，而且對實踐中產生的復雜的服務期糾紛缺乏適用性和指導性[6]?！秳趧雍贤ā奉C布之前，各地勞動法律規(guī)范中都出現了違約金的規(guī)定，說明現實生活中跳槽的情況已經屢見不鮮，如果不通過違約金來保障簽訂服務期協(xié)議的用人單位和勞動者之間權利義務關系的平衡顯然不符合現實。

如果不對勞動者任意跳槽，違反服務期的行為用違約金加以規(guī)制，那么以后企業(yè)在留不住人的情況下，往往不愿意對勞動者提供專業(yè)技術的培訓，轉而從別的用人單位那邊“挖墻腳”，勞動者的勞動技能和水平得不到提高。[7]長此以往，技術創(chuàng)新、人才培養(yǎng)的步伐必然嚴重滯后，對整個市場的影響都是巨大的。另一方面，我國誠信體系的不完善，使得如果沒有違約金條款的制約，必然出現大量的惡意違約的情況，造成勞動力市場的紊亂。

這些現實情況凸顯出違約金條款對于保障服務期義務得到履行的重要作用，在服務期協(xié)議中規(guī)定違約金條款有其合理性。

（三）服務期違約金的范圍

如前所述，我國在《勞動合同法》頒布之后基本上確立以限制性違約金作為立法的基本方向。但是雖然服務期約定可以適用違約金，其適用范圍受到了嚴格限制，根據現有的《勞動合同法》是僅有用人單位為勞動者提供專業(yè)技術培訓這一項。而以地方性法規(guī)《上海市勞動合同條例》為例，其規(guī)定的可以適用違約金條款的服務期范圍包括“出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇”這些情形，《勞動合同法》的規(guī)定顯然縮小了服務期違約金設置的適用范圍。

我國服務期違約金涵蓋的范圍之所以過于狹窄，有學者分析認為我國立法者在設計勞動法律制度時，將勞動者高度抽象，而沒有考慮到不同勞動者之間的差異性[4]。比如普通工人和高級管理人員雖然都包括在一般的勞動者概念中，但這兩種勞動者在知識水平、需求層次以及保護自己作為勞動者的權利的能力都是不同的。勞動者層次的差異會導致其需求的差異，能夠構成服務期協(xié)議的前提也不一樣?！秳趧雍贤ā窇斘找延械牡胤搅⒎ń涷瀬碓O置服務期違約金的適用范圍，更加符合實踐的需要。

（四）服務期違約金的性質

從性質上來分類，違約金一般可以分為補償性違約金和懲罰性違約金兩種。我國的違約金一般兼具補償性和懲罰性。補償性違約金是為了彌補違約方給另一方所造成的損失。而違約金的懲罰性功能則是對合同當事人的違約行為進行懲罰。

1．服務期違約金應當具有懲罰性

在我國各地方勞動立法中對服務期違約金的規(guī)定往往兼具補償性和懲罰性。如《上海勞動合同條例》規(guī)定雙方當事人約定的違約金數額高于實際損失的，按約定的違約金數額賠償，低于實際損失的，賠償實際損失。①《關于實施＜上海市勞動合同條例＞若干問題的通知》：“……雙方當事人約定的違約金數額高于因勞動者違約給用人單位造成實際損失的，勞動者應當按雙方約定承擔違約金；約定的違約金數額低于實際損失，用人單位請求賠償的，勞動者應按實際損失賠償。約定的違約金數額畸高的，當事人可以要求適當減少?！倍覈秳趧雍贤ā返?2條則規(guī)定違約金數額不能超過用人單位提供的培訓費用。②《勞動合同法》第22條：“違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用?！痹撘?guī)定表明勞動合同法中的服務期違約金更多是一種補償性的而不是懲罰性賠償。

關于服務期違約金是否應該具有懲罰性賠償性質，有的人持否定態(tài)度。他們認為勞動法是社會立法，傾向于保護勞動者，如果在服務期違約金中規(guī)定對違約的勞動者的懲罰制度，相當于是把勞動法的傾斜保護重新校正回去，回復到個人本位立法。這樣一來，懲罰性違約金很容易被強勢的用人單位濫用而導致對勞動者擇業(yè)自由的侵害。

但是筆者認為，服務期違約金應當具有懲罰性賠償的性質。正如前文所述，服務期與勞動合同期限并不相同。關于服務期的特殊約定是用人單位在已經提供或者承諾給予勞動者一定特殊經濟利益的前提下，以勞動合同為形式的一種新的對價關系。在本質上可以視為勞動者與用人單位形成的一種民事債務關系，只不過這種義務的履行是勞動者放棄擇業(yè)和流動自由在一定期限內專為用人單位勞動。這種權利義務關系的平衡需要由懲罰性賠償金來保障。有人可能會質疑因為勞動者地位天然的弱勢會造成在約定服務期時就是不公平的，那么如果對解約的勞動者還要求其支付懲罰性賠償金會更加不公平。但我們需要認識到的是，限制性違約金建立在勞動者分層的基本理論上的。這個分層理論將員工分為三類：一類是強勢員工，一類是經用人單位培訓后由弱變強的員工，還有一類是弱勢員工[4]。限制性違約金顯然只涉及前面兩類員工，在進行服務期談判時，這兩類勞動者本身勞動力價值所帶來的強勢為其增加談判的砝碼，規(guī)定其解約需要支付懲罰性賠償金具有合理性。因此，限制性違約金在縮小范圍的同時應加大力度，兼具懲罰性質，以保持權利義務的平衡。

另一方面，服務期的約定背后其實是勞動者面臨的一個選擇，是對兩個單位的選擇。服務期不光是勞動者和用人單位之間權利義務應對等的一種法律關系，背后更隱藏著用人單位之間的競爭關系。[8]基于這點，筆者認為從勞動者惡意和用人單位成本兩個方面服務期違約金具有懲罰性的必要性。

首先，從勞動者惡意而言，懲罰性賠償制度的缺失有可能縱容勞動者惡意違反服務期約定，因為違約的低成本造成勞動者誠信和忠誠的缺失，造成用工單位的損失，導致過于無序的勞動力的流動以及整個勞動力市場的混亂。

其次從用人單位成本來說，在為提供專業(yè)技術培訓等特殊待遇仍然留不住勞動者，而勞動者違反服務期從原單位跳槽的成本也不高，用人單位出于降低成本的考慮，自然不愿意再費時費力為勞動者提供培訓而直接從別的單位挖人，這樣就造成惡性循環(huán)，勞動者整體的勞動價值得不到提升，市場的創(chuàng)新能力難以進步。因此，從較為宏觀的角度看，服務期中的懲罰性違約金對整個勞動力市場都具有一定積極意義。

2．補償性為主、懲罰性為輔的服務期違約金

如前文所述，筆者認為服務期違約金應當加大懲罰約定。但是另一方面，勞動法畢竟屬于社會法，社會本位應該是勞動合同立法的基本方向。與民法堅持意思自治不一樣，社會法的基本原則是借助國家的強制力對處于社會弱勢地位者進行傾斜保護。雖然服務期約定的違約金基于勞動者的層次、約定本身的性質和提升勞動者技能等原因應當具有懲罰性質，但是畢竟服務期是勞動合同范疇內的特殊條款，應當堅持社會本位立法，不能任意適用懲罰性賠償金制度。筆者認為，約定懲罰性賠償金制度與堅持社會本位立法并不矛盾，因為懲罰性違約金設置的最終目的還是為了推進勞動者勞動技能的提升，增加勞動者的勞動價值，這與傾斜保護勞動者的社會本位是一致的。懲罰性違約金制度的缺失才是對勞動者傾斜保護的社會法軌道的偏離。因此，勞動合同法中服務期違約金的設置應當堅持補償性為主、懲罰性為輔的原則，對適用懲罰性違約金的適用情形加以區(qū)分并且對違約金的數額進行適當的限制。

（五）服務期違約金的歸責原則

對于服務期違約金的歸責原則，筆者同大多數學者的看法一致，應當采用過錯責任原則。因勞動者過錯解除服務期約定的，勞動者應當承擔支付違約金的責任。當服務期未到期，因為單位的過錯，勞動者可以解除勞動合同的，并且不需要支付違約金。這與現行的《勞動合同法實施條例》的規(guī)定是一致的。①《勞動合同法實施條例》第26條：“用人單位與勞動者約定了服務期，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務期的約定，用人單位不得要求勞動者支付違約金。有下列情形之一，用人單位與勞動者解除約定服務期的勞動合同的，勞動者應當按照勞動合同的約定向用人單位支付違約金：（一）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（二）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（三）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（四）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（五）勞動者被依法追究刑事責任的?！?/p>

四、余論

基于以上關于服務期違約金的一些討論，筆者認，為關于服務期違約金的規(guī)定無論是從立法理念上還是具體的條文設置上都需要完善和更新，以更加符合實踐的需求，體現對勞動者傾斜保護的宗旨和目標。

（一）完善勞動合同立法理念

《勞動合同法》在選擇限制性違約金立法模式下，規(guī)定服務期可以約定違約金，但是服務期違約金設置的適用范圍過于狹窄，僅僅包含提供專業(yè)技術培訓這一種情況，而且違約金的性質也更加趨于補償性，違反勞動合同期限是賠償損失，違反服務期還是賠償損失，而勞動合同期限和服務期本質上并不一樣，現在的規(guī)定也難以發(fā)揮服務期制度的價值。筆者認為，造成現有法律條文的缺陷原因在于立法者的立法理念。

事實上在服務期約定中，勞動者和用人單位更加趨向于一種平等的財產性因素更多的債務性質的法律關系。立法者從保護處于弱勢地位的勞動者角度出發(fā)，雖然看似采用限制性違約金立法，但是這種違約金的適用范圍和性質造成一種變相的禁止違約金立法。立法者在勞動立法中體現的“父愛主義”讓其在立法過程中總是憂慮很多，對服務期違約金的適用情形和數額規(guī)定得小心翼翼。

因此，筆者認為，立法者需要更新完善立法理念，認識到勞動者分層的基本理論，認識到服務期約定中勞動者并不是傳統(tǒng)的抽象的弱勢勞動者，而是較強勢的有不同需求的勞動者，進而樹立服務期是平衡用人單位和勞動者權利義務關系的制度理念，根據已有的地方立法經驗和實踐完善服務期的法律規(guī)范。

（二）服務期違約金具體規(guī)范的完善

首先，如前文所述，服務期違約金設置的適用范圍非常狹窄，只有提供專業(yè)技術培訓這一種情況，這顯然不符合服務期的實踐。因此，對服務期違約金具體規(guī)范完善的第一步是根據實際勞動關系中出現的約定服務期的具體情況，吸收借鑒各個地方勞動合同中服務期的規(guī)定，擴大服務期違約金的適用范圍。筆者比較傾向于上海、江蘇勞動合同條例的規(guī)定，應當將服務期違約金的適用范圍設置為“出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇”。

其次，關于服務期違約金數額的規(guī)定，應當體現懲罰性質，而不僅僅是一種損失賠償。當勞動者違反服務期協(xié)議時，應當以用人單位的實際損失為基礎，約定的違約金比實際損失小的，賠償數額應當是實際損失數額；違約金約定的比實際損失高的，可以按照該約定支付違約金。但是由于勞動法社會本位的立法方向，應當堅持補償性為主、懲罰性為輔的違約金約定規(guī)則，當違約金過高，法院可以進行相應的干預，防止用人單位濫用違約金侵害勞動者的擇業(yè)自由。比如，當用人單位為勞動者提供住房補貼并與之約定服務期，服務期未滿，勞動者違約，而勞動者的住房因房價大漲價值大大增加，用人單位如果要求勞動者支付因房價上漲產生的住房前后時期的差價作為違約金，顯然是不合理。因此，筆者認為對于違約金的數額的約定，在具體案件中可能還要根據勞動合同雙方的約定具體斟酌。

[1]王全興著.勞動法[M].北京：法律出版社，2004：35-36.

[2]董保華主編.勞動合同研究[M].北京：中國勞動社會保障出版社， 2005：135-140.

[3]成曼麗，王全興.服務期的法律定性和法律后果[J].中國勞動，2006（2）：34-37.

[4]董寶華.論勞動合同中的服務期違約金[J].法律適用，2008（4）：28-33.

[5]秦國榮.服務期協(xié)議：概念、本質及其法律效力分析[J].法律科學（西北政法大學學報），2009（1）：113-122.

[6]邱婕. 培訓協(xié)議服務期的管理[J].中國勞動，2005（5）：55-56.

[7]程小勇，孟高飛.勞動合同服務期制度的適用[J].人民司法，2014（17）:73-76.

[8]馮彥君，王天玉. 勞動合同服務期規(guī)則的適用——以“東航返航事件”為切入點[J].當代法學，2009（4）：82-91.

［責任編輯：蘇 清］

The Applicable Scope and Legal Nature of Liquidated Damage Applied for Service Period

ZHAN Feifei
(East China University of Political Science and Law, Shanghai 201620, China)

Although China’s Labor Contract Law stipulates that liquidated damages can be applied for service period, the applicable scope of liquidated damages provision is too narrow to meet the need of practice. The liquidated damages provision of service period reflects more compensation than punitive damages. Although such a provision is in line with the purpose of protecting the workers, the practice and theoretical analysis show that it is contrary to the original intention of the legislators and deviates from the track of the inclined protection towards workers. In order to meet the demand of workers, improve labor value, keep the balance of rights and obligations between employers and workers and truly achieve the goal of protecting workers finally, we need to update the concept of liquidated damages provision of service period and improve legal norms of the existing service period.

service period; liquidated damage; applicable scope; legal nature

D922.52

A

1673-2375（2017）02-0048-06

2017-01-16

占菲菲（1992—），女，安徽滁州人，華東政法大學經濟法律研究院研究人員，2015級經濟法學院經濟法碩士，研究方向為經濟法、公司法。